Teorías de los Derechos Fundamentales

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Teorías de los derechos y debates jurídicos contemporáneos y las diferencia histórica

Nota: En relación a las teorías de los derechos, véase aquí.

Tal como lo desarrollaron los abogados y los teóricos a mediados del siglo XX, el análisis de los derechos no puede remediar por sí mismo la exclusión y la degradación de las personas definidas como diferentes por los expertos y las mayorías de esta sociedad. A pesar de su retórica liberadora de inclusión y de derecho fundamental, el análisis de los derechos, desarrollado en las doctrinas judiciales constitucionales y estatutarias de este país, encalla en los resquicios del sistema de tratamiento jurídico de dos vías. Una vía ofrece derechos básicos de autodeterminación y participación a quienes satisfacen los criterios de pensamiento racional e independencia; la otra ofrece un trato especial y, con bastante frecuencia, la exclusión social y política. Quienes son tratados como “diferentes” y pueden demostrar que pertenecen correctamente a la primera vía pueden encontrar una ayuda considerable en la retórica de los derechos. Sin embargo, los que no satisfacen la prueba de la “igualdad” pueden encontrar en el análisis de los derechos un amargo remedio que socava cualquier reconocimiento pasado de diferencia que haya habido sin producir inclusión social y política.

La “igualdad” entre las personas destacadas por el análisis de los derechos pone en tela de juicio las adaptaciones especiales hechas para las personas discapacitadas, las mujeres y otras personas históricamente tratadas como diferentes. En virtud de un compromiso renovado de dar el mismo trato a todos, reconfirma los arreglos institucionales que niegan los ajustes especiales. El resultado puede empeorar la situación de quienes tienen algún tipo de “diferencia” a la luz de las instituciones existentes.

Así pues, los esfuerzos por eliminar el sesgo de género en la ley de divorcio han eliminado las disposiciones relativas a la pensión alimenticia y la custodia de los hijos que preferían las mujeres, y algunos observadores atribuyen a estas reformas el aumento del empobrecimiento y el empeoramiento de la posición negociadora de las mujeres tras el divorcio. El análisis de los derechos ofrece la liberación de la jerarquía y la subordinación a aquellos que pueden coincidir con la imagen del individuo abstracto y autónomo que presupone la teoría de los derechos. Para aquellos que no se ajustan a esa imagen, la aplicación del análisis de los derechos puede ser no sólo insensible sino también punitiva. Si la reivindicación de los derechos por parte de un individuo produce una respuesta individualizada, el remedio sigue dejando en pie las instituciones existentes que definen y cargan por sí mismas la diferencia. Es posible que un estudiante sea alojado en una escuela no diseñada para su discapacidad, pero su experiencia puede no dejar huella en los métodos y la estructura habituales de la escuela. La respuesta a un individuo ocasional sugiere que el sistema jurídico es justo, y su falta de respuesta a otros parece demostrar que sus problemas residen en ellos mismos. En resumen, el análisis de los derechos preserva, en lugar de alterar, el dilema de la diferencia: la diferencia sigue representando una desviación en el contexto de los arreglos sociales existentes, y la atención a la diferencia puede ser una respuesta tan inadecuada como la falta de atención.

Filósofos de diferencias históricas y análisis de derechos

Una fuente de análisis de los derechos en este país es la filosofía del contrato social que influyó en los autores e intérpretes de nuestra Constitución. Otra fuente, igualmente influyente, es el concepto de derechos fundamentales o naturales. Ambas tradiciones contribuyen a la teoría política liberal, en sí misma una colección de ideas influenciadas por los trabajos de Niccolo Maquiavelo, Thomas Hobbes, John Locke y John Stuart Mill. El recuento de estas tradiciones se ha convertido en sí mismo en una tradición, ya que los estudiosos justifican la confianza continua y creciente en la idea de un individuo autónomo cuya dignidad, libertad e igualdad exigen el reconocimiento legal y la aplicación de los derechos.

Este resumen dolorosamente breve de la historia de las tradiciones liberales es simplemente el preludio de una discusión de las teorías legales contemporáneas de análisis de los derechos. La simplificación excesiva es una parte desafortunada pero inevitable de esta empresa. Como se relató en el capítulo anterior, la idea de un orden social coherente y jerárquico, que reflejara los designios de la naturaleza y de Dios, sustentaba la teoría jurídica medieval, que trataba de armonizar la ley, la religión y el orden social. Los sucesivos desafíos a estas ideas aparecieron en el humanismo del Renacimiento; el énfasis de la Reforma en la conciencia y el acceso individuales a la autoridad divina; los llamamientos de la Revolución Americana a la independencia y la autonomía; y las demandas de la Revolución Francesa de libertad, igualdad y fraternidad. En lugar de aceptar la autoridad de la realeza y los funcionarios religiosos como algo natural o divinamente ordenado, la gente comenzó a buscar un sentido de participación en el gobierno de sus vidas.

Los filósofos políticos y jurídicos resumieron y simbolizaron estos desarrollos con la idea del contrato social. Según esta idea, todos los miembros de la sociedad se unen para la protección común contra los peligros de un estado de naturaleza y llegan a un acuerdo que se convierte en la fuente de autoridad para el gobierno de todos. El consentimiento de los gobernados proporciona la base legítima para la autoridad gubernamental y por lo tanto reemplaza las premisas de la autoridad divina detrás del rey y la iglesia. El ideal del consentimiento del gobernado expresa y preserva la idea de la autonomía individual, o autogobierno, a la vez que proporciona una base para un orden social legítimo. La tradición del contrato social apunta a los procesos más que a la sustancia de la autoridad legal. Las normas adoptadas de acuerdo con el proceso requerido son vinculantes. Los individuos de este país no pueden reclamar, porque el gobierno no está obligado por ningún conjunto de valores sustantivos más allá de los reducidos a la escritura en el documento fundacional del sistema de gobierno: la Constitución de los Estados Unidos.

La práctica constitucional estadounidense ha proporcionado a los teóricos del derecho un terreno histórico, aunque controvertido, para la narrativa filosófica sobre un contrato social y ha proporcionado un rico contexto para los debates jurídicos (véase más detalles) sobre la intención original de la Constitución y sus continuos significados y aplicaciones. El análisis de los derechos, desde este punto de vista, depende de los derechos que realmente se recogen en el documento escrito de fundación del gobierno y que son susceptibles de ser interpretados por los poderes públicos establecidos por dicho documento.

Algunos teóricos políticos y jurídicos se han acercado a la idea del contrato social menos como el producto real de un proceso histórico que como un dispositivo heurístico. Estos teóricos tratan los derechos legales como los principios y normas que la gente aceptaría si todos participáramos en el tipo de proceso que significa la imagen del contrato social. Preguntar qué personas racionales consentirían – qué sería el “consenso racional” – se convierte en la piedra de toque para el análisis de este tipo, tal como lo desarrollaron teóricos como John Rawls, Robert Nozick, Ronald Dworkin y Bruce Ackerman. Dado que es probable que la gente esté en desacuerdo sobre muchos valores importantes, los derechos establecidos por referencia al hipotético “consenso racional” serán las reglas básicas para ordenar la sociedad y para llevar a cabo futuros desacuerdos. John Rawls utilizó expresamente la idea de un contrato social al fundamentar su teoría de la justicia en una situación imaginaria para una redacción contractual justa. En esta “posición original”, todos los miembros de la sociedad se pondrían detrás de un velo de ignorancia sobre nuestros roles específicos, habilidades y circunstancias en la sociedad y luego imaginarían qué principios asegurarían la justicia para todos. Después de adoptar los principios sin saber cómo se aplicarían a nuestras propias vidas, los participantes en este proceso imaginado comprobarían entonces el contrato social resultante con intuiciones e ideas de racionalidad. El teórico exige que los términos del contrato social no sólo sean consensuados sino también coherentes con las ideas de la razón sólida.

Tanto la versión histórica como la heurística de la teoría del contrato social afirman ser inclusivas, participativas e igualitarias, pero ambas reproducen el proceso de exclusión y subordinación que preserva las dos vías de tratamiento legal. La Constitución de los Estados Unidos es un documento producido a través de un proceso de exclusión indiscutible. La Convención Constitucional contó con un grupo limitado de participantes: no sólo no estuvieron presentes las mujeres, los nativos americanos o los negros, sino que tampoco hubo personas sin riquezas y privilegios. La Constitución desarrollada a través de ese proceso preservó la esclavitud y reservó la participación política a los hombres blancos libres. El “contrato social” creó una vía de tratamiento legal para los ciudadanos libres y participantes y otra vía para los excluidos por el proceso y el documento. La Guerra Civil, seguida de dramáticas enmiendas a la Constitución, produjo un documento más inclusivo.

Sin embargo, las batallas sobre la inclusión continúan en los esfuerzos contemporáneos para asegurar una Enmienda de Igualdad de Derechos para reparar las desigualdades basadas en el género y en los litigios contra la discriminación en nombre de los grupos minoritarios que todavía están excluidos.

Los que se comprometieron con la idea del contrato social como piedra de toque para el consenso racional también preservaron un sistema jurídico de dos vías. La propia demanda de racionalidad para los participantes en el proceso de imaginar el contrato social excluye a aquellos que no manifiestan las capacidades de racionalidad definidas por los teóricos. Lo que cuenta como “racionalidad” puede en sí mismo ilustrar la norma no declarada y pretender una perspectiva no declarada que llame a algunas personas marginales o diferentes. Las opiniones de las personas mentalmente discapacitadas, los niños y cualesquiera otras que se considere que carecen de capacidad de pensamiento racional sólo adquieren relevancia a través de la imaginación de las personas “racionales” que preguntan qué querrían ellas mismas si estuvieran en la posición de estas personas incompetentes. Este enfoque puede producir juicios normativos insensibles e incluso sesgados contra algunas personas. La labor de Rawls, por ejemplo, no llega a introducir las normas de igualdad y participación en la familia, donde aparentemente no se aplican las premisas de autonomía y racionalidad individuales. Rawls sigue tácitamente a Kant al excluir a las mujeres de la categoría genérica de personas libres y racionales; se presume que las mujeres no son jefas de hogar, y las que no lo son carecen de participación directa y de representación.

A este respecto, Rawls se hace eco de Locke, quien presumía de la autoridad privada de los padres, a menos que éstos no prepararan a sus hijos para una existencia racional e independiente. La teoría de Locke ha establecido las dos vías de tratamiento legal de los casos más decadentes por medio de G1rv111g, una división entre los papeles privados y públicos, los esfragmas, los papeles privados en movimiento y el incidente sobre las incalidades sociales del ámbito de vida.

Nada inherente a la idea de racionalidad requiere distinciones tan marcadas entre los “con razón” y los “sin razón”, y algunos estudiosos han propuesto recientemente formas de reconstruir la racionalidad para facilitar el igualitarismo incluso dentro de las familias. En el sentido habitual de racionalidad adoptado por los teóricos del contrato social.

Sin embargo, el dispositivo heurístico del contrato social presume de dirigirse sólo a individuos autónomos e independientes que pueden separarse de los demás y entrar libremente, sin impedimentos, en un acuerdo sobre la forma de llevar a cabo los asuntos privados y públicos. En el ejercicio para elaborar un contrato social, los teóricos ofrecen la invitación a imaginar la situación de los demás básicamente sólo a aquellos que tienen el tiempo y la capacidad de reflexionar sobre estos asuntos. Cualquier consideración de las situaciones de las personas sin ese tiempo y capacidad se presenta como una tarea de imaginación para esa clase de personas que, como los teóricos, encajan cómodamente en el paradigma del individuo racional y autónomo que presume la teoría del contrato social.

Sería necesario un diseño muy diferente para concebir un contrato social, o para concebir los fundamentos de una sociedad, a fin de incluir directamente a aquellos que dentro de la sociedad contemporánea parecen discapacitados y a los que históricamente han sido tratados como incompetentes e incapaces de participar en la formación de un consenso racional. La idea de un consenso racional y la imagen de un proceso de contratación ofrecen cierto grado de igualdad de participación a quienes están preparados y son capaces de unirse a esos procesos. Sin embargo, estas mismas ideas erigen un límite que distingue a los que pueden participar, dadas las reglas básicas establecidas, de los que no pueden. Las ideas abstractas sobre la participación tienen entonces rienda suelta, inmunes al desafío de las realidades vividas.

Las ideas abstractas proporcionan valiosos puntos de apoyo para cuestionar las prácticas sociales, pero también pueden utilizarse para ocultar la distancia entre la teoría y la práctica. La idea de la libertad de contrato suena ennoblecedora y promete una igualdad básica, en contraste con las ideas de autoridad o deberes impuestos sin elección. Las nociones de libertad de contrato resuenan con fuerza en esta cultura y especialmente en la cultura jurídica. A finales del siglo XIX la libertad de contrato se convirtió en el paradigma central de la mayor parte del sistema legal de los Estados Unidos. Ese ideal rechazaba específicamente las obligaciones fundadas en relaciones y roles; elevaba los acuerdos intencionales explícitos entre individuos racionales y voluntariosos como los arreglos que merecían protección legal. Sin embargo, el compromiso con la libertad y la autonomía individual que representaba este ideal también incluía el compromiso con el poder judicial para determinar cuándo vincular a las partes y cuándo negarse a aplicar los acuerdos. El ideal de libertad de contrato también envalentonaba a los tribunales a rechazar las reformas reglamentarias de las prácticas de empleo adoptadas por la legislación popular. La mera declaración abstracta de ideas en la ley adquiere así un significado diferente en el contexto de las prácticas institucionales de la aplicación real de la ley.

La libertad de contrato, tanto en la teoría como en la práctica, construyó y marginó simultáneamente sus excepciones. Los arreglos que no satisfacían los requisitos de la libertad de contrato perdían vigencia legal o caían en un tratamiento jurídico diferente, reservado a quienes carecían de capacidad para aplicar las normas de la libertad de contrato. Así como el ideal de la libertad de contrato en el siglo XIX creó una segunda vía de tratamiento jurídico para esos arreglos y las personas que no se ajustaban a ese ideal, la imagen del contrato social obtenido mediante el consenso racional excluye a los que no se ajustan a sus supuestos.

Las teorías de los contratos sociales no excluyen únicamente a las personas que carecen de la competencia mental y la capacidad de razonamiento necesarias; cualquiera que se identifique primero como miembro de un grupo y no primero como individuo autónomo, también verá excluido su punto de vista. La afiliación e identificación con otros, basada en rasgos no compartidos por todas las personas, es precisamente lo que Rawls haría que los participantes dejaran atrás en el proceso de imaginar el contrato social. La teoría del contrato social subyacente es la idea del individuo abstracto.

Se cree que este individuo tiene deseos, necesidades y anhelos independientemente del contexto social, las relaciones con los demás o el entorno histórico. El individuo, en resumen, se distingue de su situación e identidades sociales, políticas y religiosas. Esta idea es un prerrequisito para imaginar un estado de la naturaleza, fuera de la sociedad, a partir del cual las personas entran en un contrato social.
Un admirable compromiso con la universalidad y la inclusión acompaña a esta idea, una idea de que todos los individuos podrían ser autosuficientes y que todos los individuos, si se los saca de su contexto, compartirían una humanidad fundamental. La esencia humana compartida, sacada de contexto, significó una vez que cada persona fue hecha a imagen de Dios. En una época más secular, la idea dominante que reemplaza a las nociones religiosas es que cada persona es un depositario de la Razón, 12 o la capacidad de pensar. 11 todas las personas son iguales debido a esta similitud fundamental, pero esta similitud parece ser el vacío que queda cuando cada uno es cortado de todo lo que nos hace diferentes. J. R. Pole señala que nuestra Constitución fundamenta la igualdad en la idea de que las personas pueden ocupar el lugar de los demás en el intercambio intelectual, en los trabajos o en los cargos políticos si están disociadas de los contextos familiares, religiosos, de clase o de raza y si cada una tiene las mismas oportunidades y experiencias. David Lamb, en “Death, Brain Death, and Ethics” (Albany: State Univcrsity of Ncw York Press, 1985), defiende la definición de la vida humana en términos de capacidad de pensamiento humano, lo que excluiría a los pcrsons en un estado vegetativo persistente.

Un problema de este enfoque, para los que se preocupan por los grupos que han sido etiquetados como “diferentes” en el pasado, es que la pretensión de normas universales e inclusivas en la esfera pública oscurece el poder de las diferencias asignadas en la esfera privada. Sobre la base de esas diferencias, históricamente se ha negado a las mujeres, los niños y los discapacitados la participación en la estructura de gobierno de la esfera pública.

A pesar de la aspiración implícita a la inclusión universal, el enfoque del contrato social ha sido profundamente excluyente. No sólo es que cualquier signo de diferencia, cualquier pizca de perspectiva situada, amenace la reivindicación de la similitud, la igualdad y la identidad como individuo abstracto -aunque estos problemas son bastante graves-, sino que esta concepción equivale a una preferencia por algunos puntos de vista sobre otros; toma como norma algunos tipos de personas y asigna una posición de diferencia a otros (adoptando así los supuestos que subyacen al dilema de la diferencia).

El mismo ser humano que podría imaginarse como abstraído del contexto es un tipo particular de persona con una historia e identidad específicas. Se trata de una persona que vivió en algún momento después del siglo XVII en Europa occidental o en los Estados Unidos, una persona que evitó los lazos feudales y vivió alejada de cualquier grupo religioso, étnico o familiar cuyos miembros se definieron a sí mismos a través de dicho grupo. Es difícil imaginar que tal persona sea una mujer, un niño o un individuo discapacitado. Para un esfuerzo comprchcnsivc de situar en su contexto histórico el esfuerzo filosófico de imaginar los conccrnsos humanos alejados de sus contextos históricos, ver algunas obras en este sentido, como las de Toulmin.

La idea de la persona que podía ser abstraída del contexto fue inventada por los teóricos y cuestionada por otros teóricos, que cuestionaron tanto la posibilidad como la conveniencia de tal visión de los seres humanos (se puede examinar algunos de estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Filósofos relatívamenet recientes han cuestionado si la idea del individuo abstracto se aplicó o podría aplicarse alguna vez a las mujeres. La presentación de un tipo de ser humano como si describiera a todos los seres humanos corre el riesgo de excluir a los que no encajan o de tratar a esos inadaptados como desviados.

John Rawls ofrece un principio generoso para tratar este problema. Hace un llamamiento a los participantes en el experimento del contrato social para que consideren lo que le sucede, bajo cualquier hipótesis de acuerdo social, a la persona más desfavorecida de la sociedad. Dado que cada persona se encuentra “detrás del velo de la ignorancia” lejos del propósito de este experimento, sin saber qué rasgos o preferencias tendría de hecho, esta preocupación nos ayuda a centrarnos en la posibilidad de que cualquiera de nosotros podría ser el peor. Esta investigación también pone de relieve la dimensión cooperativa del método contractual: todos los negociadores deberían pensar en el efecto del acuerdo en todos, porque ese efecto influirá en cada persona. Para Rawls, esta línea de pensamiento conduce al “principio de la diferencia”: los beneficios del contrato deben ser distribuidos de manera que la persona en peor situación lo haga lo mejor posible.

Este enfoque supone una cooperación social suficiente para permitir y legitimar una redistribución de los recursos entre los miembros de la sociedad.

Promueve la idea de que los talentos y habilidades no son propiedad de personas separadas, que entonces merecen sus frutos. En cambio, los talentos son en cierta medida los recursos de la sociedad y deben distribuirse de manera más general. Esta dimensión del argumento de Rawls representa un importante desafío a las formas habituales de individualismo autónomo en la teoría política liberal y, desde luego, no ha escapado a los ataques por este motivo. Sin embargo, el principio de la diferencia de Rawls preserva demasiado del concepto de individuo abstracto -un concepto que reivindica pero que no asegura la universalidad- para responder plenamente a las cuestiones de la diferencia.

En primer lugar, muchas personas no responderían a la posibilidad de ser la persona más desfavorecida adoptando el principio de la diferencia. Asumir lo contrario, como hace Rawls, es plantear un tipo particular de persona en el papel de la persona que toma las decisiones. Muchas personas podrían en cambio evaluar las posibilidades de ser la persona más desfavorecida y basar un cálculo de los beneficios para esa persona en esa probabilidad. Como dijo un comentarista: “Como nadie tiene motivos para suponer que va a ser la persona más desfavorecida, es irracionalmente prudente elegir normas que estén exclusivamente determinadas por el objetivo de hacer que la persona más desfavorecida esté lo mejor posible”. Si no somos la persona más desfavorecida, podemos hacer grandes sacrificios de nuestro bienestar por el bien de los más desfavorecidos.”

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

La opinión contraria de Rawls no depende de la naturaleza humana abstraída del contexto, sino de una idea sobre los seres humanos que se forjó y se mantiene por actitudes históricas y culturales particulares, una idea que pone de relieve el valor único de cada persona, una idea que a menudo se asocia con el humanismo o con Immanuel Kant o con las tradiciones judeocristianas. Esta idea contrasta fuertemente con los supuestos del utilitarismo, por nombrar sólo otro punto de vista. El individuo de Rawls no es específicamente un utilitario, que se preocuparía por la persona en peor situación sólo en la medida en que su bienestar contribuya al bienestar de todos los demás.
Un remanente especialmente revelador de la particularidad en el intento fallido de Rawls de plantear un individuo alejado de las circunstancias particulares es que la forma misma de sus preguntas presume que la persona detrás del velo de la ignorancia no es la peor persona. Asume alguna esencia de una situación propia preexistente, y cualquiera se acercaría a la posibilidad de ser peor de la misma manera. Al igual que la asunción de una perspectiva no situada que contribuye al dilema de la diferencia, este enfoque ignora las perspectivas contrarias mientras niega que sea parcial. La pregunta de Rawls se formula sólo a la persona concreta que no es la peor, una persona concreta que no es probable que comprenda plenamente la situación de la peor parte. Se ha argumentado que Rawls debe significar para la gente detrás del velo imaginar en todas las posiciones, más que en ninguna posición (ensayo para el futuro en Ética). Pero sin la conversación con aquellos que son diferentes, en que este proceso imaginativo no tomará en serio su perspicacia.

Un ejemplo ayuda aquí. Un joven llamado Christopher Notan, que vive en Irlanda, recibió una atención considerable en los medios de comunicación internacionales porque su talento como escritor le valió un premio y porque ha estado inmovilizado por la parálisis cerebral desde su nacimiento.

Excepto por una pequeña habilidad para mover el cuello, Christopher Nolan no puede controlar sus movimientos; debe esforzarse en escribir cada página durante doce horas mientras su madre sostiene su cabeza en alto ante el procesador de textos. Un periodista le preguntó: “¿Qué es lo primero que harías si pudieras dejar tu silla de ruedas?” Nolan respondió: “Volver a entrar”. Esta respuesta obviamente sorprendió al periodista, que no podía imaginar la elección de la discapacidad. La respuesta, sin embargo, permite vislumbrar la experiencia sorprendentemente diferente de este joven y su perspectiva, lo que desafía la suposición de que podría seguir siendo quien es fuera de la silla de ruedas. La respuesta también rechaza la visión de los discapacitados como carentes y deseosos de algo que tienen los que tienen habilidades. Las encuestas realizadas a personas discapacitadas han indicado que muchos consideran que sus discapacidades no son grandes tragedias sino hechos de la vida que son inconvenientes pero que no son centrales para sus identidades.

Además, la respuesta de Nolan muestra que la suposición de una persona autónoma y capaz es una suposición de una persona particularmente situada, no una persona no situada.

Al igual que el principio de Rawls, la tradición del contrato social emplea un concepto de individuo abstracto que pretende ser universal pero que en realidad selecciona puntos de vista particulares. La tradición alternativa de los derechos naturales proporciona una fuente contrastante para los derechos que fundamentan las reivindicaciones de libertad individual, libertad y dignidad, una fuente fuera de la Constitución real o del hipotético contrato social. La tradición de los derechos naturales también participa de los supuestos del individuo autónomo y abstracto y excluye o subordina a cualquiera que no cumpla esos supuestos. Desde sus raíces en la filosofía de los siglos XVII y XVIII, la teoría ha sido revivida en el siglo XX, con algunos cambios pero también con una considerable continuidad. Los elementos de continuidad son la creencia en la razón humana como universal y el desarrollo del potencial humano como objetivo principal del orden social y jurídico.

La noción de derechos inalienables, que pertenecen a toda persona a pesar de las intrusiones gubernamentales, ayudó a animar los argumentos de las revoluciones francesa y americana. Especialmente desde el período nazi y la 11ª Guerra Mundial, los defensores de los derechos naturales han argumentado que ciertos postulados absolutos definen los derechos de los seres humanos independientemente de las normas particulares vigentes bajo el gobierno reinante. Los defensores del derecho natural han mantenido que ciertas verdades elementales sobre los seres humanos fundamentan derechos universalmente reconocidos. Sin embargo, las descripciones de esas teorías distinguen inevitablemente entre las sociedades que han reconocido esos “derechos reconocidos universalmente” y las que no lo han hecho y, por lo tanto, siguen siendo incivilizadas y bárbaras.

Una vez más, la premisa de una naturaleza humana básica, que se encuentra en el individuo abstracto capaz de razonar, sustenta la teoría y corre el riesgo de excluir a cualquiera que no la cumpla. Las teorías del derecho natural sitúan la justificación de los derechos universales en la razón o la cognición humanas. Este enfoque de la razón hace problemático a cualquier persona que no manifieste a satisfacción de los responsables las capacidades necesarias para el pensamiento racional. En el caso de los niños, los teóricos de los derechos naturales elaboran la relevancia del potencial de desarrollo de las capacidades racionales; en el caso de los discapacitados mentales, están más desorientados.

Tal vez los defectos en la premisa de la racionalidad ayudaron a alimentar una teoría legal opuesta, el positivismo legal. Sus partidarios, como Hans Kelsen, sostenían que el contenido de la justicia no puede determinarse a través de la razón o de las percepciones de la realidad social porque las diferencias inmutables de las personas presentan conflictos de valores y preferencias subjetivas.

Inamovible para el análisis racional, los objetivos de la justicia deben excluirse de la teoría jurídica. Las teorías del derecho deben ocuparse, en cambio, de definir y elaborar los procesos de adopción y aplicación de normas vinculantes. Una poderosa teoría jurídica de Estados Unidos, el proceso legal (véase más detalles), guarda cierta semejanza con este punto de vista, pero también excluye y subordina sobre la base de la diferencia, sin ofrecer un método para alterar este proceso.

Datos verificados por: Patrick
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Recursos

Véase También

• Teoría del Derecho Natural
• Teoría del Derecho

Bibliografía

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