Antecedentes Históricos de la Propiedad

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Nota: Puede interesar también el contenido sobre Familia en el Derecho Romano, las ideas sobre los Testamentos y las Sucesiones de la Antiguedad al Siglo XIX, la historia temprana de la Sucesión Testamentaria y la sucesión (testada o intestada) en el derecho romano.

Los Tratados Institucionales Romanos, después de dar su definición de las diversas formas y modificaciones de la propiedad, proceden a discutir los Modos Naturales de Adquirir la Propiedad. Aquellos que no están familiarizados con la historia de la jurisprudencia, no es probable que consideren que estos “modos naturales” de adquisición posean, a primera vista, mucho interés especulativo o práctico. Los juristas romanos decían que el animal salvaje atrapado o matado por el cazador, la tierra que se añade a nuestro campo por los imperceptibles depósitos de un río, el árbol que clava sus raíces en nuestro suelo, eran adquiridos por nosotros de forma natural. Los jurisconsultos más antiguos observaron, sin duda, que tales adquisiciones estaban universalmente sancionadas por los usos de las pequeñas sociedades de su entorno, y así los juristas de una época posterior, al encontrarlas clasificadas en el antiguo Jus Gentium, y percibirlas como de la más simple descripción, les asignaron un lugar entre las ordenanzas de la Naturaleza. La dignidad con la que fueron investidos ha ido aumentando en los tiempos modernos hasta ser bastante desproporcionada con respecto a su importancia original. La teoría ha hecho de ellos su alimento favorito, y les ha permitido ejercer la más seria influencia sobre la práctica.
Será necesario que nos ocupemos de uno solo de estos “modos naturales de adquisición”, la Occupatio u Ocupación. La ocupación es la toma de posesión aconsejada de lo que en ese momento no es propiedad de nadie, con el fin (añade la definición técnica) de adquirir la propiedad de ello para uno mismo. Los objetos que los juristas romanos llamaban res nullius -cosas que no tienen o nunca han tenido dueño- sólo pueden determinarse enumerándolos. Entre las cosas que nunca han tenido dueño están los animales salvajes, los peces, las aves silvestres, las joyas desenterradas por primera vez y las tierras recién descubiertas o nunca antes cultivadas. Entre las cosas que no tienen dueño están los bienes muebles que han sido abandonados, las tierras que han sido desiertas y (un elemento anómalo pero muy formidable) la propiedad de un enemigo. En todos estos objetos los derechos plenos de dominio fueron adquiridos por el ocupante, quien primero tomó posesión de ellos con la intención de mantenerlos como propios, una intención que, en ciertos casos, tuvo que ser manifestada por actos específicos. No es difícil, creo, entender la universalidad que hizo que la práctica de la ocupación fuera colocada por una generación de abogados romanos en el Derecho común a todas las naciones, y la simplicidad que ocasionó que fuera atribuida por otra al Derecho de la Naturaleza. Pero para su suerte en la historia jurídica moderna estamos menos preparados por consideraciones a priori. El principio romano de la ocupación, y las reglas en las que los jurisconsultos lo ampliaron, son la fuente de todo el Derecho Internacional moderno sobre el tema de la captura en la guerra y de la adquisición de derechos de soberanía en los países recién descubiertos. También han proporcionado una teoría del origen de la propiedad, que es a la vez la teoría popular y la teoría que, de una forma u otra, es aceptada por la gran mayoría de los juristas especulativos.

El principio romano de la ocupación ha determinado el tenor de ese capítulo del Derecho Internacional que se ocupa de la captura en la guerra. El Derecho de la Captura en Guerra deriva sus reglas de la suposición de que las comunidades son remitidas a un estado de naturaleza por el estallido de las hostilidades, y que, en la condición natural artificial así producida, la institución de la propiedad privada cae en suspenso en lo que respecta a los beligerantes. Como los escritores posteriores del Derecho de la Naturaleza siempre han querido mantener que la propiedad privada estaba en cierto sentido sancionada por el sistema que exponían, la hipótesis de que la propiedad del enemigo es res nullius les ha parecido perversa y chocante, y se han cuidado de estigmatizarla como una mera ficción de la jurisprudencia. Pero, tan pronto como se rastrea la Ley de la Naturaleza hasta su fuente en el Jus Gentium, vemos de inmediato cómo los bienes de un enemigo llegaron a ser considerados como propiedad de nadie, y por lo tanto como susceptibles de ser adquiridos por el primer ocupante. La idea se les ocurriría espontáneamente a los practicantes de las antiguas formas de Guerra, cuando la victoria disolvía la organización del ejército conquistador y despedía a los soldados al saqueo indiscriminado. Sin embargo, es probable que originalmente sólo se permitiera la adquisición de bienes muebles por parte del captor. Sabemos, por una autoridad independiente, que en la antigua Italia prevalecía una norma muy diferente en cuanto a la adquisición de la propiedad del suelo de un país conquistado, por lo que podemos sospechar que la aplicación del principio de ocupación a la tierra (siempre una cuestión de dificultad) data de la época en que el Jus Gentium se estaba convirtiendo en el Código de la Naturaleza, y que es el resultado de una generalización efectuada por los jurisconsultos de la edad de oro. Sus dogmas sobre este punto se conservan en las Pandectas de Justiniano, y equivalen a una afirmación incondicional de que la propiedad del enemigo de cualquier tipo es res nullius para el otro beligerante, y que la ocupación, por la que el captor la hace suya, es una institución del Derecho Natural.

Las reglas que la jurisprudencia internacional deriva de estas posiciones han sido a veces estigmatizadas como innecesariamente indulgentes con la ferocidad y la codicia de los combatientes, pero la acusación ha sido hecha, creo, por personas que no están familiarizadas con la historia de las guerras y que, por consiguiente, ignoran cuán grande es la hazaña de imponer la obediencia a una regla de cualquier tipo. El principio romano de la ocupación, cuando fue admitido en la ley moderna de la captura en la guerra, atrajo con él un número de cánones subordinados, limitando y dando precisión a su operación, y si las contiendas que se han librado desde que el tratado de Grocio se convirtió en una autoridad, se comparan con las de una fecha anterior, se verá que, tan pronto como las máximas romanas fueron recibidas, la guerra instantáneamente asumió una complexión más tolerable. Si hay que atribuir al derecho romano de la ocupación el haber tenido una influencia perniciosa en alguna parte del moderno derecho de gentes, hay en él otro capítulo del que puede decirse, con cierta razón, que ha sido perjudicado. Al aplicar al descubrimiento de nuevos países los mismos principios que los romanos habían aplicado al hallazgo de una joya, los publicistas pusieron a su servicio una doctrina totalmente inadecuada para la tarea que se esperaba de ella. Elevada a una importancia extrema por los descubrimientos de los grandes navegantes de los siglos XV y XVI, suscitó más disputas que las que resolvió. Muy pronto se descubrió que la mayor incertidumbre existía precisamente en los dos puntos en los que la certeza era más necesaria, la extensión del territorio que era adquirido para su soberano por el descubridor, y la naturaleza de los actos que eran necesarios para completar la apprehensio o asunción de la posesión soberana.

Además, el propio principio, que confería tan enormes ventajas como consecuencia de un golpe de suerte, fue instintivamente amotinado contra algunas de las naciones más aventureras de Europa, los holandeses, los ingleses y los portugueses. Nuestros propios compatriotas, sin negar expresamente la norma del Derecho Internacional, nunca admitieron en la práctica la pretensión de los españoles de absorber toda América al sur del Golfo de México, ni la del rey de Francia de monopolizar los valles del Ohio y del Mississippi. Desde la llegada de Isabel hasta la de Carlos II, no puede decirse que hubiera en ningún momento una paz completa en las aguas americanas, y las invasiones de los colonos de Nueva Inglaterra en el territorio del rey francés continuaron durante casi un siglo más. Bentham estaba tan impresionado por la confusión que acompañaba a la aplicación del principio legal, que se esforzó por elogiar la famosa bula del Papa Alejandro Sexto, que dividía los países no descubiertos del mundo entre los españoles y los portugueses por una línea trazada a cien leguas al oeste de las Azores; y, por grotescas que parezcan sus alabanzas a primera vista, puede dudarse de que la disposición del Papa Alejandro sea más absurda en principio que la norma del Derecho Público, que otorgaba medio continente al monarca cuyos siervos habían cumplido las condiciones exigidas por la jurisprudencia romana para la adquisición de la propiedad de un objeto valioso que pudiera ser cubierto por la mano.

Para todos los que persiguen las investigaciones que son objeto de este volumen, la ocupación es preeminentemente interesante por el servicio que se ha hecho para la jurisprudencia especulativa, al proporcionar una supuesta explicación del origen de la propiedad privada. Una vez se creyó universalmente que el procedimiento implicado en la ocupación era idéntico al proceso por el cual la tierra y sus frutos, que al principio eran comunes, se convirtieron en la propiedad permitida de los individuos. El curso del pensamiento que condujo a esta suposición no es difícil de entender, si captamos el matiz de diferencia que separa la concepción antigua de la moderna del Derecho Natural. Los juristas romanos habían establecido que la ocupación era uno de los modos naturales de adquirir la propiedad, y sin duda creían que, si la humanidad viviera bajo las instituciones de la Naturaleza, la ocupación sería una de sus prácticas. Hasta qué punto se persuadieron de que tal condición de la raza había existido alguna vez, es un punto, que su lenguaje deja en mucha incertidumbre; pero ciertamente parecen haber hecho la conjetura, que en todo momento ha poseído mucha plausibilidad, de que la institución de la propiedad no era tan antigua como la existencia de la humanidad. La jurisprudencia moderna, aceptando todos sus dogmas sin reservas, fue mucho más allá de ellos en la ávida curiosidad con que se detuvo en el supuesto estado de la Naturaleza. Puesto que entonces había recibido la posición de que la tierra y sus frutos fueron una vez res nullius, y puesto que su peculiar visión de la Naturaleza le llevó a asumir sin vacilación que la raza humana había practicado realmente la Ocupación de la res nullius mucho antes de la organización de las sociedades civiles, se sugirió inmediatamente la inferencia de que la Ocupación era el proceso por el cual los “bienes de nadie” del mundo primitivo se convirtieron en la propiedad privada de los individuos en el mundo de la historia. Sería fatigoso enumerar los juristas que han suscrito esta teoría de una u otra forma, y es menos necesario intentarlo porque Blackstone, que es siempre un índice fiel de las opiniones medias de su época, las ha resumido en su libro 2º y capítulo 1º.

“La tierra”, escribe, “y todas las cosas que hay en ella son propiedad general de la humanidad desde el don inmediato del Creador”. No parece que la comunión de bienes haya sido nunca aplicable, incluso en las primeras épocas, a nada más que a la sustancia de la cosa; ni podía extenderse al uso de la misma. Porque, por la ley de la naturaleza y de la razón, el primero que empezó a usarla adquirió en ella una especie de propiedad transitoria que duraba mientras la usaba, y no más; o para hablar con mayor precisión, el derecho de posesión continuaba sólo por el mismo tiempo que duraba el acto de posesión. Así, el suelo era común, y ninguna parte era propiedad permanente de ningún hombre en particular; sin embargo, quienquiera que ocupara un lugar determinado del mismo, para el descanso, para la sombra o algo similar, adquiría durante ese tiempo una especie de propiedad, de la que habría sido injusto y contrario a la ley de la naturaleza expulsarlo por la fuerza, pero en el instante en que dejara de usarlo u ocuparlo, otro podría apoderarse de él sin injusticia”. Luego procede a argumentar que “cuando la humanidad aumentó en número, se hizo necesario abrigar concepciones de un dominio más permanente, y apropiarse de los individuos no sólo del uso inmediato, sino de la sustancia misma de la cosa a utilizar.”

Algunas ambigüedades de expresión en este pasaje llevan a sospechar que Blackstone no entendió del todo el significado de la proposición que encontró en sus autoridades, de que la propiedad en la superficie de la tierr a fue adquirida primero, bajo la ley de la Naturaleza, por el ocupante; pero la limitación que deliberadamente o por malentendido ha impuesto a la teoría la lleva a una forma que no pocas veces ha asumido. Muchos escritores más famosos que Blackstone por la precisión del lenguaje han establecido que, en el principio de las cosas, la ocupación dio primero un derecho contra el mundo a un disfrute exclusivo pero temporal, y que después este derecho, mientras permaneció exclusivo, se convirtió en perpetuo. Su objetivo al exponer su teoría era conciliar la doctrina de que en el estado de la Naturaleza la res nullius se convirtió en propiedad a través de la Ocupación, con la inferencia que extrajeron de la historia bíblica de que los Patriarcas no se apropiaron al principio de forma permanente del suelo que había sido pastoreado por sus rebaños y manadas.

La única crítica que podría aplicarse directamente a la teoría de Blackstone consistiría en preguntar si las circunstancias que componen su imagen de una sociedad primitiva son más o menos probables que otros incidentes que podrían imaginarse con igual facilidad. Siguiendo este método de examen, podríamos preguntarnos con toda justicia si el hombre que ha ocupado (Blackstone utiliza evidentemente esta palabra con su significado ordinario en inglés) un determinado lugar de terreno para descansar o para dar sombra se le permitiría conservarlo sin ser molestado. Lo más probable es que su derecho a la posesión fuera exactamente coextensivo con su poder de mantenerlo, y que estuviera constantemente expuesto a ser perturbado por el primero que codiciara el lugar y se creyera lo suficientemente fuerte como para expulsar al poseedor. Pero la verdad es que todas estas cavilaciones sobre estas posiciones son perfectamente ociosas desde la misma falta de fundamento de las posiciones mismas. Lo que la humanidad hizo en el estado primitivo puede no ser un tema de investigación sin esperanza, pero de sus motivos para hacerlo es imposible saber nada. Estos esbozos de la situación de los seres humanos en las primeras épocas del mundo se realizan suponiendo primero que la humanidad está desprovista de una gran parte de las circunstancias que la rodean ahora, y asumiendo luego que, en la condición así imaginada, conservaría los mismos sentimientos y prejuicios por los que ahora está actuando, aunque, de hecho, estos sentimientos pueden haber sido creados y engendrados por esas mismas circunstancias de las que, por la hipótesis, van a ser despojados.

Hay un aforismo de Savigny que a veces se ha creído que apoya un punto de vista sobre el origen de la propiedad algo similar a las teorías personificadas por Blackstone. El gran jurista alemán ha establecido que toda la propiedad se basa en la posesión adversa madurada por la prescripción. Savigny hace esta afirmación sólo con respecto al derecho romano, y antes de que pueda ser apreciada en su totalidad hay que dedicar mucho trabajo a explicar y definir las expresiones empleadas. Sin embargo, su significado se indicará con suficiente exactitud si consideramos que afirma que, por mucho que llevemos nuestra investigación a las ideas de propiedad recibidas entre los romanos, por mucho que nos acerquemos a ellas al rastrear la infancia del derecho, no podemos llegar más lejos que a una concepción de la propiedad que implica los tres elementos del canon: la Posesión, la Adversidad de la Posesión, es decir, una posesión no permisiva o subordinada, sino exclusiva frente al mundo, y la Prescripción, o un período de tiempo durante el cual la Posesión Adversa ha continuado ininterrumpidamente. Es muy probable que esta máxima pueda ser enunciada con más generalidad de la que le fue permitida por su autor, y que no puede esperarse ninguna conclusión sólida o segura de las investigaciones de cualquier sistema de leyes que se remonten más allá del punto en que estas ideas combinadas constituyen la noción de derecho de propiedad. Mientras tanto, lejos de confirmar la teoría popular del origen de la propiedad, el canon de Savigny es particularmente valioso para dirigir nuestra atención a su punto más débil. En opinión de Blackstone y de aquellos a quienes sigue, fue el modo de asumir el disfrute exclusivo lo que afectó misteriosamente a las mentes de los padres de nuestra raza. Pero el misterio no reside aquí. No es maravilloso que la propiedad comenzara en la posesión adversa. No es sorprendente que el primer propietario haya sido el hombre fuerte armado que mantuvo sus bienes en paz. Pero por qué el paso del tiempo creó un sentimiento de respeto por su posesión -que es la fuente exacta de la reverencia universal de la humanidad por lo que ha existido de facto durante un largo período- son cuestiones que realmente merecen el más profundo examen, pero que están mucho más allá de los límites de las investigaciones que se han llevado a cabo históricamente.

Antes de señalar la parte en la que podemos esperar obtener alguna información, escasa e incierta en el mejor de los casos, sobre la historia temprana del derecho de propiedad, me atrevo a afirmar mi opinión de que la impresión popular en referencia al papel desempeñado por la ocupación en las primeras etapas de la civilización invierte directamente la verdad. La ocupación es la asunción aconsejada de la posesión física; y la noción de que un acto de esta descripción confiere un título de “resnullius”, lejos de ser característica de sociedades muy tempranas, es con toda probabilidad el crecimiento de una jurisprudencia refinada y de una condición establecida de las leyes. Sólo cuando los derechos de propiedad han ganado una sanción de larga inviolabilidad práctica, y cuando la gran mayoría de los objetos de disfrute han sido sometidos a la propiedad privada, se permite que la mera posesión invierta al primer poseedor con el dominio sobre los productos en los que no se ha afirmado la propiedad anterior. El sentimiento en el que se originó esta doctrina es absolutamente irreconciliable con esa infrecuencia e incertidumbre de los derechos de propiedad que distinguen los comienzos de la civilización. Su verdadera base parece ser, no una inclinación instintiva hacia la institución de la Propiedad, sino una presunción, que surge de la larga permanencia de esa institución, de que todo debe tener un dueño. Cuando se toma posesión de una “res nullius”, es decir, de un objeto que no es, o nunca ha sido, reducido al dominio, se permite que el poseedor se convierta en propietario por el sentimiento de que todas las cosas valiosas son naturalmente objeto de un disfrute exclusivo, y que en el caso dado no hay nadie a quien investir con el derecho de propiedad excepto el ocupante. El ocupante, en definitiva, se convierte en propietario, porque se presume que todas las cosas son propiedad de alguien y porque no se puede señalar a nadie que tenga mejor derecho que él a la propiedad de esta cosa en particular.

Incluso si no hubiera ninguna otra objeción a las descripciones de la humanidad en su estado natural que hemos estado discutiendo, hay un aspecto en el que están fatalmente en desacuerdo con la evidencia auténtica que poseemos. Se observará que los actos y motivos que estas teorías suponen son los actos y motivos de los individuos. Es cada individuo el que suscribe por sí mismo el Pacto Social. Es un banco de arena movedizo en el que los granos son hombres individuales, que según la teoría de Hobbes se endurece en la roca social por la sana disciplina de la fuerza. Es un Individuo que, en el cuadro dibujado por Blackstone, “está en la ocupación de un lugar determinado del suelo para el descanso, para la sombra, o algo similar”. El vicio es uno de los que necesariamente aflige a todas las teorías que descienden del Derecho Natural de los romanos, que se diferenciaba principalmente de su Derecho Civil en la consideración que tenía de los individuos, y que ha prestado precisamente su mayor servicio a la civilización al liberar al individuo de la autoridad de la sociedad arcaica. Pero el Derecho Antiguo, hay que repetirlo, no sabe casi nada de los individuos. No se ocupa de los individuos, sino de las familias, no de los seres humanos individuales, sino de los grupos. Incluso cuando la ley del Estado ha logrado penetrar en los pequeños círculos de parentesco en los que originalmente no tenía medios para penetrar, la visión que tiene de los individuos es curiosamente diferente de la que tiene la jurisprudencia en su etapa más madura. La vida de cada ciudadano no se considera limitada por el nacimiento y la muerte; no es más que una continuación de la existencia de sus antepasados, y se prolongará en la existencia de sus descendientes.

La distinción romana entre el Derecho de las Personas y el Derecho de las Cosas, que aunque extremadamente conveniente es totalmente artificial, ha hecho evidentemente mucho para desviar la investigación sobre el tema que nos ocupa de la verdadera dirección. Las lecciones aprendidas al discutir el Jus Personarum han sido olvidadas cuando se llega al Jus Rerum, y la Propiedad, el Contrato y el Delito, han sido considerados como si no se obtuvieran indicios sobre su naturaleza original a partir de los hechos comprobados con respecto a la condición original de las Personas. La inutilidad de este método se pondría de manifiesto si se nos presentara un sistema de derecho arcaico puro y se intentara el experimento de aplicarle las clasificaciones romanas. Pronto se vería que la separación del Derecho de las Personas del de las Cosas no tiene sentido en la infancia del Derecho, que las normas pertenecientes a los dos departamentos están inextricablemente mezcladas, y que las distinciones de los juristas posteriores son apropiadas sólo para la jurisprudencia posterior. De lo que se ha dicho en las primeras partes de este tratado, se deduce que es muy improbable a priori que obtengamos alguna pista sobre la historia temprana de la propiedad, si nos limitamos a los derechos de propiedad de los individuos. Es más que probable que la copropiedad, y no la propiedad separada, sea la institución realmente arcaica, y que las formas de propiedad que nos proporcionarán instrucción serán las que están asociadas con los derechos de las familias y de los grupos de parientes. La jurisprudencia romana no nos ayudará aquí a iluminarnos, porque es exactamente la jurisprudencia romana la que, transformada por la teoría del Derecho Natural, ha legado a los modernos la impresión de que la propiedad individual es el estado normal del derecho de propiedad, y que la propiedad en común por grupos de hombres es sólo la excepción a una regla general. Hay, sin embargo, una comunidad que siempre será examinada cuidadosamente por el investigador que esté en busca de cualquier institución perdida de la sociedad primitiva. Por mucho que una institución de este tipo haya sufrido cambios en la rama de la familia indoeuropea que se ha asentado durante siglos en la India, rara vez se encontrará que ha abandonado por completo la cáscara en la que se crió originalmente. Sucede que, entre los hindúes, encontramos una forma de propiedad que debería llamar nuestra atención de inmediato, ya que encaja exactamente con las ideas que nuestros estudios sobre el Derecho de las Personas nos llevan a tener respecto a la condición original de la propiedad. La comunidad aldeana de la India es a la vez una sociedad patriarcal organizada y un conjunto de copropietarios. Las relaciones personales entre los hombres que la componen se confunden indistintamente con sus derechos de propiedad, y a los intentos de los funcionarios ingleses de separar ambas cosas pueden atribuirse algunos de los más formidables errores de la administración anglo-india. Se sabe que la comunidad aldeana tiene una inmensa antigüedad. En cualquier dirección que la investigación haya sido empujada en la historia de la India, general o local, siempre ha encontrado a la Comunidad en existencia en el punto más lejano de su progreso. Un gran número de escritores inteligentes y observadores, la mayoría de los cuales no tenían ningún tipo de teoría que sustentar sobre su naturaleza y origen, coinciden en considerar que es la institución menos destructible de una sociedad que nunca cede voluntariamente ninguno de sus usos a la innovación. Las conquistas y las revoluciones parecen haberla barrido sin perturbarla ni desplazarla, y los sistemas de gobierno más benéficos de la India han sido siempre los que la han reconocido como base de la administración.

El derecho romano maduro, y la jurisprudencia moderna que sigue su estela, consideran la copropiedad como una condición excepcional y momentánea de los derechos de propiedad. Este punto de vista está claramente indicado en la máxima que se aplica universalmente en Europa Occidental, Nemo in communione potest invitus detineri (“Nadie puede ser mantenido en copropiedad contra su voluntad”). Pero en la India este orden de ideas se invierte, y puede decirse que la propiedad separada está siempre en camino de convertirse en propiedad en común. El proceso ya se ha mencionado. Tan pronto como nace un hijo, adquiere un interés adquirido en los bienes de su padre, y al llegar a la edad de discreción se le permite incluso, en ciertas contingencias, por la letra de la ley, pedir una partición del patrimonio familiar. Sin embargo, rara vez se produce una división, incluso a la muerte del padre, y la propiedad permanece constantemente indivisa durante varias generaciones, aunque cada miembro de cada generación tiene derecho legal a una parte indivisa de la misma. El dominio así mantenido en común es a veces administrado por un administrador elegido, pero más generalmente, y en algunas provincias siempre, es administrado por el agnado mayor, por el representante más antiguo de la línea más antigua de la estirpe. Esta agrupación de copropietarios, un cuerpo de parientes que poseen un dominio en común, es la forma más simple de una Comunidad de Aldea India, pero la Comunidad es más que una hermandad de parientes y más que una asociación de socios. Es una sociedad organizada, y además de proveer para la administración del fondo común, rara vez deja de proveer, por medio de un personal completo de funcionarios, para el gobierno interno, para la policía, para la administración de justicia, y para la distribución de impuestos y deberes públicos.

El proceso de la formación de una comunidad de vecinos puede considerarse típico. Sin embargo, no se puede suponer que todas las comunidades de aldea de la India se hayan reunido de una manera tan sencilla. Aunque, en el norte de la India, los archivos, según se me ha informado, muestran casi invariablemente que la Comunidad fue fundada por un solo grupo de parientes consanguíneos, también suministran información de que los hombres de extracción extranjera han sido siempre, de vez en cuando, injertados en ella, y un simple comprador de una acción puede generalmente, bajo ciertas condiciones, ser admitido en la hermandad. En el sur de la Península hay a menudo comunidades que parecen haber surgido no de una sino de dos o más familias; y hay algunas cuya composición se sabe que es enteramente artificial, en efecto, la agregación ocasional de hombres de diferentes castas en la misma sociedad es fatal para la hipótesis de una descendencia común. Sin embargo, en todas estas hermandades se conserva la tradición, o se asume, de un parentesco común original. Mountstuart Elphinstone, que escribe más particularmente sobre las comunidades de las aldeas del sur, observa sobre ellas (History of India, p. 71, ed. 1905) “La noción popular es que los propietarios de tierras de las aldeas descienden todos de uno o más individuos que las establecieron; y que las únicas excepciones están formadas por personas que han derivado sus derechos por compra o de otra manera de miembros de la población original. Esta suposición se ve confirmada por el hecho de que, hasta fines del siglo XIX, por ejemplo, sólo hay familias individuales de propietarios de tierras en las aldeas pequeñas y no muchas en las grandes; pero cada una se ha ramificado en tantos miembros que no es raro que todo el trabajo agrícola sea realizado por los propietarios de tierras, sin la ayuda ni de arrendatarios ni de jornaleros. Los derechos de los terratenientes son suyos colectivamente, y, aunque casi siempre tienen una partición más o menos perfecta de ellos, nunca tienen una separación total. Un terrateniente, por ejemplo, puede vender o hipotecar sus derechos; pero primero debe contar con el consentimiento de la Aldea, y el comprador ocupa exactamente su lugar y asume todas sus obligaciones. Si una familia se extingue, su parte vuelve al fondo común”.

Algunas consideraciones que se han ofrecido en el quinto capítulo de este volumen ayudarán al lector, confío, a apreciar el significado del lenguaje de Elphinstone. Es probable que ninguna institución del mundo primitivo se haya conservado hasta nuestros días, a menos que haya adquirido una elasticidad ajena a su naturaleza original a través de alguna ficción legal vivificante. La comunidad de la aldea no es necesariamente un conjunto de parientes de sangre, pero es un conjunto de este tipo o un cuerpo de copropietarios formado sobre el modelo de una asociación de parientes. El tipo con el que debe compararse no es evidentemente la familia romana, sino la gens o casa romana. La Gens era también un grupo según el modelo de la familia; era la familia ampliada por una variedad de ficciones cuya naturaleza exacta se perdió en la antigüedad. En tiempos históricos, sus características principales eran las mismas que Elphinstone señala en la Comunidad de la Aldea. Siempre existía la suposición de un origen común, una suposición a veces notoriamente en desacuerdo con los hechos; y, para repetir las palabras del historiador, “si una familia se extinguía, su parte volvía al tronco común”. En el antiguo derecho romano, las herencias no reclamadas pasaban a los gentiles. Además, todos los que han examinado su historia sospechan que las Comunidades, al igual que los Gentes, han sido muy generalmente adulteradas por la admisión de extraños, pero el modo exacto de absorción (véase su concepto jurídico) no puede ahora ser averiguado. En tales momentos se reclutan, como nos dice Elphinstone, mediante la admisión de compradores, con el consentimiento de la hermandad. La adquisición del miembro adoptado tiene, sin embargo, el carácter de una sucesión universal; junto con la parte que ha comprado, sucede a las obligaciones que el vendedor había contraído con el grupo agregado. Es un Emptor Familiæ, y hereda la ropa legal de la persona cuyo lugar empieza a ocupar. El consentimiento de toda la hermandad requerido para su admisión puede recordarnos el consentimiento que la Comitia Curiata, el Parlamento de esa hermandad más grande de parientes autodenominados, la antigua mancomunidad romana, insistió tan enérgicamente como esencial para la legalización de una adopción o la confirmación de un testamento.

Los indicios de una antigüedad extrema se descubren en casi todos los rasgos de las comunidades aldeanas indias. Tenemos tantas razones independientes para sospechar que la infancia de la ley se distingue por el predominio de la copropiedad, por la mezcla de derechos personales con derechos de propiedad, y por la confusión de los deberes públicos con los privados, que deberíamos estar justificados en deducir muchas conclusiones importantes de nuestra observación de estas hermandades de propiedad, incluso si no se pudieran detectar sociedades de composición similar en cualquier otra parte del mundo. Sucede, sin embargo, que recientemente se ha despertado una gran curiosidad por un conjunto de fenómenos similares en aquellas partes de Europa que se han visto más levemente afectadas por la transformación feudal de la propiedad, y que en muchos detalles importantes tienen una afinidad tan estrecha con el mundo oriental como con el occidental. Las investigaciones de M. de Haxthausen, M. Tengoborski y otros, nos han mostrado que las aldeas rusas no son conjuntos fortuitos de hombres, ni son uniones fundadas en un contrato; son comunidades naturalmente organizadas como las de la India. Es cierto que estas aldeas son siempre, en teoría, patrimonio de algún noble propietario, y que los campesinos se han convertido en tiempos históricos en siervos prediales, y en gran medida personales, del señor. Pero la presión de esta propiedad superior nunca ha aplastado la antigua organización de la aldea, y es probable que la promulgación del zar de Rusia, que se supone que introdujo la servidumbre, tuviera realmente por objeto impedir que los campesinos abandonaran esa cooperación sin la cual el antiguo orden social no podría mantenerse por mucho tiempo. En la suposición de una conexión agnática entre los aldeanos, en la mezcla de derechos personales con privilegios de propiedad, y en una variedad de disposiciones espontáneas para la administración interna, la aldea rusa parece ser una repetición casi exacta de la Comunidad India; pero hay una diferencia importante que notamos con el mayor interés. Los copropietarios de una aldea india, aunque su propiedad está mezclada, tienen sus derechos diferenciados, y esta separación de derechos es completa y continúa indefinidamente. La separación de derechos es también teóricamente completa en una aldea rusa, pero allí es sólo temporal. Después de la expiración de un período determinado, pero no en todos los casos del mismo, las propiedades separadas se extinguen, la tierra de la aldea es arrojada en una masa, y luego es redistribuida entre las familias que componen la comunidad, de acuerdo con su número. Una vez efectuado este reparto (véase qué es, su definición, o concepto, y su significado como “distribution” o “sharing” en el contexto anglosajón, en inglés), se permite que los derechos de las familias y de los individuos se ramifiquen de nuevo en varias líneas, que siguen hasta que llega otro período de división. Una variación aún más curiosa de este tipo de propiedad se da en algunos de los países que durante mucho tiempo formaron un terreno discutible entre el Imperio Turco y las posesiones de la Casa de Austria. En Servia, en Croacia y en la Eslavonia austriaca, los pueblos eran también hermandades de personas que son a la vez copropietarios y parientes; pero allí las disposiciones internas de la comunidad difieren de las señaladas en los dos últimos ejemplos. En este caso, la sustancia de la propiedad común no se divide en la práctica ni se considera en teoría como divisible, sino que toda la tierra es cultivada por el trabajo combinado de todos los aldeanos, y el producto se distribuye anualmente entre los hogares, a veces de acuerdo con sus supuestas necesidades, a veces de acuerdo con reglas que dan a determinadas personas una parte fija del usufructo. Los juristas del este de Europa remontan todas estas prácticas a un principio que, según se afirma, se encuentra en las primeras leyes de Eslavonia: el principio de que la propiedad de las familias no puede dividirse a perpetuidad.

El gran interés de estos fenómenos en una investigación como la presente surge de la luz que arrojan sobre el desarrollo de los distintos derechos de propiedad dentro de los grupos por los que la propiedad parece haberse mantenido originalmente. Tenemos la más fuerte razón para pensar que la propiedad perteneció una vez no a individuos ni siquiera a familias aisladas, sino a sociedades más grandes compuestas según el modelo patriarcal; pero el modo de transición de la propiedad antigua a la moderna, oscura en el mejor de los casos, habría sido infinitamente más oscura si no se hubieran descubierto y examinado varias formas distinguibles de Comunidades Aldeanas. Vale la pena prestar atención a las variedades de disposición interna dentro de los grupos patriarcales que son, o eran hasta hace poco, observables entre las razas de sangre indoeuropea. Se dice que los jefes de los clanes más rudos de las Tierras Altas solían repartir la comida a los jefes de los hogares bajo su jurisdicción a intervalos muy cortos, y a veces día a día. Los ancianos de las provincias austriacas y turcas también distribuyen periódicamente los alimentos a los habitantes de las aldeas esclavinas, pero entonces se trata de una distribución única del producto total del año. En las aldeas rusas, sin embargo, la sustancia de la propiedad deja de ser considerada como indivisible, y se permite que crezcan libremente las reclamaciones de propiedad separadas, pero entonces el progreso de la separación se detiene perentoriamente después de que haya continuado un cierto tiempo. En la India, no sólo no hay indivisibilidad del fondo común, sino que la propiedad separada de partes del mismo puede prolongarse indefinidamente y puede ramificarse en cualquier número de propiedades derivadas, estando la partición de facto de las acciones, sin embargo, controlada por el uso inveterado y por la regla contra la admisión de extraños sin el consentimiento de la hermandad. No se pretende, por supuesto, insistir en que estas diferentes formas de la Comunidad de la Aldea representen etapas distintas en un proceso de transmutación que se ha llevado a cabo en todas partes de la misma manera. Pero, aunque la evidencia no justifica que vayamos tan lejos, hace menos presuntuosa la conjetura de que la propiedad privada, en la forma en que la conocemos, se formó principalmente por el desenredo gradual de los derechos separados de los individuos de los derechos mezclados de una comunidad. Nuestros estudios en el Derecho de las Personas parecían mostrarnos la familia expandiéndose en el grupo agnático de parientes, luego el grupo agnático disolviéndose en hogares separados; por último, el hogar suplantado por el individuo; y ahora se sugiere que cada paso en el cambio corresponde a una alteración análoga en la naturaleza de la propiedad. Si hay algo de cierto en esta sugerencia, hay que observar que afecta materialmente al problema que los teóricos sobre el origen de la Propiedad se han propuesto generalmente La cuestión -quizás insoluble- que han agitado mayormente es, ¿cuáles fueron los motivos que indujeron primero a los hombres a respetar las posesiones de los demás? Todavía puede plantearse, sin mucha esperanza de encontrar una respuesta, en forma de una investigación sobre las razones que llevaron a un grupo compuesto a mantenerse alejado del dominio de otro. Pero, si es cierto que el pasaje más importante de la historia de la propiedad privada es su separación gradual de la copropiedad de los parientes, entonces el gran punto de investigación es idéntico al que se encuentra en el umbral de todo el derecho histórico: ¿cuáles fueron los motivos que originalmente impulsaron a los hombres a mantenerse unidos en la unión familiar? A tal pregunta, la Jurisprudencia, sin la ayuda de otras ciencias, no es competente para dar una respuesta. Sólo se puede constatar el hecho.

El estado indiviso de la propiedad en las sociedades antiguas es consistente con una peculiar agudeza de la división, que se muestra tan pronto como cualquier parte individual se separa completamente del patrimonio del grupo. Este fenómeno surge, sin duda, de la circunstancia de que la propiedad se supone que se convierte en el dominio de un nuevo grupo, de modo que cualquier trato con ella, en su estado dividido, es una transacción entre dos cuerpos altamente complejos. En el contexto de la comparación del Derecho Antiguo con el Derecho Internacional iniciado en el siglo XIX, es relevante aquí lo que respecta al tamaño de las asociaciones corporativas, cuyos derechos y deberes resuelve. Como los contratos y transmisiones conocidos por el derecho antiguo son contratos y transmisiones en los que no son partes individuos individuales, sino compañías organizadas de hombres, son en el más alto grado ceremoniosos; requieren una variedad de actos simbólicos y palabras destinadas a imprimir el negocio en la memoria de todos los que participan en él; y exigen la presencia de un número desmesurado de testigos. De estas peculiaridades, y de otras aliadas a ellas, surge el carácter universalmente indivisible de las antiguas formas de propiedad. A veces el patrimonio de la familia es absolutamente inalienable, como era el caso de los eslavos, y aún más a menudo, aunque las enajenaciones no sean totalmente ilegítimas, son prácticamente impracticables, como entre la mayoría de las tribus germánicas, por la necesidad de contar con el consentimiento de un gran número de personas para la transferencia. Cuando estos impedimentos no existen, o pueden ser superados, el acto de transmisión en sí mismo está generalmente cargado con una perfecta carga de ceremonia, en la que no se puede descuidar ni un ápice. El derecho antiguo se niega uniformemente a prescindir de un solo gesto, por grotesco que sea; de una sola sílaba, por más que se haya olvidado su significado; de un solo testigo, por más superfluo que sea su testimonio. Todas las solemnidades deben ser escrupulosamente completadas por las personas legalmente habilitadas para participar en ellas, o de lo contrario el traspaso es nulo, y el vendedor es restablecido en los derechos de los que en vano había intentado desprenderse.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Estos diversos obstáculos a la libre circulación de los objetos de uso y disfrute, comienzan, por supuesto, a hacerse sentir tan pronto como la sociedad ha adquirido un grado mínimo de actividad, y los expedientes por los que las comunidades que avanzan se esfuerzan por superarlos forman la base de la historia de la Propiedad. Entre estos medios hay uno que, por su antigüedad y universalidad, prevalece sobre los demás. La idea parece haber sido sugerida espontáneamente a un gran número de sociedades primitivas, para clasificar la propiedad en clases. Una clase o tipo de propiedad se sitúa en un plano de dignidad inferior a las demás, pero al mismo tiempo se libera de las trabas que la antigüedad les ha impuesto. Posteriormente, la conveniencia superior de las normas que rigen la transferencia y la descendencia del orden inferior de la propiedad se reconoce generalmente, y por un curso gradual de innovación la plasticidad de la clase menos digna de objetos valiosos se comunica a las clases que se sitúan convencionalmente más altas. La historia del derecho de propiedad romano es la historia de la asimilación de la Res Mancipi a la Res Nec Mancipi. La historia de la propiedad en el continente europeo es la historia de la subversión del derecho feudalizado de la tierra por el derecho romanizado de los bienes muebles; y aunque la historia de la propiedad en Inglaterra no está casi terminada, es visiblemente el derecho de los bienes personales el que amenaza con absorber y aniquilar el derecho de los bienes inmuebles.

La única clasificación natural de los objetos de disfrute, la única clasificación que se corresponde con una diferencia esencial en la materia, es la que los divide en bienes muebles e inmuebles. Aunque la jurisprudencia está familiarizada con esta clasificación, fue desarrollada muy lentamente por el derecho romano, del que la heredamos, y sólo fue adoptada finalmente por él en su última etapa. Las clasificaciones del Derecho Antiguo tienen a veces un parecido superficial con ésta. A veces dividen la propiedad en categorías y colocan los bienes inmuebles en una de ellas; pero luego se encuentra que o bien clasifican junto con los bienes inmuebles una serie de objetos que no tienen ningún tipo de relación con ellos, o bien los divorcian de varios derechos con los que tienen una estrecha afinidad. Así, la Res Mancipi del Derecho Romano incluía no sólo la tierra, sino también los esclavos, los caballos y los bueyes. El derecho escocés clasifica con la tierra una determinada clase de valores, y el derecho hindú la asocia con los esclavos. El derecho inglés, en cambio, separa los arrendamientos de tierras por años de otros intereses en el suelo, y los une a los bienes muebles bajo el nombre de chattels real. Además, las clasificaciones del Derecho Antiguo son clasificaciones que implican superioridad e inferioridad, mientras que la distinción entre bienes muebles e inmuebles, al menos mientras se limitaba a la jurisprudencia romana, no llevaba consigo ninguna sugerencia de diferencia de dignidad. Sin embargo, la Res Mancipi gozaba al principio de una precedencia sobre la Res Nec Mancipi, al igual que la propiedad hereditaria en Escocia, y la propiedad inmobiliaria en Inglaterra, sobre la propiedad personal a la que se oponían. Los juristas de todos los sistemas no han escatimado esfuerzos para referir estas clasificaciones a algún principio inteligible; pero las razones de la separación deben buscarse siempre en vano en la filosofía del derecho; no pertenecen a su filosofía, sino a su historia. La explicación que parece abarcar el mayor número de casos es que los objetos de disfrute honrados por encima del resto eran formas de propiedad conocidas primero y más tempranamente por cada comunidad particular, y dignificadas por tanto enfáticamente con la designación de Propiedad. Por otra parte, los artículos no enumerados entre los objetos favorecidos parecen haber sido colocados en una posición inferior, porque el conocimiento de su valor era posterior a la época en que se estableció el catálogo de la propiedad superior.

Al principio eran desconocidos, raros, de uso limitado, o bien se consideraban meros apéndices de los objetos privilegiados. Así, aunque la Res Mancipi romana incluía una serie de objetos muebles de gran valor, nunca se permitió que las joyas más costosas tuvieran rango de Res Mancipi, porque eran desconocidas para los primeros romanos. De la misma manera, se dice que los bienes muebles en Inglaterra fueron degradados a la categoría de bienes personales, debido a la infrecuencia y falta de valor de tales propiedades bajo la ley feudal de la tierra. Pero el gran punto de interés es la continua degradación de estos bienes cuando su importancia había aumentado y su número se había multiplicado. ¿Por qué no se incluyeron sucesivamente entre los objetos de disfrute favorecidos? Una de las razones se encuentra en la terquedad con la que el Derecho Antiguo se adhiere a sus clasificaciones. Es una característica tanto de las mentes incultas como de las sociedades primitivas, que son poco capaces de concebir una regla general aparte de las aplicaciones particulares de la misma con las que están prácticamente familiarizados. No pueden disociar un término general o una máxima de los ejemplos especiales que encuentran en la experiencia diaria; y de esta manera la designación que cubre las formas más conocidas de propiedad se niega a los artículos que se asemejan exactamente a ellos en ser objetos de disfrute y sujetos de derecho.

Pero a estas influencias, que ejercen una fuerza peculiar en una materia tan estable como la del derecho, se añaden después otras más acordes con el progreso de la ilustración y de las concepciones de conveniencia general. Los tribunales y los abogados se dan cuenta de la inconveniencia de las embarazosas formalidades requeridas para la transferencia, recuperación o devolución de los bienes favorecidos, y se muestran reacios a encadenar las nuevas descripciones de la propiedad con las trabas técnicas que caracterizaban la infancia del derecho. De ahí surge la disposición de mantener estos últimos en un grado inferior en los arreglos de la Jurisprudencia, y de permitir su transferencia mediante procesos más sencillos que los que, en las transmisiones arcaicas, sirven de tropiezo a la buena fe y de peldaño al fraude. Quizá corramos el peligro de subestimar los inconvenientes de los antiguos modos de transmisión. Nuestros instrumentos de transmisión están escritos, de modo que su lenguaje, bien ponderado por el redactor profesional, rara vez tiene defectos de precisión. Pero un traspaso antiguo no se escribía, sino que se actuaba. Los gestos y las palabras sustituían a la fraseología técnica escrita, y cualquier fórmula mal pronunciada, o acto simbólico omitido, habría viciado el procedimiento tan fatalmente como un error material en la declaración de los usos o en el establecimiento de los restos habría viciado, hace doscientos años, una escritura inglesa. De hecho, los perjuicios del ceremonial arcaico están incluso sólo a medias. Mientras se requieran traspasos elaborados, escritos o actuados, sólo para la enajenación de la tierra, las posibilidades de error no son considerables en la transferencia de una descripción de la propiedad de la que rara vez se deshace con mucha precipitación. Pero la clase superior de propiedad en el mundo antiguo comprendía no sólo la tierra, sino varios de los bienes muebles más comunes y varios de los más valiosos. Cuando los engranajes de la sociedad empezaron a moverse con rapidez, debió de haber habido inmensos inconvenientes para exigir una forma muy intrincada de transferencia para un caballo o un buey, o para el bien mueble más costoso del mundo antiguo: el esclavo. Tales mercancías debían ser transportadas constantemente e incluso de forma ordinaria con formas incompletas, y mantenidas, por lo tanto, bajo títulos imperfectos.

Las Res Mancipi del antiguo derecho romano eran la tierra -en tiempos históricos, la tierra en suelo italiano-, los esclavos y las bestias de carga, como los caballos y los bueyes. Es imposible dudar de que los objetos que componen la clase son los instrumentos del trabajo agrícola, las mercancías de primera importancia para un pueblo primitivo. Tales mercancías fueron al principio, me imagino, llamadas enfáticamente Cosas o Propiedades, y el modo de transporte por el cual fueron transferidas fue llamado Mancipium o Mancipación; pero no fue probablemente hasta mucho más tarde que recibieron el apelativo distintivo de Res Mancipi, “Cosas que requieren una Mancipación”. A su lado puede haber existido o crecido una clase de objetos, para los que no valía la pena insistir en la ceremonia completa de la Mancipación. Bastaría con que, al transferir estos últimos de propietario a propietario, se procediera sólo a una parte de las formalidades ordinarias, a saber, esa entrega real, transferencia física o tradición, que es el índice más obvio de un cambio de propiedad. Tales mercancías eran las Res Nec Mancipi de la antigua jurisprudencia, “cosas que no requerían una Mancipación”, poco apreciadas probablemente al principio, y que no pasaban a menudo de un grupo de propietarios a otro.

Sin embargo, mientras que la lista de las Res Mancipi estaba irrevocablemente cerrada, la de las Res Nec Mancipi admitía una expansión indefinida; y por ello cada nueva conquista del hombre sobre la naturaleza material añadía un elemento a las Res Nec Mancipi, o efectuaba una mejora en las ya reconocidas. Por lo tanto, en forma sensible, ascendieron a una igualdad con la Res Mancipi, y disipada así la impresión de una inferioridad intrínseca, los hombres comenzaron a observar las múltiples ventajas de la simple formalidad que acompañaba su transferencia sobre el ceremonial más intrincado y más venerable. Dos de los agentes de la mejora legal, las Ficciones y la Equidad, fueron asiduamente empleadas por los abogados romanos para dar los efectos prácticos de una Mancipación a una Tradición; Y, aunque los legisladores romanos rehuyeron durante mucho tiempo promulgar que el derecho de propiedad de una Res Mancipi se transfiriera inmediatamente mediante la mera entrega del artículo, incluso este paso fue aventurado por Justiniano, en cuya jurisprudencia desaparece la diferencia entre Res Mancipi y Res Nec Mancipi, y la Tradición o Entrega se convierte en la única gran transmisión conocida por la ley. La marcada preferencia que los juristas romanos otorgaron muy pronto a la Tradición hizo que le asignaran un lugar en su teoría que ha contribuido a cegar a sus discípulos modernos sobre su verdadera historia. Se la clasificó entre los modos “naturales” de adquisición, tanto porque se practicaba generalmente entre las tribus italianas, como porque era un proceso que alcanzaba su objeto por el mecanismo más simple. Si se insiste en las expresiones de los jurisconsultos, sin duda se da a entender que la Tradición, que pertenece al Derecho Natural, es más antigua que la Mancipación, que es una institución de la Sociedad Civil; y esto, no hace falta decirlo, es exactamente lo contrario de la verdad, como se explica aquí.

Datos verificados por: PD
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Recursos

Notas y Referencias

Véase También

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