Derecho Penal en la Edad Antigua

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Derecho Penal desde la Edad Antigua

Los códigos teutónicos, incluidos los de los antepasados anglosajones, son los únicos cuerpos de derecho secular arcaico que han llegado hasta nosotros en un estado tal que nos permite formarnos una idea exacta de sus dimensiones originales. Aunque los fragmentos existentes de los códigos romanos y helénicos bastan para demostrarnos su carácter general, no quedan suficientes para que podamos estar seguros de su magnitud exacta o de la proporción de sus partes entre sí. Pero, en general, todas las colecciones conocidas de derecho antiguo se caracterizan por un rasgo que las distingue ampliamente de los sistemas de jurisprudencia madura. La proporción entre el derecho penal y el civil es muy diferente. En los códigos alemanes, la parte civil del derecho tiene dimensiones insignificantes en comparación con la penal. Las tradiciones que hablan de las penas sanguinarias infligidas por el código de Draco parecen indicar que tenía la misma característica. Sólo en las Doce Tablas producidas por una sociedad de mayor genio jurídico y al principio de modales más suaves, el derecho civil tiene algo parecido a su precedente moderno; pero la cantidad relativa de espacio dado a los modos de reparar el mal, aunque no enorme, parece haber sido grande. Puede establecerse, creo, que cuanto más arcaico es el código, más completa y minuciosa es su legislación penal. El fenómeno se ha observado a menudo y se ha explicado, sin duda en gran medida correctamente, por la violencia habitual de las comunidades que por primera vez redujeron sus leyes a la escritura. El legislador, se dice, proporcionó las divisiones de su obra a la frecuencia de cierta clase de incidentes en la vida de los bárbaros. Sin embargo, imagino que este relato no es del todo completo. Hay que tener en cuenta que la relativa escasez de derecho civil en las colecciones arcaicas es coherente con las demás características de la jurisprudencia antigua que se han tratado en este tratado. Las nueve décimas partes de la parte civil del derecho practicado por las sociedades civilizadas están constituidas por el derecho de las personas, el derecho de la propiedad y de la herencia, y el derecho de los contratos. Pero es evidente que todas estas provincias de la jurisprudencia deben reducirse dentro de límites más estrechos, cuanto más nos acercamos a la infancia de la hermandad social. El Derecho de las Personas, que no es otra cosa que el Derecho del Estado, se verá restringido a los límites más escasos mientras todas las formas de estado se fundan en la sujeción común al Poder Paterno, mientras la Esposa no tenga ningún derecho contra su Marido, el Hijo ninguno contra su Padre, y el Menor de Edad ninguno contra los Agnates que son sus Tutores. Del mismo modo, las normas relativas a la propiedad y a la sucesión no pueden ser nunca abundantes, mientras la tierra y los bienes se repartan dentro de la familia y, si se distribuyen, lo hacen dentro de su círculo. Pero la mayor laguna del derecho civil antiguo será siempre la ausencia del Contrato, que algunos códigos arcaicos no mencionan en absoluto, mientras que otros atestiguan significativamente la inmadurez de las nociones morales de las que depende el Contrato, supliendo su lugar con una elaborada jurisprudencia de los Juramentos. No hay razones correspondientes para la pobreza del derecho penal, y en consecuencia, incluso si es arriesgado pronunciar que la infancia de las naciones es siempre un período de violencia ingobernable, todavía podremos entender por qué la relación moderna del derecho penal con el civil debe ser invertida en los códigos antiguos.

La historia temprana del delito y el crimen

Se ha hablado de la jurisprudencia primitiva como si diera al derecho penal una prioridad desconocida en una época posterior. La expresión se ha utilizado por conveniencia, pero de hecho la inspección de los códigos antiguos muestra que el derecho que exhiben en cantidades inusuales no es verdadero derecho penal. Todos los sistemas civilizados coinciden en establecer una distinción entre los delitos contra el Estado o la Comunidad y los delitos contra el individuo, y las dos clases de lesiones, así separadas, puedo aquí, sin pretender que los términos se hayan empleado siempre de forma coherente en la jurisprudencia, llamar Crímenes y Delitos, crimina y delicta. Ahora bien, el derecho penal de las comunidades antiguas no es el derecho de los delitos; es el derecho de los daños, o, para usar la palabra técnica inglesa, de los agravios. La persona perjudicada procede contra el infractor mediante una acción civil ordinaria, y recupera la compensación en forma de daños y perjuicios monetarios si tiene éxito. Si se abren los Comentarios de Gayo en el lugar en el que el escritor trata de la jurisprudencia penal basada en las Doce Tablas, se verá que a la cabeza de los delitos civiles reconocidos por el derecho romano estaba el Furtum o robo. Los delitos que estamos acostumbrados a considerar exclusivamente como crímenes son tratados exclusivamente como agravios, y no sólo el hurto, sino el asalto y el robo violento, son asociados por el jurisconsulto con la intrusión, la difamación y la calumnia. Todos ellos daban lugar a una obligación o vinculum juris, y todos eran retribuidos con un pago de dinero. Esta peculiaridad, sin embargo, se pone de manifiesto con más fuerza en las leyes consolidadas de las tribus germánicas.

Sin excepción, describen un inmenso sistema de compensaciones monetarias por homicidio y, con pocas excepciones, un esquema tan amplio de compensación por lesiones menores. Bajo la ley anglosajona, se ponía una suma sobre la vida de cada hombre libre, según su rango, y una suma correspondiente sobre cada herida que pudiera infligirse a su persona, por casi todas las lesiones que pudieran hacerse a sus derechos civiles, al honor o a la paz; la suma se agravaba según las circunstancias adventicias. Estas composiciones son evidentemente consideradas como una valiosa fuente de ingresos; normas muy complejas regulan la titularidad de las mismas y la responsabilidad por ellas; y, suelen seguir una línea de devolución muy peculiar, si no han sido absueltas al fallecimiento de la persona a la que pertenecen. Por lo tanto, si el criterio de un delito, mal o agravio es que la persona que lo sufre, y no el Estado, es concebida como agraviada, se puede afirmar que en la infancia de la jurisprudencia el ciudadano depende de la protección contra la violencia o el fraude, no de la ley del crimen, sino de la ley del agravio.

Los agravios, pues, se amplían copiosamente en la jurisprudencia primitiva. Hay que añadir que los pecados también son conocidos por ella. De los códigos teutónicos es casi innecesario hacer esta afirmación, porque esos códigos, en la forma en que los hemos recibido, fueron compilados o refundidos por legisladores cristianos. Pero también es cierto que los cuerpos no cristianos del derecho arcaico conllevan consecuencias penales para ciertas clases de actos y para ciertas clases de omisiones, por ser violaciones de las prescripciones y mandatos divinos. La ley administrada en Atenas por el Senado del Areópago era probablemente un código religioso especial, y en Roma, aparentemente desde un período muy temprano, la jurisprudencia pontificia castigaba el adulterio, el sacrilegio y quizás el asesinato. Por lo tanto, había en los Estados ateniense y romano leyes que castigaban los pecados. También había leyes que castigaban los agravios. La concepción de la ofensa a Dios produjo la primera clase de ordenanzas; la concepción de la ofensa al prójimo produjo la segunda; pero la idea de la ofensa al Estado o a la comunidad agregada no produjo al principio una verdadera jurisprudencia penal.

Sin embargo, no es de suponer que una concepción tan simple y elemental como la del mal causado al Estado faltara en ninguna sociedad primitiva. Parece más bien que la misma claridad con la que se realiza esta concepción es la verdadera causa que al principio impide el crecimiento de un derecho penal. En todo caso, cuando la comunidad romana se concebía a sí misma como perjudicada, la analogía de un agravio personal recibido era llevada a sus consecuencias con absoluta literalidad, y el Estado se vengaba con un acto único sobre el agraviado individual. El resultado fue que, en la infancia de la mancomunidad, cada ofensa que afectaba vitalmente a su seguridad o a sus intereses era castigada por una ley separada de la legislatura. Y ésta es la primera concepción de un crimen o delito: un acto que implica cuestiones tan importantes que el Estado, en lugar de dejar su conocimiento al tribunal civil o al tribunal religioso, dirigió una ley especial o privilegium contra el autor. Por lo tanto, cada acusación tomaba la forma de un proyecto de ley de penas y castigos, y el juicio de un criminal era un procedimiento totalmente extraordinario, totalmente irregular, totalmente independiente de las reglas establecidas y las condiciones fijas. En consecuencia, tanto por la razón de que el tribunal que impartía justicia era el propio Estado soberano, como por la de que no era posible ninguna clasificación de los actos prescritos o prohibidos, no existía en esta época ninguna Ley de delitos, ninguna jurisprudencia penal. El procedimiento era idéntico a las formas de aprobación de un estatuto ordinario; era puesto en marcha por las mismas personas y conductas, precisamente con las mismas solemnidades. Y hay que observar que, cuando posteriormente surgió un derecho penal regular con un aparato de tribunales y funcionarios para su administración, el antiguo procedimiento, como podría suponerse por su conformidad con la teoría, seguía siendo practicable en rigor; y, por mucho que se desacreditara el recurso a tal expediente, el pueblo de Roma siempre conservó la facultad de castigar por una ley especial los delitos contra su majestad. El erudito clásico no necesita que se le recuerde que, exactamente de la misma manera, el proyecto de ley ateniense de penas y castigos, o εἰσαγγελία, sobrevivió al establecimiento de tribunales regulares. Se sabe también que cuando los hombres libres de las razas teutónicas se reunían para legislar, reclamaban también la autoridad para castigar los delitos de peculiar negritud o perpetrados por delincuentes de elevada condición. De esta naturaleza era la jurisdicción penal del Witenagemot anglosajón.

Puede pensarse que la diferencia que existe entre la visión antigua y la moderna del derecho penal tiene sólo una existencia verbal. Puede decirse que la comunidad, además de interponerse para castigar los delitos legislativamente, ha intervenido desde los primeros tiempos por medio de sus tribunales para obligar al infractor a reparar su daño, y si hace esto, siempre debe suponer que de alguna manera fue perjudicada por su ofensa. Pero, por muy rigurosa que nos parezca esta inferencia en los últimos siglos, es muy dudoso que los hombres de la antigüedad primitiva la hicieran realmente. Lo poco que la noción de perjuicio para la comunidad tenía que ver con las primeras injerencias del Estado a través de sus tribunales, se demuestra por la curiosa circunstancia de que en la administración original de justicia, los procedimientos eran una estrecha imitación de la serie de actos que eran probables en la vida privada por las personas que estaban disputando, pero que después sufrían su disputa para ser apaciguada. El magistrado simuló cuidadosamente el comportamiento de un árbitro privado llamado casualmente.

Para demostrar que esta afirmación no es una mera fantasía, presentaré las pruebas en las que se basa. El procedimiento judicial más antiguo que conocemos es la Legis Actio Sacramenti de los romanos, de la que se puede demostrar que surgió todo el derecho romano posterior de las acciones. Gayo describe cuidadosamente su ceremonial. Aunque a primera vista parece poco significativo y grotesco, un poco de atención nos permite descifrarlo e interpretarlo.

Se supone que el objeto del litigio está en la Corte. Si es movible, está realmente allí. Si es inamovible, se presenta un fragmento o muestra de él en su lugar; la tierra, por ejemplo, se representa con un terrón, una casa con un solo ladrillo. En el ejemplo elegido por Gayo, la demanda es por un esclavo. El procedimiento comienza con el avance del demandante con una vara, que, como dice expresamente Gayo, simboliza una lanza. Agarra al esclavo y afirma un derecho sobre él con las palabras: “Hunc ego hominem ex Jure Quiritium meum esse dico secundum suam causam sicut dixi”; y luego diciendo: “Ecce tibi Vindictam imposui”, lo toca con la lanza. El acusado realiza la misma serie de actos y gestos. En esto, el Prætor interviene, y pide a los litigantes que aflojen su agarre, “Mittite ambo hominem”. Obedecen, y el demandante exige al demandado la razón de su interferencia, “Postulo anne dicas quâ ex causâ vindicaveris”, pregunta a la que se responde con una nueva afirmación de derecho, “Jus peregi sicut vindictam imposui”. Sobre esto, el primer demandante ofrece apostar una suma de dinero, llamada Sacramentum, sobre la justicia de su propio caso, “Quando tu injuriâ provocasti, D æris Sacramento te provoco”, y el demandado, en la frase, “Similiter ego te”, acepta la apuesta. El procedimiento posterior ya no era de tipo formal, pero hay que observar que el Prætor tomaba una garantía por el Sacramentum, que siempre iba a parar a las arcas del Estado.

Tal era el preámbulo necesario de toda demanda romana antigua. Creo que es imposible rechazar la sugerencia de quienes ven en ella una dramatización del origen de la Justicia. Dos hombres armados discuten por una propiedad en disputa. El Prætor, vir pietate gravis, pasa por allí y se interpone para detener la contienda. Los contendientes le exponen su caso y acuerdan que sea él quien arbitre entre ellos, disponiendo que el perdedor, además de renunciar al objeto de la disputa, pague una cantidad de dinero al árbitro como remuneración por las molestias y la pérdida de tiempo. Esta interpretación sería menos plausible de lo que es, si no fuera porque, por una sorprendente coincidencia, la ceremonia descrita por Gayo como el procedimiento imperativo en una Legis Actio es sustancialmente la misma con uno de los dos sujetos que el Dios Hefesto es descrito por Homero como moldeando en el Primer Compartimiento del Escudo de Aquiles. En la escena del juicio homérico, la disputa, como si se pretendiera expresamente poner de manifiesto las características de la sociedad primitiva, no es sobre la propiedad sino sobre la composición por un homicidio. Una persona afirma que la ha pagado, la otra que nunca la ha recibido. El punto de detalle, sin embargo, que marca el cuadro como la contrapartida de la práctica arcaica romana es la recompensa destinada a los jueces. En el centro se encuentran dos talentos de oro, que se entregarán a aquel que explique los motivos de la decisión de forma más satisfactoria para el público. La magnitud de esta suma en comparación con la insignificante cantidad del Sacramentum me parece indicativa de la diferencia entre el uso fluctuante y el uso consolidado en la ley. La escena introducida por el poeta como un rasgo llamativo y característico, pero todavía sólo ocasional, de la vida de la ciudad en la época heroica se ha endurecido, al comienzo de la historia del proceso civil, en las formalidades regulares y ordinarias de un pleito. Es natural, por lo tanto, que en la Legis Actio la remuneración del juez se redujera a una suma razonable y que, en lugar de ser adjudicada a uno de los árbitros por aclamación popular, se pagara de oficio al Estado al que el prætor representa. Pero no puedo dudar de que los incidentes descritos tan vívidamente por Homero, y por Gayo con más crudeza que la habitual del lenguaje técnico, tienen sustancialmente el mismo significado; y, en confirmación de este punto de vista, puede añadirse que muchos observadores de los primeros usos judiciales de la Europa moderna han señalado que las multas infligidas por los Tribunales a los delincuentes eran originalmente sacramenta. El Estado no tomaba del demandado una composición por cualquier daño que se supusiera que se había hecho a sí mismo, sino que reclamaba una parte de la compensación concedida al demandante simplemente como el precio justo de su tiempo y problemas. El Sr. Kemble asigna expresamente este carácter al bannum o fredum anglosajón.

El derecho antiguo proporciona otras pruebas de que los primeros administradores de justicia simulaban los actos probables de las personas involucradas en una disputa privada. Para determinar los daños y perjuicios que debían otorgarse, tomaban como guía la medida de la venganza que probablemente exigiría una persona agraviada en las circunstancias del caso. Esta es la verdadera explicación de las muy diferentes penas impuestas por el derecho antiguo a los delincuentes sorprendidos en el acto o poco después y a los delincuentes detectados después de un retraso considerable. Algunos ejemplos extraños de esta peculiaridad los proporciona el antiguo derecho romano del robo. Las Leyes de las Doce Tablas parecen haber dividido los robos en manifiestos y no manifiestos, y haber asignado penas extraordinariamente diferentes al delito según cayera bajo una u otra categoría. El ladrón manifiesto era aquel que era capturado dentro de la casa en la que había estado robando, o que era apresado mientras se dirigía a un lugar seguro con los bienes robados; las Doce Tablas lo condenaban a muerte si ya era un esclavo, y, si era un hombre libre, lo convertían en fiador del dueño de la propiedad. El ladrón no manifiesto era aquel que era detectado bajo cualquier otra circunstancia que las descritas; y el antiguo código simplemente ordenaba que un delincuente de este tipo debía devolver el doble del valor de lo que había robado. En la época de Gayo, la excesiva severidad de las Doce Tablas hacia el Ladrón Manifiesto se había mitigado mucho, pero la ley seguía manteniendo el antiguo principio, al multiplicar por cuatro el valor de los bienes robados, mientras que el Ladrón Inmanifestado seguía pagando simplemente el doble. El antiguo legislador consideró, sin duda, que el propietario perjudicado, si se le dejaba a su aire, infligiría un castigo muy diferente cuando se le calentara la sangre del que le satisfaría cuando se detectara al Ladrón después de un intervalo considerable; y a este cálculo se ajustó la escala legal de penas. El principio es precisamente el mismo que se sigue en los códigos anglosajones y otros germánicos, cuando permiten que un ladrón perseguido y atrapado con el botín (véase qué es, su concepto; y también su definición como “booty” en el derecho anglosajón, en inglés) sea ahorcado o decapitado en el acto, mientras que exigen las penas completas de homicidio a cualquiera que lo mate después de que se haya interrumpido la persecución. Estas distinciones arcaicas nos hacen ver con mucha fuerza la distancia entre una jurisprudencia refinada y una ruda. El administrador de justicia moderno tiene ante sí una de las tareas más difíciles cuando se compromete a discriminar entre los grados de criminalidad que pertenecen a los delitos que caen dentro de la misma descripción técnica. Siempre es fácil decir que un hombre es culpable de homicidio, hurto o bigamia, pero a menudo es muy difícil pronunciar qué grado de culpabilidad moral ha incurrido y, en consecuencia, qué medida de castigo ha merecido. No hay casi ninguna perplejidad en la casuística, o en el análisis de los motivos, a la que no tengamos que enfrentarnos, si intentamos resolver este punto con precisión; y en consecuencia, la ley desde el siglo XIX, al menos, y salvo algunos casos, muestra una tendencia creciente a abstenerse, en la medida de lo posible, de establecer reglas positivas sobre el tema. En Francia se deja que el jurado decida si el delito que encuentra cometido ha estado acompañado de circunstancias atenuantes; en Inglaterra, se permite ahora al juez una latitud casi ilimitada en la selección de los castigos; mientras que todos los Estados tienen en reserva un remedio final para los errores de la ley en la Prerrogativa de Indulto, alojada universalmente en el Magistrado Principal. Es curioso observar lo poco que los hombres de los tiempos primitivos se preocupaban por estos escrúpulos, lo completamente persuadidos que estaban de que los impulsos de la persona ofendida eran la medida adecuada de la venganza que tenía derecho a exigir, y lo literalmente que imitaban el probable ascenso y descenso de sus pasiones al fijar su escala de castigo. Ojalá pudiera decirse que su método de legislación está totalmente extinguido. Sin embargo, hay varios sistemas modernos de derecho que, en casos de injurias graves, admiten el hecho de que el malhechor haya sido tomado en el acto para justificar el castigo desmesurado que le inflige la víctima, una indulgencia que, aunque considerada superficialmente puede parecer inteligible, se basa, según me parece, en una moralidad muy baja.

Poco puede ser más sencillo que las consideraciones que finalmente llevaron a las sociedades antiguas a la formación de una verdadera jurisprudencia penal. El Estado se concebía a sí mismo como agraviado, y la Asamblea Popular golpeaba directamente al delincuente con el mismo movimiento que acompañaba su acción legislativa. También es cierto en el mundo antiguo -aunque no precisamente en el moderno, como tendré ocasión de señalar- que los primeros tribunales penales no eran más que subdivisiones o comités del poder legislativo. Esta es, en todo caso, la conclusión a la que apunta la historia legal de los dos grandes estados de la antigüedad, con una claridad tolerable en un caso, y con absoluta nitidez en el otro. El derecho penal primitivo de Atenas confiaba la castigación de los delitos en parte a los Arcontes, que parecen haberlos castigado como agravios, y en parte al Senado del Areópago, que los castigaba como pecados. Ambas jurisdicciones se transfirieron sustancialmente al final a la Heliæa, el Alto Tribunal de Justicia Popular, y las funciones de los Arcontes y del Areópago pasaron a ser meramente ministeriales o bastante insignificantes. Pero “Heliæa” no es más que una antigua palabra para referirse a la Asamblea; la Heliæa de los tiempos clásicos era simplemente la Asamblea Popular convocada con fines judiciales, y las famosas Dikasterias de Atenas eran sólo sus subdivisiones o paneles. Los cambios correspondientes que se produjeron en Roma son aún más fáciles de interpretar, porque los romanos limitaron sus experimentos al derecho penal, y no construyeron, como los atenienses, tribunales populares con una jurisdicción tanto civil como penal. La historia de la jurisprudencia penal romana comienza con la antigua Judicia Populi, en la que se dice que presidían los Reyes. Se trataba simplemente de juicios solemnes contra grandes delincuentes bajo formas legislativas. Sin embargo, parece que desde una época temprana la Comitia había delegado ocasionalmente su jurisdicción penal en una Quæstio o Comisión, que tenía la misma relación con la Asamblea que un Comité de la Cámara de los Comunes tiene con la propia Cámara, excepto que los Comisionados o Quæstores romanos no se limitaban a informar a la Comitia, sino que ejercían todos los poderes que este órgano tenía la costumbre de ejercer, incluso para dictar sentencia contra el acusado. Una Quæstio de este tipo sólo se nombraba para juzgar a un delincuente en particular, pero nada impedía que dos o tres Quæstiones se reunieran al mismo tiempo; y es probable que se nombraran varias simultáneamente, cuando se habían producido varios casos graves de agravio a la comunidad juntos. También hay indicios de que, de vez en cuando, estas “Quæstiones” se acercaban al carácter de los Comités Permanentes británicos de fines del siglo XIX, en el sentido de que se nombraban periódicamente, y sin esperar a que surgiera la ocasión de cometer algún delito grave. Los antiguos Quæstores Parricidii, que se mencionan en relación con transacciones de fecha muy antigua, como designados para juzgar (o, como algunos consideran, para buscar y juzgar) todos los casos de parricidio y asesinato, parecen haber sido nombrados regularmente cada año; y los Duumviri Perduellionis, o Comisión de Dos para juzgar los daños violentos a la Commonwealth, también son considerados por la mayoría de los escritores como nombrados periódicamente. Las delegaciones de poder a estos últimos funcionarios nos hacen avanzar un poco. En lugar de ser nombrados cuando y como se cometieran los delitos estatales, tenían una jurisdicción general, aunque temporal, sobre los que pudieran perpetrarse. Cierta proximidad a una jurisprudencia penal regular también está indicada por los términos generales “Parricidium” y “Perduellio”, que marcan la aproximación a algo parecido a una clasificación de los delitos.

Sin embargo, el verdadero derecho penal no llegó a existir hasta el año 149 a.C., cuando L. Calpurnio Piso promulgó el estatuto conocido como Lex Calpurnia de Repetundis. La ley se aplicaba a los casos Repetundarum Pecuniarum, es decir, a las reclamaciones de los Provinciales para recuperar el dinero recibido indebidamente por un Gobernador General, pero la gran y permanente importancia de este estatuto surgió al establecer la primera Quæstio Perpetua. Una Quæstio Perpetua era una Comisión Permanente en contraposición a las que eran ocasionales y a las que eran temporales. Era un tribunal penal regular, cuya existencia se remontaba a la aprobación del estatuto que la creaba y continuaba hasta que se aprobara otro estatuto que la aboliera. Sus miembros no eran nombrados especialmente, como los miembros de las antiguas Quæstiones, sino que la ley que lo constituía preveía la selección de clases particulares de jueces que debían oficiar, y su renovación de conformidad con reglas definidas. Los delitos de los que se ocupaba también se nombraban y definían expresamente en este estatuto, y la nueva Quæstio tenía autoridad para juzgar y condenar a todas las personas en el futuro cuyos actos cayeran dentro de las definiciones de delito proporcionadas por la ley. Era, por tanto, una judicatura penal regular, que administraba una verdadera jurisprudencia penal.

La historia primitiva del derecho penal se divide, pues, en cuatro etapas. Entendiendo que la concepción del Crimen, a diferencia de la del Mal o el Agravio y de la del Pecado, implica la idea de lesión al Estado o a la comunidad colectiva, encontramos primero que la propia comunidad, en conformidad literal con la concepción, se interpuso directamente, y por actos aislados, para vengarse del autor del mal que había sufrido. Este es el punto del que partimos; cada acusación es ahora un proyecto de ley de penas y castigos, una ley especial que nombra al criminal y prescribe su castigo. Un segundo paso se da cuando la multiplicidad de delitos obliga al legislador a delegar sus poderes en Quæstiones o Comisiones particulares, cada una de las cuales es designada para investigar una acusación concreta y, si se demuestra, castigar al delincuente en particular. Otro movimiento se produce cuando la legislatura, en lugar de esperar a la presunta comisión de un delito como ocasión para nombrar una Quæstio, nombra periódicamente Comisarios como los Quæstores Parricidii y los Duumviri Perduellionis, ante la posibilidad de que se cometan ciertas clases de delitos, y con la expectativa de que se perpetren. La última etapa se alcanza cuando las Quæstiones, de ser periódicas u ocasionales, se convierten en bancos o cámaras permanentes, cuando los jueces, en lugar de ser nombrados en la ley particular que nombra a la Comisión, se dirigen a ser elegidos a través de todo el tiempo futuro de una manera particular y de una clase particular, y cuando ciertos actos se describen en un lenguaje general y se declaran como delitos, para ser visitados, en caso de su perpetración, con penas específicas apropiadas para cada descripción.
Si las Quæstiones Perpetuæ hubieran tenido una historia más larga, sin duda habrían llegado a ser consideradas como una institución distinta, y su relación con la Comitia no habría parecido más estrecha que la conexión de los propios Tribunales de Justicia de la Inglaterra de fines del siglo XIX con el Soberano, que era teóricamente, en esa jurisdicción, la fuente de la justicia. Pero el despotismo imperial las destruyó antes de que se olvidara por completo su origen, y mientras duraron, estas Comisiones Permanentes fueron consideradas por los romanos como meros depositarios de un poder delegado. El conocimiento de los delitos se consideraba un atributo natural del poder legislativo, y la mente del ciudadano nunca dejó de remontarse desde las Quæstiones a la Comitia que las había designado para poner en ejercicio algunas de sus propias funciones inalienables. El punto de vista que consideraba a las Quæstiones, incluso cuando se convirtieron en permanentes, como meras Comisiones de la Asamblea Popular -como órganos que sólo servían a una autoridad superior- tuvo algunas consecuencias legales importantes que dejaron su huella en el derecho penal hasta la última época. Una de las consecuencias inmediatas fue que la Comitia continuó ejerciendo la jurisdicción penal por medio de un proyecto de ley de penas y castigos, mucho después de que se hubieran establecido las Quæstiones. Aunque el poder legislativo consintió en delegar sus competencias, por conveniencia, en órganos externos a él, no por ello renunció a ellas. La Comitia y las Quæstiones siguieron juzgando y castigando a los infractores uno al lado del otro; y cualquier estallido inusual de indignación popular estaba seguro, hasta la extinción de la República, de hacer caer sobre su objeto una acusación ante la Asamblea de las Tribus.

Una de las peculiaridades más notables de las instituciones de la República se debe también a esta dependencia de las Quæstiones de la Comitia. La desaparición del castigo de la Muerte del sistema penal de la Roma republicana solía ser un tema muy favorito de los escritores del siglo pasado, que lo utilizaban perpetuamente para señalar alguna teoría del carácter romano o de la economía social moderna. La razón que se puede asignar con seguridad para ello la califica de puramente fortuita. De las tres formas que asumió sucesivamente el poder legislativo romano, una, como es bien sabido, la Comitia Centuriata, fue tomada exclusivamente para representar al Estado tal y como se encarnaba para las operaciones militares. La Asamblea de las Centurias, por lo tanto, tenía todos los poderes que pueden suponerse que son propios de un general al mando de un ejército, y, entre ellos, tenía autoridad para someter a todos los infractores a la misma corrección a la que un soldado se hace responsable por las infracciones de la disciplina. Por lo tanto, la Comitia Centuriata podía infligir la pena capital. No así la Comitia Curiata o la Comitia Tributa. Estaban limitadas en este punto por el carácter sagrado con el que la persona de un ciudadano romano, dentro de las murallas de la ciudad, estaba investida por la religión y la ley; y, con respecto a la última de ellas, la Comitia Tributa, sabemos con certeza que se convirtió en un principio fijo que la Asamblea de las Tribus podía imponer como máximo una multa. Mientras la jurisdicción penal se limitó al poder legislativo, y mientras las asambleas de las Centurias y de las Tribus siguieron ejerciendo poderes coordinados, era fácil preferir las acusaciones por delitos graves ante el cuerpo legislativo que dispensaba las penas más graves; pero entonces sucedió que la asamblea más democrática, la de las Tribus, sustituyó casi por completo a las otras, y se convirtió en la legislatura ordinaria de la República posterior. Ahora bien, el declive de la República fue exactamente el período durante el cual se establecieron las Quæstiones Perpetuæ, de modo que los estatutos que las crearon fueron todos aprobados por una asamblea legislativa que no podía, en sus sesiones ordinarias, castigar a un criminal con la muerte. De ello se desprende que las Comisiones Judiciales Permanentes, que tenían una autoridad delegada, estaban circunscritas en sus atribuciones y capacidades por los límites de los poderes que residían en el órgano que las había designado. No podían hacer nada que la Asamblea de las tribus no hubiera podido hacer; y, como la Asamblea no podía condenar a muerte, las Quæstiones eran igualmente incompetentes para conceder la pena capital. La anomalía resultante no fue vista en la antigüedad con nada parecido al favor que ha atraído entre los modernos, y de hecho, aunque es dudoso que el carácter romano fuera mejor por ello, es cierto que la Constitución romana fue mucho peor.

Como cualquier otra institución que ha acompañado a la raza humana a lo largo de su historia, el castigo de la muerte es una necesidad de la sociedad en ciertas etapas del proceso de civilización. Hay un momento en el que el intento de prescindir de ella desbarata los dos grandes instintos que están en la base de todo derecho penal. Sin ella, la comunidad no se siente suficientemente vengada del criminal, ni piensa que el ejemplo de su castigo sea adecuado para disuadir a otros de imitarlo. La incompetencia de los tribunales romanos para dictar sentencias de muerte condujo clara y directamente a esos espantosos intervalos revolucionarios, conocidos como las Proscripciones, durante los cuales se suspendió formalmente toda ley, simplemente porque la violencia partidista no podía encontrar otra vía para la venganza que ansiaba. Ninguna causa contribuyó tan poderosamente a la decadencia de la capacidad política del pueblo romano como esta suspensión periódica de las leyes; y, una vez que se recurrió a ella, no hay que dudar en afirmar que la ruina de la libertad romana se convirtió en una mera cuestión de tiempo. Si la práctica de los Tribunales hubiera permitido dar rienda suelta a la pasión popular, las formas del procedimiento judicial habrían sido sin duda tan flagrantemente pervertidas como entre nosotros en los reinados de los últimos Estuardo, pero el carácter nacional no habría sufrido tan profundamente como lo hizo, ni la estabilidad de las instituciones romanas se habría visto tan gravemente debilitada.
Mencionaré otras dos singularidades del sistema penal romano que fueron producidas por la misma teoría de la autoridad judicial. Son, la extrema multiplicidad de los tribunales penales romanos, y la caprichosa y anómala clasificación de los delitos que caracterizó la jurisprudencia penal romana a lo largo de toda su historia. Se ha dicho que cada Quæstio, sea perpetua o no, tuvo su origen en un estatuto distinto. De la ley que la creaba, derivaba su autoridad; observaba rigurosamente los límites que su estatuto le prescribía, y no tocaba ninguna forma de criminalidad que ese estatuto no definiera expresamente. Como entonces los estatutos que constituían las diversas Quæstiones fueron todos convocados por emergencias particulares, siendo cada uno de ellos aprobado de hecho para castigar una clase de actos que las circunstancias de la época hacían especialmente odiosos o particularmente peligrosos, estas promulgaciones no hacían la menor referencia entre sí, y no estaban conectadas por ningún principio común. Existían veinte o treinta leyes penales diferentes, con exactamente el mismo número de Quæstiones para administrarlas, y durante la República no se hizo ningún intento de fusionar estos distintos órganos judiciales en uno solo, ni de dar simetría a las disposiciones de los estatutos que los designaban y definían sus funciones. El estado de la jurisdicción penal romana en este período, mostraba cierta semejanza con la administración de los recursos civiles en Inglaterra en el momento en que los Tribunales ingleses de la Common Law no habían introducido todavía esas declaraciones ficticias en sus escritos que les permitían invadir la provincia peculiar de cada uno. Al igual que las Quæstiones, los Tribunales de Queen’s Bench, Common Pleas y Exchequer, eran todos emanaciones teóricas de una autoridad superior, y cada uno de ellos albergaba una clase especial de casos que se suponía que le correspondían por la fuente de su jurisdicción; pero entonces las Quæstiones romanas eran muchas más que tres, y era infinitamente menos fácil discriminar los actos que caían bajo el conocimiento de cada Quæstio, que distinguir entre las provincias de los tres Tribunales en Westmnister Hall. La dificultad de trazar líneas exactas entre las esferas de las diferentes Quæstiones hizo que la multiplicidad de tribunales romanos fuera algo más que un mero inconveniente; ya que leemos con asombro que cuando no estaba inmediatamente claro bajo qué descripción general se situaba el presunto delito de un hombre, éste podía ser acusado a la vez, o sucesivamente ante varias Comisiones diferentes, con la posibilidad de que alguna de ellas se declarara competente para condenarlo; y, aunque la condena por parte de una Quæstio excluía la jurisdicción del resto, la absolución por parte de una de ellas no podía alegarse a una acusación ante otra. Esto era directamente contrario a la regla del derecho civil romano; y podemos estar seguros de que un pueblo tan sensible como el romano a las anomalías (o, como era su significativa frase, a las inelegancias) en la jurisprudencia, no lo habría tolerado por mucho tiempo, si la melancólica historia de las Quæstiones no hubiera hecho que se las considerara mucho más como armas temporales en manos de las facciones que como instituciones permanentes para la corrección del crimen. Los Emperadores pronto abolieron esta multiplicidad y conflicto de jurisdicción; pero es notable que no eliminaran otra singularidad del derecho penal que está en estrecha relación con el número de los Tribunales. Las clasificaciones de los delitos que figuran incluso en el Corpus Juris de Justiniano son notablemente caprichosas. Cada Quæstio se había limitado, de hecho, a los delitos que le correspondían por su fuero. Estos delitos, sin embargo, sólo se clasificaron juntos en el estatuto original porque coincidían en el momento de su aprobación. Por lo tanto, no tenían nada necesariamente en común; pero el hecho de que constituyeran el objeto particular de los juicios ante un Quæstio particular se impregnó naturalmente en la atención pública, y la asociación entre los delitos mencionados en el mismo estatuto se hizo tan inveterada que, incluso cuando Sylla y el emperador Augusto hicieron intentos formales de consolidar el derecho penal romano, el legislador conservó la antigua agrupación. Los Estatutos de Sila y Augusto fueron la base de la jurisprudencia penal del Imperio, y nada puede ser más extraordinario que algunas de las clasificaciones que le legaron. Sólo necesito dar un ejemplo en el hecho de que el perjurio se clasificó siempre con el corte y la herida y con el envenenamiento, sin duda porque una ley de Sylla, la Lex Cornelia de Sicariis et Veneficis, había dado jurisdicción sobre estas tres formas de crimen a la misma Comisión Permanente. También parece que esta agrupación caprichosa de delitos afectó al habla vernácula de los romanos. La gente naturalmente cayó en el hábito de designar todos los delitos enumerados en una ley por el primer nombre de la lista, lo que sin duda dio su estilo al Tribunal de Justicia designado para juzgarlos todos. Todos los delitos juzgados por la Quæstio De Adulteriis se llamarían así Adulterio.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Este texto se ha detenido en la historia y las características de las Quæstiones romanas porque la formación de una jurisprudencia penal no está ejemplificada de forma tan instructiva en ningún otro lugar. Las últimas Quæstiones fueron añadidas por el emperador Augusto, y desde entonces puede decirse que los romanos tuvieron un derecho penal bastante completo. Paralelamente a su desarrollo, se produjo un proceso análogo, que se ha llamado la conversión de los delitos en crímenes, ya que, aunque la legislatura romana no extinguió el recurso civil para las ofensas más atroces, ofreció a la víctima una reparación que seguramente preferiría. Sin embargo, incluso después de que Augusto hubiera completado su legislación, varias ofensas continuaron siendo consideradas como Errores, que las sociedades modernas consideran exclusivamente como crímenes; ni se convirtieron en penalmente punibles hasta una fecha tardía pero incierta, en la que la ley comenzó a tener en cuenta una nueva descripción de ofensas llamadas en el Digesto crimina extraordinaria. Se trataba, sin duda, de una clase de actos que la teoría de la jurisprudencia romana consideraba meramente como delitos; pero el creciente sentido de la majestad de la sociedad se rebeló contra el hecho de que no supusieran nada peor para su autor que el pago de una indemnización en dinero, y en consecuencia parece que se permitía a la persona perjudicada, si así lo deseaba, perseguirlos como delitos extra ordinem, es decir, mediante un modo de reparación que se apartaba en algún aspecto del procedimiento ordinario. Desde la época en que se reconocieron por primera vez estos crimina extraordinaria, la lista de delitos en los Estados romanos debe haber sido tan larga como en cualquier comunidad del mundo moderno.

No es necesario describir con minuciosidad el modo de administrar la justicia penal bajo el Imperio Romano, pero hay que señalar que tanto su teoría como su práctica han tenido un poderoso efecto en la sociedad moderna. Los emperadores no abolieron inmediatamente las Quæstiones, y al principio encomendaron una amplia jurisdicción penal al Senado, en la que, por muy servil que se mostrara de hecho, el emperador no era más que nominalmente un senador como los demás. Pero una especie de jurisdicción penal colateral había sido reclamada por el Príncipe desde el principio; y esto, a medida que decaía el recuerdo de la libre mancomunidad, tendía a ganar constantemente a expensas de los antiguos tribunales. Poco a poco, el castigo de los delitos se transfirió a magistrados nombrados directamente por el Emperador, y los privilegios del Senado pasaron al Consejo Privado Imperial, que también se convirtió en un Tribunal de última instancia penal. Bajo estas influencias se configuró insensiblemente la doctrina, conocida por los modernos, de que el Soberano es la fuente de toda Justicia y el depositario de toda Gracia. No fue tanto el fruto de la adulación y el servilismo crecientes como de la centralización del Imperio, que para entonces se había perfeccionado. La teoría de la justicia penal, de hecho, había dado la vuelta casi al punto del que partió. Había comenzado en la creencia de que era asunto de la comunidad colectiva vengar sus propios males por su propia mano; y terminó en la doctrina de que el castigo de los crímenes pertenecía de manera especial al Soberano como representante y mandatario de su pueblo. La nueva visión se diferenciaba de la antigua sobre todo en el aire de imponencia y majestad que la tutela de la justicia parecía arrojar en torno a la persona del Soberano.

Esta última visión romana de la relación del soberano con la justicia ayudó ciertamente a salvar a las sociedades modernas de la necesidad de pasar por la serie de cambios que se ha ilustrado con la historia de las Quæstiones. En el derecho primitivo de casi todas las razas que han poblado Europa Occidental hay vestigios de la noción arcaica de que el castigo de los delitos pertenece a la asamblea general de hombres libres; y hay algunos Estados -se dice que Escocia es uno de ellos- en los que el origen de la judicatura existente puede rastrearse hasta un Comité del cuerpo legislativo. Pero el desarrollo del derecho penal fue universalmente acelerado por dos causas, el recuerdo del Imperio Romano y la influencia de la Iglesia. Por una parte, las tradiciones de la majestad de los césares, perpetuadas por la ascendencia temporal de la Casa de Carlomagno, rodeaban a los soberanos de un prestigio que un simple cacique bárbaro nunca habría podido adquirir de otro modo, y comunicaban al más insignificante potentado feudal el carácter de guardián de la sociedad y representante del Estado. Por otra parte, la Iglesia, en su ansiedad por poner freno a la ferocidad sanguinaria, buscó autoridad para castigar las fechorías más graves, y la encontró en aquellos pasajes de las Escrituras que hablan con aprobación de los poderes de castigo encomendados al magistrado civil. Se apeló al Nuevo Testamento como prueba de que los gobernantes seculares existen para aterrorizar a los malhechores; al Antiguo Testamento, por establecer que “el que derrame sangre de hombre, por el hombre será derramada su sangre”. No cabe duda, imagino, de que las ideas modernas sobre el tema del crimen se basan en dos suposiciones defendidas por la Iglesia en la Edad Media: en primer lugar, que cada gobernante feudal, en su grado, podría asimilarse a los magistrados romanos de los que habla San Pablo; y en segundo lugar, que los delitos que debía castigar eran los seleccionados para su prohibición en los mandamientos mosaicos, o más bien aquellos de los que la Iglesia no se reservaba para su propio conocimiento. La herejía, supuestamente incluida en el Primer y Segundo Mandamiento. El adulterio y el perjurio eran delitos eclesiásticos, y la Iglesia sólo admitía la cooperación del brazo secular con el fin de infligir un castigo más severo en casos de agravación extraordinaria. Al mismo tiempo, enseñó que el asesinato y el robo, con sus diversas modificaciones, estaban bajo la jurisdicción de los gobernantes civiles, no como un accidente de su posición, sino por la ordenanza expresa de Dios.

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Recursos

Notas y Referencias

Véase También

derecho penal en la edad moderna
derecho penal en la edad media
Castigo de los delitos en la edad media
derecho penal en Roma
evolución del derecho penal
Cronología del Derecho Penal
historia del derecho penal
historia del derecho penal en Estados Unidos
etapas del derecho penal

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