Arbitraje del Estado

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Arbitraje del Estado (arbitraje en la Contratación Pública)

Concepto de arbitraje del estado (arbitraje en la contratación pública) en relación a este ámbito: Arbitraje en el que una de las partes es una entidad estatal, por controversias derivadas de los contratos que celebra con particulares (nacionales o extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) domiciliados o no en el país), ya sea, por ejemplo, con respecto a la adquisición de bienes y servicios o con respecto a la ejecución de obras y a su supervisión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). También puede versar sobre arbitrajes, cuyas controversias derivan de los contratos y convenios celebrados entre entidades estatales. Siempre ha sido un tema que ha generado controversia la posibilidad de que el Estado pueda someterse a arbitraje. Ello, habida cuenta de que hay materias de orden público, de las que el Estado no puede disponer, ni menos dejar en manos de un tercero su resolución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

Aviso

No obstante, dichas posturas están dando marcha atrás para dar paso a otras que señalan la importancia y la conveniencia de los arbitrajes en los que el Estado es parte. Esta nueva visión toma en cuenta las nuevas funciones que asume el Estado como ente que participa en la economía, no interviniéndola, sino estableciendo marcos adecuados donde la iniciativa privada pueda beneficiarse e impulsarse. Ahora se entiende que, para cumplir con sus funciones (obligaciones de servicio público), el Estado necesita de la colaboración de los particulares.Entre las Líneas En ese marco, el Estado utiliza instrumentos afines que permiten llevar a cabo estas funciones. Por poner algunos ejemplos, podemos mencionar los contratos de concesión y también los tratados de comercio internacional.Entre las Líneas En estos casos, el Estado —como una forma de garantizar las inversiones— somete las controversias derivadas de esos contratos a arbitraje. No será, entonces, un juez nombrado por el Estado el que resuelva la controversia. Serán particulares calificados nombrados por ambas partes. No cabe duda de que los inversionistas estimularon el uso de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, ya que exigían la inclusión de algún tipo de cláusula de conciliación y/o arbitraje en los contratos que suscribían con los Estados. [rtbs name=”mundo”] Sin embargo, por tradición, algunos países, apegados profundamente al concepto de soberanía del Estado, han visto grandes inconvenientes en que éste o las entidades que forman parte de él, se sometan a arbitraje. Al respecto, Bernal Gutiérrez señala que esta circunstancia se ha hecho evidente en dos frentes: el interno, donde la reticencia y resistencia —movida por intereses de diversa índole— ha sido férrea y sostenida; y el externo, donde, a pesar de estar casi sin excepción vinculados y adheridos a los tratados más importantes, se desconocen estos mecanismos en nombre de la soberanía y la preponderancia de la Constitución, como consecuencia del fanatismo y la ignorancia.Entre las Líneas En este ambiente no era raro encontrar, como hace un par de décadas, que la normativa vigente en materia de solución de controversias, donde fuere parte integrante el Estado o sus entidades y, en particular, la referida a la solución de controversias contractuales, no registrara —en términos generales— ninguna disposición que tratara explícitamente el tema. Ello no quiere decir que no se llevaran a cabo arbitrajes, ni que la mecánica no se utilizara o que no fuere considerada como una buena opción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Simplemente, la tendencia imperante era la de favorecer al Estado y generar para él —tan solo por ostentar tal condición— escenarios de privilegio, sin importar que el Estado se encontraba en el mismo nivel que los particulares y que ello no comprometía —en modo alguno— la soberanía ni los poderes del Estado. Se trataba del Estado o sus entidades y, por ende, tenía derecho a tal privilegio, sin importar nada más y sin consideración alguna. Como bien señala Bernal, no obstante, quizás por la influencia de los compromisos adquiridos a escala internacional y por la necesidad de encontrar una mayor y mejor dinámica interna, los inconvenientes a los que se ha hecho referencia han cedido de manera relativa. Hoy en día, como consecuencia de la reforma que venimos comentando, podemos observar una referencia constante a la materia, permisiva en líneas generales, de la aplicación del arbitraje y de los métodos alternativos de resolución de controversias, cuando del Estado y sus entidades se trata. Esto, sin desmedro de sus poderes, pero quizá con un tono menor y un más claro entendimiento del concepto de «soberanía» y con mayor conciencia del papel que desempeñan cuando, como particulares, contratan o causan daños. De esa manera, se pueden distinguir dos bloques; a saber: aquellos países que no han contemplado —en relación al sometimiento del Estado a arbitraje— ninguna regulación; y aquéllos que sí lo han hecho.Entre las Líneas En el primer bloque, los ordenamientos internos no contemplan una norma concreta sobre el sometimiento del Estado al arbitraje.

Puntualización

Sin embargo, ello no ha impedido, por un lado, que dichos países se hayan integrado a diversos tratados donde tanto los particulares como el Estado se comprometen a resolver sus controversias por la vía arbitral, sino que, de otro lado y en el campo interno, el arbitraje se practica y es utilizado sin reticencias y sin que para la doctrina haya sido objeto de cuestionamientos o dudas que hagan del arbitraje una herramienta desechada para el caso. Finalmente, cabe precisar que, en doctrina, se discute mucho en torno a que se nombre la participación del Estado en un arbitraje como «Arbitraje del Estado» o como «Arbitraje Administrativo», toda vez que el primero se puede interpretar con un sentido de pertenencia o propiedad, como si la institución arbitral se aplicara únicamente por el Estado, con reglas especiales, situación que dista de la realidad.Entre las Líneas En efecto, el Arbitraje es una institución que está a disposición de quienes deseen pactarla como medio de resolución de conflictos y su aplicación o funcionamiento no se diferencia de los sujetos que la pacten. Respecto a la segunda expresión («Arbitraje Administrativo»), ella puede confundirse con su verdadera naturaleza, toda vez que se caracteriza porque no solo una de las partes es el Estado, sino además porque la otra parte es una persona que se encuentra en un estado de subordinación ante la Administración. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).Entre las Líneas En efecto, este arbitraje tiene sus propias reglas y constituye una modalidad especial dentro del marco de los arbitrajes a los que se somete el Estado. Dentro de tal orden de ideas, resulta más apropiado denominarlo «Arbitraje con el Estado», destacando la participación del Estado (o de sus entidades) en un proceso arbitral. Lo cierto es que en este tipo de arbitrajes, el Estado y sus entidades están considerados en un plano de igualdad con las partes, en virtud de un convenio arbitral, conservándose los principios de igualdad, audiencia y contradiccIón. [1]

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Recursos

Notas y Referencias

1. Información sobre arbitraje del estado (arbitraje en la contratación pública) procedente del Diccionario terminológico del arbitraje nacional e internacional (Comercial y de Inversiones), Jorge Luis Collantes et al., Perú, 2011

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