Constitución De Sociedad

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Constitución De Sociedad en el Derecho Español

Constitución De Sociedad a finales del Siglo XX

En el Diccionario Jurídico Espasa, Constitución De Sociedad se define como:

La sociedad se constituye por medio de un negocio jurídico (unión voluntaria de personas) que crea un fondo patrimonial para la explotación de una empresa, con ánimo de obtener un beneficio El contrato es el vínculo jurídico que une originariamente a los socios fundadores de la sociedad y posteriormente a cuantos entren a formar parte de la misma (cfr art 121) Tiene el carácter de un contrato plurilateral de organización, del cual nace una relación jurídica duradera y estable dirigida a regular las relaciones de los socios entre sí y la relación de cada uno de ellos con la colectividad (sociedad), de que forman parte

Más sobre Constitución De Sociedad

El Código de Comercio dice que «toda compañía de comercio, antes de dar principio a sus operaciones, deberá hacer constar su constitución, pactos y condiciones en escritura (su redacción) pública, que se presentará para su inscripción en el Registro mercantil conforme a lo dispuesto en el art 17» (art 119) Ambas formalidades son igualmente exigibles para cualquier ulterior modificación del contrato originario (arts 25 y 1192) La exigencia formal de escritura (su redacción) pública implica una excepción al principio general de libertad de forma contractual consagrado en el artículo 51 del Código de Comercio La jurisprudencia y la doctrina amparadas en este principio, han elaborado el concepto de las sociedades irregulares (sociedades en las que falta el doble requisito de la escritura (su redacción) pública y de la inscripción registral, o simplemente este último) Sosteniendo como innecesarias las formalidades del art 119 El valor de la construcción de esta teoría es dudoso y polémico, y por cuanto se refiere a las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada sus preceptos son de carácter esencialmente coactivo (arts 6 y 5, respectivamente): las sociedades no quedan válidamente constituidas mientras no se cumpla el doble requisito de la escritura (su redacción) pública e inscripción registral [JMCR]

CONSTITUCIÓN CORREGIDA PARA LAS SOCIEDADES FORMALMENTE EXTRANJERAS CON UN CRITERIO BASADO EN LA TEORÍA DE LA SEDE en Europa

El Artículo 49 del Tratado de Funcionamiento de la UE dispone:
“En el marco de las disposiciones siguientes, quedarán prohibidas las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro.
Dicha prohibición se extenderá igualmente a las restricciones relativas a la apertura de agencias, sucursales o filiales por los nacionales de un Estado miembro establecidos en el territorio de otro Estado miembro.
La libertad de establecimiento comprenderá el acceso a las actividades no asalariadas y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas y, especialmente, de sociedades, tal como se definen en el párrafo segundo del artículo 54 en las condiciones fijadas por la legislación del país de establecimiento para sus propios nacionales, sin perjuicio de las disposiciones del capítulo relativo a los capitales”.

El Artículo 54 del Tratado de Funcionamiento de la UE dispone:
“Las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Unión quedarán equiparadas, a efectos de aplicación de las disposiciones del presente capítulo, a las personas físicas nacionales de los Estados miembros.

Por sociedades se entiende las sociedades de Derecho civil o mercantil, incluso las sociedades cooperativas, y las demás personas jurídicas de Derecho público o privado, con excepción de las que no persigan un fin lucrativo”.
Por lo tanto diferencia de lo que sucede con las personas físicas, las Sociedades son entidades creadas por un Ordenamiento Jurídico concreto y en el estado actual del Derecho comunitario solo tienen existencia a través de las diferentes leyes nacionales que regulan su constitución y su funcionamiento.

Los artículos 49 y 54 del TFUE se oponen a una normativa nacional que supedita la libertad de establecimiento de carácter secundario en dicho Estado, por parte de una sociedad constituida de conformidad con la legislación de otro Estado miembro, a requisitos estipulados en el Derecho interno para la constitución de sociedades, relativos sobre todo al capital mínimo y a la responsabilidad de los administradores.

Las razones que hayan llevado a la constitución de la sociedad en el primer Estado miembro y el hecho de que ejerza sus actividades exclusivamente, o casi exclusivamente, en el Estado de establecimiento, no privan del derecho a invocar la libertad de establecimiento garantizada por el TFUE, salvo que se demuestre la existencia de abuso.
Las disposiciones del Tratado relativas a la libertad de establecimiento tienen como fin último permitir que las sociedades constituidas de conformidad con la legislación de un Estado miembro y cuya sede social, administración central o centro de actividad principal se encuentre en la Comunidad, ejerzan a través de una agencia, sucursal o filial actividades en el territorio de otros Estados miembros.

Que una sociedad no ejerza ninguna actividad en el Estado miembro en el que tiene su domicilio social y desarrolle sus actividades exclusiva o principalmente en el Estado miembro de su sucursal no es suficiente para demostrar la existencia de un comportamiento abusivo y fraudulento que permita a este último Estado miembro denegar a dicha sociedad el derecho de establecimiento.

El Estado de «origen» conserva un amplio margen de control pues tiene el derecho a decidir si una sociedad creada de conformidad con su legislación que traslada su sede de dirección efectiva o domicilio estatutario a otro Estado, sigue considerándose como una sociedad regida por su Ordenamiento.

Se establece por tanto el derecho que tiene el Estado miembro de constitución para fijar las normas sobre constitución y existencia jurídica de las sociedades conforme a las normas de su DIPr. Si bien no resuelve la cuestión de si una sociedad constituida en virtud del Derecho de un Estado miembro debe ser reconocida por otro Estado miembro.

Los Estados miembros que apliquen la teoría de la sede de dirección o sede real están obligados a reconocer jurídicamente a las sociedades válidamente constituidas en otros Estados miembros aun cuando el Ordenamiento de origen siga la teoría de la constitución o incorporación.

Contexto

La progresiva eliminación y reducción de las barreras al comercio internacional de bienes y servicios han impulsado la internacionalización de la actividad de las empresas. Cada vez con más frecuencia, sociedades establecidas en un país venden mercancías y prestan servicios en el extranjero, bien esporádicamente, bien a través de la creación de un establecimiento permanente en el país destinatario de la actividad en cuestión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Generalmente, la actividad comercial esporádica de una empresa extranjera en el foro, siempre que no implique la creación de un establecimiento permanente, por ejemplo una sucursal, no suele quedar sometida a requisitos adicionales respecto de los necesarios para llevar a cabo la operación de exportación o de importación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).Entre las Líneas En este caso, lo normal es que la sociedad extranjera pueda actuar con su propia personalidad y pueda invocar el régimen jurídico del que goza con arreglo a la ley del país de su constitución.

Asimismo, puede acaecer que una sociedad constituida en un país tenga una vinculación significativa con otro distinto, al situar en éste segundo el centro de sus actividades principales, o su administración central. De entre estas sociedades, que son conocidas como pseudo foreign corporations (sociedades formalmente extranjeras), una variante viene constituida por las sociedades ficticias. Éstas, además de poseer una vinculación material importante con un país distinto de aquél con arreglo a cuyo Derecho fueron constituidas, no la tienen con el último, es decir, que fueron constituidas según la legislación de un país pero con la finalidad de dirigir sus actividades hacia otro u otros.

Un buen número de ordenamientos estatales rechazan este tipo de sociedades, si bien de modos distintos. Las desigualdades entre las soluciones aparecen, en primer lugar, respecto del tipo de sociedad que es rechazado. Resumiendo un poco el panorama del Derecho comparado, mientras algunos países pretenden protegerse indistintamente frente a todos los tipos de pseudo foreign corporations, otros lo hacen frente a aquéllas que poseen en el país propio su principal centro de administración o explotación, y algunos solo frente a las sociedades que puedan ser consideradas como ficticias.

Además, las reacciones de los Derechos estatales frente al establecimiento en el foro de una sociedad de ese tipo pueden ser muy variadas yendo desde la aplicación a dicha sociedad extranjera de un estatuto alternativo respecto del establecido por el Derecho originario de su nacionalidad, bien únicamente a ciertos aspectos o bien a todos ellos, hasta la negación de su personalidad jurídica en cuanto que capacidad procesal.

Estas normas, que introducen obstáculos a la actividad en el foro de las sociedades extranjeras tienen por finalidad impedir que la constitución de una sociedad en el extranjero se utilice para eludir el Derecho de sociedades del Estado destinatario de la actividad, entre cuyos propósitos puede situarse la especial protección de ciertos intereses considerados como merecedores de tutela. Así pues, es posible distinguir entre países que siguen unos principios más liberales en la regulación societaria, en lo que afecta a la protección de los intereses en presencia (trabajadores, acreedores y accionistas), y aquéllos que siguen una búsqueda de mayor intervención en ese terreno.

Mientras los primeros suelen permitir, con pocas restricciones, la actividad de las sociedades extranjeras en el territorio del país, los segundos suelen poner mayores impedimentos a esa actividad.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

En el entorno global actual, y salvo que haya específicas normas convencionales, cada Estado tiene potestad para poner los límites que estime oportunos a la actividad de las sociedades extranjeras, y especialmente de las sociedades que puedan considerarse ficticias.Entre las Líneas En el Derecho español, por ejemplo, el artículo 8 LSC “Serán españolas y se regirán por la presente Ley todas las sociedades de capital que tengan su domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar en que se hubieran constituido”, o el articulo 9.2 LSC “Las sociedades de capital cuyo principal establecimiento o explotación radique dentro del territorio español deberán tener su domicilio en España”.O el artículo 9.11.Cc. “La Ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad y regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción”. “ En la fusión de sociedades de distinta nacionalidad se tendrán en cuenta las respectivas Leyes personales”. Por su parte el artículo 28 del mismo cuerpo legal añade: “Las corporaciones, fundaciones y asociaciones, reconocidas por la ley y domiciliadas en España, gozarán de la nacionalidad española, siempre que tengan el concepto de personas jurídicas con arreglo a las disposiciones del presente Código”. “Las asociaciones domiciliadas en el extranjero tendrán en España la consideración y los derechos que determinen los tratados o leyes especiales”., obligan a las sociedades extranjeras que posean su principal establecimiento o explotación en España, a situar su domicilio en el territorio español y, por consiguiente, a constituirse según la ley española.

Es imperativo señalar que no precisan las consecuencias del incumplimiento de esta obligación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

Puntualización

Sin embargo, la doctrina coincide en indicar que la sanción consiste en el no reconocimiento de la sociedad.

La libertad de los Estados para imponer límites a la actividad de las sociedades extranjeras puede verse limitada por la existencia de un proceso de integración económica regional, como el que tiene lugar en Europa, donde se ha reconocido la libertad de establecimiento de sociedades. Con el paso del mercado común al mercado único, el TJCE comenzó a considerar como incompatibles con dicha libertad cualesquiera medidas nacionales que, aun sin carácter discriminatorio, obstaculizaran la libertad sin estar fundadas en razones imperiosas de interés general. Parece, bastante sensata la posición del TJCE que hasta ahora ha prescindido de incurrir en afirmaciones genéricas respecto de la compatibilidad de los sistemas con la libertad de establecimiento, y ha preferido seguir el camino de averiguar si, en el caso concreto, la aplicación de una consecuencia jurídica del Derecho estatal, que venga motivada por una norma material o conflictual, puede suponer una restricción no justificada de la libertad comunitaria de establecimiento de sociedades.

Pero lo mencionado anteriormente no implica que haya que olvidar que los Estados miembros poseen libertad para determinar el Derecho aplicable a una sociedad, siendo neutral el Derecho comunitario desde tal punto de vista.

Autor: Carlos López Fuertes

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