Contratos de Asociación

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Contratos de Asociación en Participación en Derecho Italiano

La regulación del contrato de asociación en participación regulada en los artículos 2549 y siguientes del Código Civil italiano ha sido revisada precisamente en la parte relativa a la cotización de las actividades laborales por el legislador con la ley nº 92 de 28.6.2012, cuya intención principal parece estar dirigida a introducir mecanismos sustancialmente antielusivos en relación con un uso indebido del contrato de asociación para eludir la normativa obligatoria en materia de empleo. Esta intervención, revisada en parte por el Decreto Ley nº 76 de 28.6.2013, convertido con modificaciones en la Ley nº 99 de 9.8.2013, se concretó, por un lado, en una modificación directa de la disciplina codificada, con la inserción de un segundo párrafo al artículo 2549 del Código Civil italiano. que restringe la posibilidad de utilizar la aportación de servicios laborales en el ámbito de la asociación de participación dentro de unos límites estrictos, un número máximo de tres asociados dedicados a la “misma actividad”, salvo los familiares del asociado (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “associate” en derecho anglo-sajón, en inglés) hasta el tercer grado, y, por otro lado, mediante la introducción de elementos presuntivos específicos, dando forma normativa a orientaciones surgidas hace tiempo en la jurisprudencia, que pueden ayudar al juez en la labor de calificación.

NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN
En el contrato de asociación en participación, el mandante cede al asociado (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “associate” en derecho anglo-sajón, en inglés) una participación en los beneficios de su empresa o de uno o varios negocios a cambio de una determinada aportación. Esta definición contenida en el apartado 1 del art. 2549 del Código Civil configura una institución contractual que, encontrando su origen en las regulaciones mercantiles de carácter participativo que se remontan a la antigua Mesopotamia y que en la Edad Media adoptaron una configuración más parecida a la actual (sobre el origen histórico de la institución véase en esta plataforma en línea), ha demostrado tener su vitalidad también en la estructura del Código Civil vigente, aunque con alguna ambigüedad interpretativa nunca del todo resuelta.

Si existe un acuerdo sustancial en el encuadramiento del caso en cuestión entre los contratos aleatorios (véase más detalles) con referencia a los elementos de incertidumbre relativos a los beneficios, meramente eventuales, recibidos por el asociado (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “associate” en derecho anglo-sajón, en inglés) como contrapartida de la aportación, y exceptuando por supuesto el valor de la aportación como límite a las pérdidas del asociado, una de las primeras cuestiones que surgieron en la doctrina, ya bajo el Código de Comercio de 1882, se refiere a la propia naturaleza, asociativa o sinalagmática, de la institución.

Una parte de la doctrina considera que es posible destacar los elementos de cooperación orientados a una finalidad común a los contratantes para clasificar el contrato de asociación en participación entre los contratos asociativos, como ocurre también en otros ordenamientos jurídicos europeos (el caso más emblemático es el del ordenamiento jurídico francés, donde la institución de la asociación en participación se ha transformado desde hace tiempo en un tipo de sociedad, “societé en participation”, sin personalidad jurídica). En efecto, del nuevo apartado 2 del artículo 2549 del Código Civil puede surgir algún elemento más a favor de la tesis asociativa. que, al limitar a tres el número de asociados con aportación de trabajo “con independencia del número de asociados”, parece dar lugar a la duda de que el legislador haya querido destacar implícitamente alguna forma de vínculo existente entre asociados y asociados, casi refiriéndose a una única entidad organizada formada por partes que desempeñan papeles diferentes pero que tienen como objetivo la realización de un fin común (en la línea de la sociedad comanditaria), o, al menos, reconstruir el caso como una figura contractual unitaria de composición plurilateral, según una reconstrucción teórica que potenciaba la referencia contenida en el art. 2550 Código Civil sobre el necesario consentimiento del anterior asociado, salvo pacto en contrario, en el caso de nuevos asociados. Sin embargo, la función del apartado 2 del artículo 2549 del Código Civil italiano, que se dirige específicamente a resolver el peculiar problema de la aportación de mano de obra y no a modificar la propia estructura de la institución, lleva a decantarse por una lectura más neutra de la modificación de 2012, que no parece, por tanto, haber supuesto cambios significativos respecto a la lectura tradicional del contrato de asociación en participación en su conjunto.

La opinión hasta ahora mayoritaria, tanto en la doctrina y en la jurisprudencia (Cass., 24.6.2011 nº 13968; Cass., 28.5.2010 nº 13179; Cass., 17.5.2001 nº 6757; C. cost. 15.7.1992 nº 332), se inclina sin embargo por excluir el carácter asociativo, teniendo en cuenta que en la asociación en participación no existe un patrimonio común ni copropiedad de las partes sobre los bienes destinados al negocio y el asociado (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “associate” en derecho anglo-sajón, en inglés) no influye en la gestión del negocio, tarea reservada al asociado, y se inclinan por clasificar la institución en cuestión entre los contratos de intercambio a título oneroso -el asociado (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “associate” en derecho anglo-sajón, en inglés) recibe a cambio de la aportación una promesa de una parte, aunque determinada, de los beneficios- y entre los contratos bilaterales, en el sentido de que toda asociación en participación se basa en el vínculo entre el asociador y el asociado, y un mayor número de asociados conlleva una serie de contratos independientes entre sí, un haz de contratos bilaterales que corresponde a la imagen del halo en cuyo centro está el asociado. También es un contrato de forma libre, salvo cuando la naturaleza peculiar de la aportación, como la aportación de un bien en propiedad, y de duración, que puede ser por tiempo indefinido o fijo, exija una determinada limitación de forma.

Son elementos esenciales e indefectibles del contrato, que según la doctrina más antigua encuentra su razón causal en la financiación de las actividades económicas productivas en sentido amplio, han de considerarse los que se deducen del artículo 2549 del Código Civil, que delimita los límites del sinalagma contractual: por parte del asociado, la atribución de una participación en los eventuales beneficios de la empresa o de uno o varios negocios, y, por parte del asociado, la aportación, a falta de la cual se trataría de un contrato de interés común como el previsto en el artículo 2554 del Código Civil.

El asociado (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “associate” en derecho anglo-sajón, en inglés) sigue siendo el único titular del negocio o actividad empresarial (entendida como una mera parte de la actividad empresarial de la compañía, véase Mignone, G., cit., 68, o como una actividad económica carente del requisito de profesionalidad, véase De Acutis, M., cit., 147) que es objeto del contrato. Y el propio asociado (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “associate” en derecho anglo-sajón, en inglés) es el único responsable de la gestión de la empresa o negocio (art. 2552) y de la responsabilidad frente a terceros (art. 2551). Se discute cuáles pueden ser los límites de una participación en la gestión por parte del asociado, entendiéndose que según lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 2552, la forma en que el asociado, que siempre tiene derecho a rendir cuentas (apartado 3 del artículo 2552), ejerce el control sobre la gestión de la empresa queda a libre disposición de las partes. Si bien se admite que la limitación del código que identifica al socio como administrador único de la sociedad o del negocio no puede ser superada por el acuerdo, la mayoría de la teoría jurídica y la jurisprudencia (Cass, 7.2.1997 núm. 1191), sin embargo, considera posible delegar en el asociado (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “associate” en derecho anglo-sajón, en inglés) la totalidad del poder de gestión de la parte asociante, única facultada para ejercerlo, aunque no falten posiciones que, precisamente en base al papel preeminente de la parte asociante, consideren sólo admisible la delegación de tareas de carácter meramente ejecutivo o complementario.

La aportación del asociado (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “associate” en derecho anglo-sajón, en inglés) se considera un elemento cualificador del contrato y, según interpretación constante, puede consistir en cualquier aportación de carácter patrimonial susceptible de ser transferida, y por tanto dinero o cosas fungibles, bienes muebles e inmuebles (que si se aportan en propiedad entran a todos los efectos en el patrimonio del asociado, ya que no hay patrimonio común entre las partes contractuales), títulos de crédito, patentes, créditos frente a terceros, cumplimiento de garantías, o incluso una promesa de hecho del tercero (Cass, 18.6.1987 nº 5353), o el suministro de materias primas necesarias para el funcionamiento de la empresa (Tribunal de Casación, 13.6.2000 nº 8027), o, como ha ocurrido en los últimos años, los instrumentos contractuales relacionados con las operaciones de financiación en los mercados financieros.

Existe alguna duda sobre la participación del asociado (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “associate” en derecho anglo-sajón, en inglés) en las pérdidas, si debe configurarse como elemento esencial del caso o no, con importantes consecuencias sobre la validez de los acuerdos que prevén la exclusión del asociado, cuya pérdida no puede superar en ningún caso el valor de la aportación, de cualquier participación en las pérdidas. Parte de la doctrina se inclina, en efecto, por sostener que la participación en las pérdidas no es esencial, apoyándose sustancialmente en el dato literal del artículo 2553 del Código Civil que hace exceptuar el pacto en contrario, y valorando la plena legitimidad de los pactos que excluyen la participación en las pérdidas del asociado. Otra doctrina considera, por el contrario, que se trata de un elemento esencial del contrato y que no podría contemplarse una exención total de pérdidas para el asociado. En la jurisprudencia, una orientación consolidada a lo largo del tiempo tendía a no considerar la participación en las pérdidas como un elemento esencial, aunque las posiciones más recientes tienden a subrayar la necesidad de la participación en las pérdidas como un elemento concreto del riesgo empresarial (véase más adelante).

LA CONTRIBUCIÓN DEL TRABAJO
Si bien bajo el derogado Código de Comercio de 1882 existían dudas sobre la posible configurabilidad de una prestación laboral como objeto de la contribución, dado que el art. 236 del Código de Comercio se refería específicamente a las “cosas”, con la disciplina del Código de 1942, que habla genéricamente de una “contribución específica”, para la doctrina y la jurisprudencia imperante esta duda se disipó.

A una orientación minoritaria que negaba la posible configurabilidad de una prestación laboral como objeto de la cotización (algunos, con una finalidad puramente antievasiva), la doctrina ampliamente mayoritaria y la jurisprudencia sustancialmente unánime han opinado siempre, de hecho, que es perfectamente compatible con las normas de la institución que la aportación del asociado (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “associate” en derecho anglo-sajón, en inglés) pueda consistir también en la prestación de trabajo.

La modificación del artículo 2549 del Código Civil italiano por la Ley 92/2012 explicita esta posibilidad desde el principio del nuevo apartado 2 “si la aportación del asociado (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “associate” en derecho anglo-sajón, en inglés) consiste también en trabajo…”. La conjunción “también” parece interpretarse simplemente como una aplicabilidad extensiva de las restricciones contenidas en el apartado 2 (véase más adelante) en el caso de que la aportación de mano de obra vaya acompañada de otro tipo de aportación.

Más bien, la discusión se ha centrado en la doctrina más en las características de la aportación laboral y en la jurisprudencia más en la forma en que es posible distinguir la actividad laboral en el contrato de asociación en participación y en otros supuestos contractuales, ante todo el trabajo asalariado con participación en los beneficios de la empresa de acuerdo con el artículo 2099 del Código Civil.

Según una primera orientación, que encuentra en una antigua y autorizada posición doctrinal el principal punto de referencia, el objeto de la cotización puede ser también una prestación laboral subordinada, en relación con la presunta neutralidad de la prestación laboral en sí misma considerada. Una segunda orientación, en cambio, se inclina más por sostener que el objeto de la cotización sólo puede consistir en una actividad por cuenta propia, sobre la base de la garantía retributiva del artículo 36 de la Constitución, lo que sería incompatible con el alea del contrato de asociación. Las diferentes posiciones de la doctrina aparecen de hecho estrechamente relacionadas con el enfoque definitorio elegido, y nunca plenamente consolidado, sobre el tema de la subordinación, baste pensar que el propio Spagnuolo Vigorita, tras afirmar la plena configurabilidad de la prestación de trabajo subordinado como objeto de la cotización, identifica en cambio la disparidad económico-social entre las partes como el elemento discrecional fundamental entre contrato de trabajo y asociación con aportación de mano de obra. Otros comentaristas, con un enfoque más neutral desde el punto de vista dogmático y más atentos a las implicaciones jurisprudenciales, destacan la sutil distinción relativa al poder atenuado de la parte asociada con respecto al poder típico del empresario, considerando que la cotización puede sustancialmente tener las mismas características que el rendimiento deducible en una relación laboral subordinada.

De hecho, el enfoque de la jurisprudencia siempre se ha orientado de forma más pragmática a la búsqueda de los elementos que permiten distinguir entre la asociación en participación y el empleo subordinado, buscando esencialmente combinar un uso correcto de la institución de la asociación en participación con la protección de los derechos de los trabajadores establecidos por las normas obligatorias sobre el empleo subordinado.

Ya la jurisprudencia de los años sesenta reconocía cómo el asociado (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “associate” en derecho anglo-sajón, en inglés) en participación, que en todo caso tiene derecho a una cuenta, no está sujeto al vínculo de dependencia y a las garantías de ganancias típicas del trabajo por cuenta ajena (Tribunal de Casación, 21.7.1960 n.º 2039), y con el tiempo ha surgido la conciencia de que incluso en este contexto la forma en que se lleva a cabo la relación es crucial. En las decisiones más recientes, es posible encontrar una referencia más amplia a la rendición de cuentas y a la necesidad de un control de la gestión por parte del asociado, así como un control más profundo sobre la forma concreta en que el asociado (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “associate” en derecho anglo-sajón, en inglés) participa en los beneficios.

La jurisprudencia de la legitimidad se orienta ahora, según un planteamiento extendido desde finales de los años ochenta, a afirmar que para reconducir la prestación laboral concreta al régimen de asociación en participación o de trabajo por cuenta ajena, es necesario que el juez de mérito investigue la prevalencia de los elementos que caracterizan a los dos contratos, teniendo en cuenta que mientras que el trabajo en asociación implica la obligación de rendir cuentas periódicamente por parte del asociado (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “associate” en derecho anglo-sajón, en inglés) y la existencia para éste de un riesgo empresarial, la relación laboral subordinada implica un vínculo de subordinación real más amplio que el poder genérico del asociado (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “associate” en derecho anglo-sajón, en inglés) de dar directrices e instrucciones al coimplicado, con sometimiento al poder jerárquico y disciplinario de la persona u órgano que asume las opciones básicas de la organización de la empresa (Cass. , 24.2.2001 nº 2693; Cass., 3.2.2000 nº 1188; Cass., 12.1.2000 nº 290; Cass., 6.11.1998 nº 11222; Cass., 9.11.1992 nº 12052; Cass., 17.9.1991 nº 9671; Cass., 16.2.1989 nº 927). Las conclusiones del magistrado sobre el fondo, adecuadamente motivadas, no son censurables en sede judicial (Tribunal de Casación, 27.1.2011 nº 1954; Tribunal de Casación, 18.2.2009 nº 3894; Tribunal de Casación, 8.10.2008 nº 24871).

Si, por lo tanto, la metodología del enfoque a utilizar parece estar consensuada, la relevancia concreta de los elementos individuales correlacionados con la forma en que se llevó a cabo la relación nunca ha surgido, sin embargo, de forma inequívoca.

Parte de la jurisprudencia más reciente insiste aún más en la necesidad de verificar la existencia del riesgo empresarial, configurado como un verdadero y propio “elemento esencial, connotador de la causa” del contrato de asociación en participación con aportación de mano de obra (Cass., 28.1.2013 nº 1817; Cass, 21.2.2012 núm. 2496) y cuya inexistencia, cuando al mismo tiempo existe una inserción estable en el contexto de la organización empresarial y una falta de injerencia en la gestión del negocio, configura una relación laboral subordinada “en razón de un favor general otorgado por el art. 35 de la Constitución que protege el trabajo en todas sus formas y aplicaciones” (Cass, 12.4.2013 nº 8928; Cass., nº 2496/2012; Cass., 8.11.2011 nº 23167; Cass., 30.3.2009 nº 7586; Cass., 7.10.2004 nº 20002; Cass., 19.12.2003 nº 19475).

Otra jurisprudencia, en cambio, se inclina más por valorar con menor rigor ciertos aspectos relativos a la aportación de mano de obra en el ámbito de la asociación, no reconociendo una relación laboral subordinada “cuando los elementos caracterizadores son de aplicación incierta” (Tribunal de Casación, 24.2.2012 nº 2884), o dando mayor importancia al elemento del nomen iuris conferido por las partes (Tribunal de Casación, 18.4.2007 nº 9264).

E incluso la valoración de los distintos elementos típicos del convenio asociativo ha oscilado siempre entre una orientación más estricta y otra más permisiva. Así, según una línea jurisprudencial, incluso la previsión de un beneficio mínimo garantizado a favor del asociado (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “associate” en derecho anglo-sajón, en inglés) debe considerarse compatible con la asociación en participación (Tribunal de Casación, 18.2.2009 nº 3894; Tribunal de Casación, 10.8.1999 nº 8578; Tribunal de Casación, 21.6.1988 nº 4235; Tribunal de Casación, 14.1.1982 nº 197); mientras que según una orientación contraria esto no sería posible, precisamente por el riesgo empresarial que debe asumir el asociado (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “associate” en derecho anglo-sajón, en inglés) (Tribunal de Casación, nº 1817/2013; Tribunal de Casación, 24.2.2011 nº 4524). Del mismo modo, no se ha descartado en principio una asociación incluso en presencia de pagos mensuales fijos a cuenta (Tribunal de Casación, 24.11.2000 nº 15175), a diferencia de otra jurisprudencia que, por el contrario, lo identifica como un elemento típico de la subordinación (Tribunal de Casación, 26.1.2010 nº 1584; Tribunal de Casación, 30.3.2009 nº 7586). E incluso la disposición de un calendario laboral vinculante no se ha considerado suficiente por sí misma para negar la existencia de una relación de asociación (Tribunal de Casación, nº 8578/1999).

Otro ámbito de confrontación jurisprudencial se refiere a la posible configurabilidad de los ingresos en lugar de los beneficios como referencia a las ganancias del asociado. Si bien una parte de la jurisprudencia se inclina por considerar admisible la referencia pactual a los ingresos (Tribunal de Casación, nº 3894/2009; Tribunal de Casación, 6.5.1997 nº 3936; Tribunal de Casación, 21.11.1985 nº 5759), algunos tribunales han dudado, en cambio, de que la participación en el volumen de negocios de la empresa, y por tanto en los ingresos en lugar de en los beneficios, pueda desvirtuar la propia naturaleza del contrato de asociación, dado que los ingresos no representan en sí mismos un dato significativo del resultado económico real de la actividad de la empresa y quedaría excluida la participación en el riesgo empresarial (Ap. Bolonia, 22.10.2007, en Dir. rel. ind., 2008, 4, 1157; Cass., 4.2.2002 nº 1420).

Más consolidada aparece, en cambio, la orientación que atribuye relevancia a la ausencia de cualquier indicación sobre el tema de los estados periódicos, a menudo con referencia también a otros elementos (Tribunal de Casación, nº 1584/2010; Tribunal de Casación, nº 7586/2009); pero también sobre este componente hay quienes dudan de su esencialidad, sobre la base de que la presentación del estado de cuentas representaría sólo la expresión numérica de parámetros convencionalmente establecidos para cuantificar la medida de los beneficios (Tribunal de Casación, 3.2.1996 nº 926).

MEDIDAS DE PROTECCIÓN DEL ASOCIADO CON APORTACIÓN DE MANO DE OBRA
El carácter escurridizo de la asociación en participación con aportación de mano de obra y el uso abusivo más acusado de esta institución que se ha producido en los últimos años han llevado a una creciente atención por parte del legislador, que ha intervenido con la doble intención de dotar de más derechos al asociado (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “associate” en derecho anglo-sajón, en inglés) y desincentivar un uso abusivo de esta figura contractual. De hecho, con el paso del tiempo, entre los casos prácticos tratados por la jurisprudencia, han surgido actividades puramente ejecutivas que normalmente son más coherentes con el régimen de trabajo por cuenta ajena, como la de dependiente en un bar (Tribunal de Casación, 21.6.1988 nº 4235), la de cajero en un supermercado (Tribunal de Casación, 10.9.1999 nº 8578), la de dependiente en una tienda (Tribunal de Casación, 23.1.1999 nº 678) y la de dependiente en una tienda (Tribunal de Casación, 23.1.1999 nº 678), 23.1.1999 núm. 655), empleado del servicio de limpieza (Tribunal de Casación, 3.2.2000 núm. 1188), camarera de una heladería (Tribunal de Casación, 12.4.2013 núm. 8928), hasta los casos más recientes de conocidas marcas de empresas textiles que también han suscrito cientos de contratos de unión temporal de empresas con aportación de mano de obra para sus puntos de venta, fenómeno que ciertamente no es del todo ajeno a la intervención del legislador de 2012.

La primera intervención significativa que condujo a una mayor protección en favor del asociado (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “associate” en derecho anglo-sajón, en inglés) puede considerarse la sentencia del Tribunal Constitucional que reconoció la necesidad de aplicar la disciplina de accidentes también a los asociados en participación con aportación de mano de obra, basándose en el principio de que a igual exposición al riesgo debe corresponder igual protección aseguradora, independientemente de la naturaleza jurídica de la relación en la que se realiza el trabajo (Tribunal Constitucional, 15.7.1992 nº 332).

Posteriormente, el legislador introdujo algunas garantías específicas en el ámbito de la seguridad social y una normativa más precisa en el ámbito fiscal. A este respecto, el Decreto Ley nº 269 de 30.9.2003, convertido en la Ley nº 326 de 24.11.2003, modificada por la Ley nº 311 de 30.12.2004 (la Ley de Finanzas de 2005), preveía la obligación de que los trabajadores en el marco de las asociaciones de participación se inscribieran en el régimen de gestión separada previsto en el artículo 2, párrafo 26, de la Ley nº 335 de 8.8.1995, establecido para los colaboradores parasubordinados. Y también desde el punto de vista fiscal, los beneficios derivados de las asociaciones en participación se consideran ingresos por cuenta propia cuando la contribución consiste exclusivamente en la realización de un trabajo (Ley consolidada del impuesto sobre la renta, art. 53, ap. 2, let. c).

No pocos problemas interpretativos había planteado el artículo 86 del Decreto Legislativo nº 276 de 10.9.2003, introducido con una explícita finalidad antielusiva, según el cual en los casos de asociación en relaciones de participación prestadas “sin una participación efectiva y una retribución adecuada al trabajador” éste tenía derecho a los tratamientos económicos y reglamentarios previstos para el trabajo subordinado realizado en el puesto correspondiente en el mismo sector de actividad, sin perjuicio de la posibilidad de prueba en contrario.

La norma ha sido objeto de varias críticas en la doctrina, con especial referencia al parámetro de los “desembolsos adecuados”, que sería difícilmente conciliable con el esquema de un contrato aleatorio. El enfoque interpretativo mayoritario, compartido también por la escasa jurisprudencia que se ha referido a esta norma (Tribunal de Casación, 24.2.2012 núm. 2884), ha terminado por considerar que la norma no opera sobre la calificación de la relación sino sobre la disciplina aplicable. La falta de aplicabilidad fue probablemente uno de los elementos que llevó al legislador de 2012 a cambiar el enfoque utilizado hasta entonces para evitar un uso distorsionado de la institución.

La reforma del mercado de trabajo establecida en la Ley nº 92/2012, Art. 1, párrafos 28-31, derogó así el Art. 86, párrafo 2, Leg, 276/2003, salvando los contratos de asociación sujetos a certificación antes de la entrada en vigor de la norma, y al mismo tiempo introduciendo garantías para el asociado (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “associate” en derecho anglo-sajón, en inglés) en la participación con aportación laboral a través de la modificación de la norma códica de referencia, el artículo 2549 del Código Civil italiano, y la introducción de elementos presuntivos que también beben de los planteamientos jurisprudenciales más extendidos.

LEY Nº 92/2012: LAS MODIFICACIONES DEL ARTÍCULO 2549 DEL CÓDIGO CIVIL
El nuevo apartado 2 del artículo 2549 del Código Civil, introducido por el artículo 1, apartado 28 de la Ley 92/2012, establece que, cuando la aportación del asociado (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “associate” en derecho anglo-sajón, en inglés) consista también en trabajo, el número de asociados que ejerzan la misma actividad no podrá ser superior a tres, cualquiera que sea el número de asociados, con la única excepción de que los asociados estén emparentados con el asociador por matrimonio, parentesco dentro del tercer grado o afinidad dentro del segundo. En caso de violación de la prohibición, la relación con todos los asociados se considera subordinada por tiempo indefinido.

Si el límite de tres asociados no parece estar relacionado con razones objetivas claras, la excepción al contexto familiar recuerda aparentemente la noción de empresa familiar del artículo 230 bis c.c., teniendo en cuenta, sin embargo, que si el instituto introducido con la reforma del derecho de familia de 1975, que por otra parte tiene carácter residual (Tribunal de Casación, 16.12.2005 núm. 27839), está claramente dirigido a proteger el trabajo familiar de una presunción de gratuidad de la colaboración, la norma en cuestión parece tener una función diferente, recordando el contexto familiar como un foro parcialmente protegido de los riesgos de evasión que la norma pretende evitar.

La referencia a la “misma actividad” contenida en la norma parece difícil de identificar. Surgen varias opciones interpretativas, que podrían alterar significativamente el alcance mismo de la prohibición. Desde una posible interpretación relacionada con la actividad laboral y las tareas de los asociados, hasta una referencia opuesta, más extendida en la doctrina, relacionada con la actividad del asociado, con una doble lectura que se refiere a la actividad empresarial en su totalidad o a partes individuales de la misma dotadas de autonomía sustancial. La irrelevancia del número de asociados en la aplicación de la prohibición en cuestión podría llevar a favorecer a la empresa en su conjunto.

Pero la cuestión más controvertida parece ser la estricta sanción que establece que, en caso de violación de la prohibición, la relación con todos los asociados se considera como una relación laboral de duración indefinida.

Existe una opinión generalizada en la doctrina de que la norma en cuestión configura un supuesto de presunción absoluta de subordinación, al no ser admisible la prueba en contrario. Algunos comentaristas han considerado que la novela puede estar afectada por un vicio de inconstitucionalidad por violación del principio de indisponibilidad del tipo. La cuestión, ya especialmente discutida en relación con el apartado 1 del artículo 69 del decreto legislativo nº 276/2003 sobre el trabajo por proyectos, se prestaría a un importante análisis en profundidad, empezando por la duda de si un principio según el cual los derechos que protegen el trabajo subordinado se sustraen a la disponibilidad de las partes y del legislador, enunciado por el Tribunal Constitucional sobre la base de las garantías constitucionales específicas del trabajo subordinado, puede aplicarse en el caso inverso de una relación de tipo autónomo.

Más bien, y sin entrar en el fondo de la elección discrecional del umbral de tres asociados, la cuestión interpretativa relativa a la sanción prevista en la última frase del apartado 2 del artículo 2549 del Código Civil debe abordarse sobre la base del principio constitucional de razonabilidad. En efecto, no puede olvidarse que el Tribunal Constitucional ya declaró que el apartado 1 del artículo 86 del Decreto Legislativo 276/2003 era contrario al principio de razonabilidad, precisamente en la parte en la que el precepto preveía, un año después de la entrada en vigor de la normativa sobre contratos de obra, la pérdida de eficacia de las relaciones de colaboración sin proyecto que, sin embargo, las partes habían suscrito libremente con pleno respeto a la legalidad vigente (Tribunal Constitucional, 5.12.2008 nº 399).

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

En la doctrina ya se ha dudado de que la sanción del apartado 2 del artículo 2549 del Código Civil pueda afectar a los miembros de la familia, sobre la base de la exclusión de los límites previstos para ellos. En opinión del autor, un enfoque interpretativo similar, para superar los aspectos más irracionales de la norma, debería extenderse a los miembros cuyos contratos se hayan celebrado sin infringir ninguna prohibición.

Si la referencia a “todos los asociados” se ha entendido hasta ahora en la doctrina como referida a cualquier relación asociativa con aportación de mano de obra en el conjunto de la empresa, desde un punto de vista literal, no parece del todo incoherente una lectura diferente que dé énfasis al primer inciso del plazo relativo a la “infracción de la prohibición” con la consecuencia de que el perfil sancionador podría pretender aplicarse a todas las relaciones asociativas que se hayan celebrado con infracción de la citada prohibición, es decir, a aquellos contratos asociativos, excluidos los relativos a los familiares, que superen el límite de tres previsto en la norma. Dicha interpretación permitiría no aplicar la sanción a las tres primeras relaciones de asociación celebradas en pleno cumplimiento de las disposiciones de la ley, sin perjuicio, por supuesto, de la posible aplicación de las presunciones relativas (sobre las que véase más adelante) relacionadas con la necesidad de que se trate en todo caso de verdaderas relaciones de asociación. El problema podría, a lo sumo, referirse únicamente a una cuestión probatoria relacionada con cuáles deben considerarse las tres primeras relaciones en el caso de los contratos múltiples.

LEY Nº 92/2012: PRESUNCIONES RELATIVAS
Menos problemas de interpretación ofrecen las posteriores intervenciones de la Ley 92/2012, cuyo artículo 1, apartado 30, introdujo una serie de presunciones de subordinación, que en la interpretación unánime de la doctrina han de considerarse como presunciones relativas, ya que se prevé expresamente la posibilidad de prueba en contrario, y que al mismo tiempo refuerzan en sentido contrario la interpretación de la cláusula del apartado 2 del artículo 2549 del Código Civil como presunción absoluta.

En efecto, se prevé que las relaciones de asociación de participación con aportación de mano de obra establecidas o ejecutadas sin que haya habido una participación efectiva del asociado (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “associate” en derecho anglo-sajón, en inglés) en los beneficios de la empresa o del negocio, o sin la entrega de la declaración prevista en el artículo 2552 del Código Civil, se presumen, salvo prueba en contrario, como relaciones de trabajo permanente.

Por ello, el legislador ha decidido recoger, insertándolas como referencias presuntivas, algunas de las pautas que la jurisprudencia ha utilizado a lo largo de los años para discernir entre una asociación en participación con aportación laboral y un empleo subordinado. Aunque se limita a recordar los elementos que se deducen de la misma descripción en el Código, la inclusión como presunciones parece expresamente dirigida a servir de ayuda concreta a los jueces en el proceso de calificación.

Así, en lo que respecta a la referencia a los beneficios, ahora parece excluirse la posibilidad de referirse únicamente a los ingresos. Se trata, como hemos visto, de una orientación no plenamente consolidada en la jurisprudencia, que parece haber sido plenamente refrendada por el legislador, aunque los problemas relativos al método de cálculo de los beneficios, no tanto en relación con un negocio concreto y determinado, sino con referencia a la gestión anual del negocio, siguen siendo actuales.

La entrega del estado de cuentas parece menos significativa como referencia interpretativa, puesto que ya está prevista en términos similares en el apartado 3 del artículo 2552. Probablemente de este modo podrían considerarse excluidas las orientaciones jurisprudenciales que tienden a considerar el extracto de cuenta como mero indicativo de un acuerdo de poder contractual, quedando abiertos, sin embargo, los problemas relacionados con la forma correcta de redacción y entrega efectiva del propio extracto de cuenta (véase Tribunal de Casación, 13.6.2000 nº 8027).

La misma presunción de empleo se aplica también en el caso de que la aportación de trabajo no cumpla los requisitos del apartado 2 a) del nuevo artículo 69 bis del Decreto Legislativo nº 276/03, introducido por la Ley nº 92/2012 en relación con los contratos de obra. Esta disposición se refiere a los trabajos relacionados con las competencias teóricas de alto nivel adquiridas a través de importantes cursos de formación o con las competencias técnico-prácticas adquiridas a través de la experiencia adquirida en el ejercicio concreto de actividades. En esencia, la presunción relativa de trabajo por cuenta ajena, que en todo caso admite prueba en contrario, se extiende también a los casos en los que la aportación laboral se caracteriza por unas competencias de escaso contenido profesional y sin experiencia concreta.

DECRETO LEGISLATIVO Nº 76/2013 Y LAS INTERVENCIONES DE AJUSTE
También la legislatura de 2013, aunque sin modificar sustancialmente el marco normativo de la reforma Fornero, consideró necesario introducir nuevos cambios en la normativa sobre la relación de asociación en participación con aportación de mano de obra, por un lado con la previsión de determinadas normas protectoras a favor de los asociados y, por otro, mediante la introducción de una excepción al límite máximo de tres asociados en determinadas situaciones particulares.

El Decreto Ley n.º 76/2013, convertido con modificaciones en la Ley n.º 99/2013, también amplió lo dispuesto en los apartados 16 a 23 del artículo 4 de la Ley n.º 92/2012 a las empresas mixtas con aportación de trabajo, así como a las colaboraciones coordinadas y continuadas, incluidas las basadas en proyectos. Se trata de las disposiciones relativas a la dimisión del trabajador y a la extinción consensuada de la relación laboral, que pasan a ser objeto de un procedimiento que prevé alternativamente la validación en sede protegida o la firma de una declaración especial por parte del trabajador al pie del aviso de extinción de la relación en el centro de trabajo. En cualquier caso, la relación laboral se considera terminada si el trabajador no se adhiere a la invitación del empresario a cumplir cualquiera de las dos hipótesis anteriores. Los procedimientos más onerosos relacionados con la dimisión y el cese consentido en caso de embarazo y parto y la protección de las dimisiones en blanco también son ahora aplicables a la asociación en participación.

Además, se han incluido medidas especiales para equilibrar en algunos casos concretos los efectos del nuevo apartado 2 del artículo 2549 del Código Civil (véase más arriba), cuyas disposiciones no se aplican ahora a los asociados en participación que tengan una relación contractual certificada con una empresa cooperativa y, a raíz de una petición explícita de la federación italiana de la industria musical, a los casos de contratos de asociación en participación dentro de una relación laboral artística. Según el nuevo apartado 2-bis introducido en el artículo 2549 del Código Civil italiano por el artículo 7, apartado 5, del Decreto Ley n.º 76/2013, en efecto, las disposiciones del apartado 2 del artículo 2549 del Código Civil italiano “no se aplican, limitadas a las mutuas, a los socios identificados mediante elección por el órgano asambleario a que se refiere el artículo 2540, cuyo contrato es certificado por los órganos a que se refiere el artículo 76 del Decreto Legislativo n.º 276, de 10 de septiembre de 2003, y sus modificaciones posteriores, a los casos de contratos de asociación en participación en el marco de una relación laboral artística. 276, en su versión modificada, así como en las relaciones entre productores y artistas, intérpretes o ejecutantes, destinadas a la producción de grabaciones sonoras, grabaciones audiovisuales o secuencias de imágenes en movimiento”. Como aclara la Circular del Ministerio de Trabajo y Políticas Sociales 29.8.2013, nº 35, la certificación en el caso de las cooperativas corresponde a un cumplimiento que debe ser “al menos iniciado antes de cualquier inspección”.

Por último, se ha previsto un procedimiento especial para la estabilización de la asociación existente en las relaciones de participación. Artículo 7 bis d.l. nº. 76/2013, insertada por la ley de reconversión, ha previsto la posibilidad de que las empresas puedan estipular hasta el 30 de septiembre de 2013, con las asociaciones comparativamente más representativas a nivel nacional, convenios colectivos especiales, incluidos los de empresa, que contemplen, en el plazo de tres meses desde la estipulación del convenio la contratación con un contrato indefinido, eventualmente también en forma de aprendizaje, “de personas que ya son parte, en calidad de asociados, de la asociación en contratos de participación con contribución al trabajo”, a condición de que se abone al régimen de gestión separada del INPS una contribución igual al cinco por ciento de la parte de la contribución de los asociados. El procedimiento, que en todo caso supone la suspensión de los efectos de las medidas administrativas o jurisdiccionales existentes, prevé la firma de actas especiales de conciliación de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con los trabajadores afectados. Todo ello debe presentarse antes del 31 de enero de 2014 ante el INPS, que tiene la misión de verificar el correcto cumplimiento de las obligaciones previstas en la ley, cuyo resultado satisfactorio conlleva una importante amnistía con efectos extintivos de cualquier ilícito anterior. No existe un plazo de verificación por parte del INPS, respecto al cual, sin embargo, el Ministerio recomienda la máxima puntualidad (Circ. nº 35/2013).

Datos verificados por: Pavone

Recursos

Véase También

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