Creación del Derecho

Este elemento es un complemento de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs]

Identificación de los Sujetos que Tienen Capacidad Creadora

Ideas Básicas

La pretensión de identificar a los sujetos o agentes que tienen la capacidad de crear normas jurídicas se encuentra ante varias opciones metodológicas que dificultan su propia tarea. La primera de esas opciones afecta a la elección de las realidades sociales que pueden ser consideradas agentes.Entre las Líneas En la doctrina tradicional de las “fuentes materiales” del Derecho, muchos autores se han ocupado ante todo de averiguar cuáles son los poderes o fuerzas sociales que intervienen en la producción de la normatividad jurídica.

Indicaciones

En cambio, otros se han centrado en la búsqueda de los sujetos de decisión que, sin duda por detentar (ejercer) unos determinados poderes sociales, cuentan con la posibilidad de incorporar nuevas normas al ordenamiento jurídico de la sociedad en que ellos mismos están integrados. La segunda opción se refiere al ámbito en que ha de realizarse la búsqueda de los sujetos o agentes: ¿el del propio ordenamiento jurídico estatal, entendido como una realidad jurídica autosuficiente?, ¿o el más amplio del sistema de organización social en que aparece integrado ese ordenamiento?. Ante esta duda se impone la elección del sistema de organización social.

Otros Elementos

Por otro lado, según el conocido prejuicio Kelseniano, la fuente de una norma jurídica cualquiera no puede encontrarse más que en otra norma jurídica superior, puesto que ésta es la que determina la producción de aquélla. Así pues, desde este punto de vista, y tal y como sostuviera Kelsen, “en sentido jurídico-positivo, fuente del derecho solo puede ser el derecho”.Entre las Líneas En lo tocante a la determinación de las realidades sociales que merecen ser tomadas en consideración para responder a la pregunta por los agentes creadores de Derecho, el enfoque preferible se centra en la búsqueda de los sujetos sociales que tienen la capacidad e intervenir en la producción de las normas jurídicas, dejando en un segundo plano el tema de los poderes que respaldan la acción de esos sujetos. Esta elección se apoya en la consideración de que, en un sentido estricto, el factor que provoca la aparición de una nueva norma jurídica no es un determinado poder social, sino la acción del sujeto que posee ese poder. Por ello, parece inevitable llegar a estas 2 conclusiones: En primer lugar, y dentro del plano descriptivo, el número y la identidad de los sujetos sociales que a través de las diversas épocas y en las distintas sociedades han actuado o actúan como instancias productoras de normas jurídicas son prácticamente ilimitados. Probablemente no existe ningún “sujeto” de vida social que no haya sido en algún momento y de alguna forma creador de Derecho (dioses, reyes, familia, iglesia, grupos o clases sociales, ciudades, juristas, jueces, parlamentos, gremios, comerciantes, sindicatos, Estados, organismos internacionales,…) Dentro de un planteamiento valorativo, el propio carácter social del Derecho apunta hacia la posibilidad y conveniencia de que su proceso de creación y desarrollo esté abierto a las aportaciones de todos los agentes sociales, en un proceso convergente de acciones complementarias. .

Problema de la Creación del Derecho

Ideas Básicas

Dentro de las relaciones entre el Derecho y el Estado, una cuestión ha acaparado tradicionalmente la atención de los autores: si el Derecho positivo es una creación exclusiva del Estado (monismo jurídico), o si es producido, en exclusiva o juntamente con el Estado, por otras instancias o centros de poder social (pluralismo jurídico). La doctrina del pluralismo jurídico, centrada en la afirmación de que las fuentes reales de creación del Derecho desbordan los límites estrictos del Estado, parece relejar la interpretación más correcta, por cuanto, si bien el Derecho actual es mayoritariamente de origen estatal, existen múltiples sectores del Derecho que han surgido, o bien totalmente fuera del ámbito de competencia estatal, o bien al margen de la actividad juridificadora del Estado. Así, nos encontramos, por ejemplo, con el Derecho internacional, el Derecho eclesiástico, el Derecho consuetudinario, el Derecho asociativo,…

Indicaciones

En cambio, la tesis del monismo jurídico responde a una visión que simplifica excesivamente la cuestión y que sobrevalora en demasía la importancia de uno de los agentes creadores (el Estado), ignorando la intervención de los otros. Otro aspecto a tener en cuenta dentro del problema de la creación del Derecho es el que se refiere a la creación material y a la creación formal de las normas jurídicas.Entre las Líneas En relación con este aspecto, puede afirmarse que es en definitiva el Estado el que da validez jurídica a toda esa normatividad social que producen los diversos centros de regulación o autorregulación que funcionan en el seno de la sociedad, puesto que las normas que esos centros establecen solo tienen valor de Derecho en la medida en que el Estado las reconoce y las hace socialmente eficaces con el respaldo de su poder central. De esta manera, cuando el Estado no las reconoce de alguna forma, esa normatividad no llega a ser nunca Derecho. Así pues, según este planteamiento, si bien el Estado no crea todo el Derecho desde el punto de vista material, sí es él quien lo constituye en última instancia en normatividad propia y técnicamente jurídica y quien lo hace eficaz a través de la acción de órganos integrados en la propia estructura estatal. Puede concluirse, por tanto, que en la actualidad el Derecho, para valer e imponerse como tal, tiene que ser reconocido, asumido y respaldado en alguna forma por la voluntad suprema del Estado. .

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

.

.

.

.

▷ Esperamos que haya sido de utilidad. Si conoces a alguien que pueda estar interesado en este tema, por favor comparte con él/ella este contenido. Es la mejor forma de ayudar al Proyecto Lawi.