Ejercicio Profesional

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Blanqueo de Capitales y Ejercicio de la Profesión jurídica en el Derecho español

En “El abogado frente al blanqueo de capitales ¿Entre Escila y Caribdis?.Comentario a la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de diciembre de 2012 (TEDH 12323/11) Caso Michaud contra Francia”(2013), de Ivó Coca Vila, de la Universitat Pompeu Fabra, lleva a cabo un análisis del cometido del abogado en la sentencia desde el punto de vista del derecho español, opinando que “una interpretación coherente y armónica del Ordenamiento jurídico español, tomando para ello como punto de referencia la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en el caso Michaud, permite compatibilizar el privilegio de la confidencialidad de la relación abogado-cliente y los deberes de información y colaboración con los que puntualmente pueden quedar también gravados los abogados.”

Coca Vila cree “posible afirmar que, en verdad, con una excepción, las actividades descritas en el art. 2 de la Ley 10/2010, y cuya realización obligan positivamente al abogado, en puridad, no se corresponden con la actividad propia del ejercicio de la abogacía. Tomando como punto de partida el sentido último del deber de reserva, esto es, garantizar la confianza que constituye el eje fundamental de la relación abogado-cliente como condición necesaria para garantizar una auténtica tutela judicial efectiva, basada, entre otros, en el imprescindible equilibrio entre las partes enfrentadas en el conflicto jurídico, (1) debe concluirse que no toda aquella información que recibe un abogado merece idéntica protección jurídico-penal.Entre las Líneas En mi opinión, el deber de reserva penal se explica únicamente cuando el acceso a la información por parte del abogado se lleva a cabo en el marco del ejercicio de las funciones propias de un letrado y que precisamente justifican y legitiman el privilegio de la confidencialidad.(2)”

Se refiere el autor a “aquellas funciones tendentes a garantizar el Derecho a la defensa y a una tutela judicial efectiva en un sentido amplio, esto es, la defensa y representación técnica, así como el asesoramiento jurídico.(3) Estas tres son las únicas actuaciones susceptibles de situar al abogado en aquella situación de “confidente necesario” que legitima el derecho-deber. Es cierto que en la actualidad, junto con la representación y defensa del cliente en procesos judiciales, presentes o futuros, y el asesoramiento jurídico, los abogados llevan a cabo un amplio abanico de actividades en interés de sus clientes que podríamos catalogar como de “gestión jurídico-financiera”.(4) De hecho, muchas de éstas aparecen recogidas en el art. 2 de la Ley 10/2010.

En la práctica, dichas actividades de gestión se entremezclan con las funciones propias del abogado, especialmente con el asesoramiento jurídico, pues pueden, por ejemplo, desarrollarse como parte accesoria de un asesoramiento entendido en un sentido amplio.

Puntualización

Sin embargo, ello no empece afirmar que ambas funciones son conceptualmente distintas y distinguibles. Solo en la medida en que el abogado actúa en el marco de la defensa, representación y asesoramiento jurídico, que es el originario y genuino de la abogacía, cabrá legítimamente imponerle el deber de reserva y otorgar a su cliente el derecho a que no se publicite aquello que el abogado necesariamente conoce.

Esto significa que el deber de reserva se configura de la forma más amplia posible, siempre y cuando el abogado esté ejerciendo realmente alguna de las funciones que le son propias. A contrario sensu, no hay razón alguna para legitimar ese privilegio y ese deber de reserva cuando un sujeto recurre a un abogado para que éste se dedique, por ejemplo, a ejercer de accionista en su nombre o lleve a cabo la gestión de un fideicomiso.(5) Es decir, no todo sujeto que está colegiado como abogado merece en su actividad profesional el privilegio de la confidencialidad de la relación con su cliente, ni por ende, tiene que quedar grabado con el deber de reserva del secreto profesional. El nacimiento de este deber lo determina la actividad concreta objeto de la relación, no el mero dato formal de la colegiación.

Así pues, resulta fundamental en este sentido distinguir entre dos grupos de actividades: uno relativo a la defensa, representación técnica y asesoramiento jurídico, y un segundo grupo referido a tareas de intermediación o gestión de intereses ajenos.Entre las Líneas En materia de blanqueo de capitales, el legislador español, en consonancia con el comunitario, entiende que el primer grupo, y solo aquél, constituye la esencia de su ejercicio profesional, sujetando solo a la Ley de prevención las funciones del segundo grupo y dejando así indemne el secreto profesional cuando se dan las circunstancias que lo legitiman. A excepción de la participación en el asesoramiento de operaciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales (art. 2 Ley 10/2010), el resto de actividades en las que el abogado debe participar para ser considerado obligado no se corresponden en realidad con las propias de la profesión de abogado. Por tanto, el deber de reserva no existe, pues no hay derecho fundamental alguno que tutelar ni el abogado desempeña entonces función institucional alguna en el sistema judicial.(6)

Su cliente, igualmente, no tiene derecho a que esa información quede garantizada bajo amenaza penal, pues su revelación no afecta a su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. El abogado que actúa como mandatario de su cliente o que, por ejemplo, ejerce funciones de accionista por cuenta de su cliente, puede estar perfectamente obligado a colaborar con el Sepblac, sin que ello suponga la infracción de ningún deber de reserva penal, que simplemente no existe.”

Continúa señalando que “afirma el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que de acuerdo con la legislación francesa, que en esencia coincide con la española, los abogados quedan obligados a informar de las operaciones sospechosas en el marco de actividades profesionales que no son estrictamente las genuinas del abogado, o cuanto menos, en el marco de actividades que “son similares a las llevadas a cabo por otras profesiones sujetas a la misma obligación”,(7) pero no en el desempeño del rol esencial del abogado, esto es, en la defensa de sus clientes.

Asimismo, señala el Tribunal que el CMF puntualiza que los abogados no quedan obligados cuando conocen de las operaciones sospechosas en el marco de procedimientos judiciales, con independencia de que hayan recibido esa información antes, durante o después de tales procedimientos, restando igualmente excluida de denuncia la información obtenida en el asesoramiento legal general, o en el prestado para evitar o iniciar un proceso judicial.

Por todo ello, concluye el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que “La obligación de reportar sospechas no alcanza por ende la verdadera esencia del rol del abogado defensor, que, como se dijo anteriormente, constituye la base fundamental del secreto profesional.”(8) Es decir, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos advierte con gran claridad que aquellas funciones que realiza un abogado pero que en realidad pueden ser llevadas a cabo por un sujeto que no ostente tal condición no justifican o no en idéntica intensidad el privilegio de la confidencialidad de la relación abogado-cliente, pues se tratará de actividades disímiles a las nucleares de la profesión del abogado, únicas que pueden explicar el porqué se protege de forma tan enérgica la confidencialidad de la relación.

No cabe negar que los abogados lleven a cabo de forma usual las operaciones descritas en el art. 2 Ley 10/2010, al contrario”. También señala que, como “acertadamente advierte el Abogado General en sus conclusiones en el asunto 305/2005, y el Consejo General de la Abogacía en el caso Michaud, la distinción entre el haz de actividades propias del abogado y aquéllas que no lo son no será en absoluto sencilla.”

Riesgos en el Ejercicio de la Profesión

Uno de los principales riesgos en el ejercicio de la profesión jurídica es el blanqueo de capitales.(9)

La Comisión Especial para la Prevención del Blanqueo de Capitales del Consejo General de la Abogací­a Española ha producido, de forma similar a sus Recomendaciones profesionales para la prevención del Blanqueo de Capitales y de la Financiación del Terrorismo, una Guía para la aplicación del enfoque basado en el riesgo para las profesiones del ámbito jurídico:

• Manual de Prevención Blanqueo de Capitales
• Lista de preguntas
• Hoja de encargo profesional
• Informe de evaluación del riesgo
• Infracciones y sanciones

Abuso del Ejercicio Profesional o Empresarial

Abuso del Ejercicio Profesional o Empresarial

Véase También

• Estafa
• Uso de información privilegiada

Recursos

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Véase También

• Estafa
• Uso de información privilegiada

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Notas

1. Nota de Coca Vila: En un sentido parecido, CORTÉS BECHIARELLI, El secreto profesional de los abogados y los procuradores, 1998, pp. 87 y ss., para quien el bien jurídico protegido (también llamado objeto jurídico del delito, hace referencia a los intereses tutelados por el Estado cuando establece la tipificación, la criminalización, de una conducta, como delito) se corresponde con el principio fundamental de la contradicción en el proceso, en aras de garantizar que todas las partes del proceso puedan valerse de toda clase de medios probatorios eficaces para hacer valer sus pretensiones.
2. Nota de Coca Vila: Así, ÁLVAREZ-SALA WALTHER en CABANILLAS SÁNCHEZ et al. (eds.), LH-Díez-Picazo, t. IV, 2003, pp. 5822 y ss.; y en un sentido parecido, SÁNCHEZ STEWART, «Las funciones del abogado en relación a las obligaciones que impone la normativa de prevención», La Ley Penal, (53), 2008, p. 10.
3. Nota de Coca Vila: Esta descripción funcional del abogado coincide en esencia con la contenida en el art. 542.1 LOPJ: “Corresponde en exclusiva la denominación y función de abogado al licenciado en Derecho que ejerza profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos, o el asesoramiento y consejo jurídico”; y con la que la RAE hace del término: “abogado, da. 1. m. y f. Licenciado o doctor en derecho que ejerce profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos o el asesoramiento y consejo jurídico”.
4. Nota de Coca Vila: En este sentido, advirtiendo del riesgo de que el abogado, incluso sin saberlo, sea utilizado para blanquear dinero cuando actúa por cuenta de su cliente como intermediario financiero, ÁLVAREZ-SALA WALTHER en CABANILLAS SÁNCHEZ et al. (eds.), LH-Díez-Picazo, t. IV, 2003, p. 5810.
5. Nota de Coca Vila: Es esta misma idea la que inspira la doctrina de la Sala segunda en relación con las medidas judiciales limitadoras del secreto profesional del abogado.Entre las Líneas En este sentido, claramente, la STS de 28.11.2001, ponente Martín Pallín: “El secreto profesional que protege a las relaciones de los abogados con sus clientes, puede, en circunstancias excepcionales, ser interferido por decisiones judiciales […] Es evidente que la medida reviste una incuestionable gravedad y tiene que ser ponderada cuidadosamente por el órgano judicial que la acuerda, debiendo limitarse a aquellos supuestos en los que existe una constancia, suficientemente contrastada, de que el abogado ha podido desbordar sus obligaciones y responsabilidades profesionales integrándose en la actividad delictiva, como uno de sus elementos componentes.”
6. Nota de Coca Vila: En este mismo sentido, ÁLVAREZ-SALA WALTHER en CABANILLAS SÁNCHEZ et al. (eds.), LH-Díez-Picazo, t. IV, 2003, pp. 5821 y s., quien señala que cuando el secreto solo protege derechos puramente privados (intimidad personal o patrimonial del cliente), el secreto profesional no sería oponible frente a las exigencias de la legislación antiblanqueo. No lo entiende así SÁNCHEZ STEWART, quien afirma que el hecho de que solo esté obligado el abogado que lleva a cabo una actuación directa o al menos de participación en el asesoramiento, gestión o funcionamiento de determinadas operaciones mercantiles, inmobiliarias o financieras, es decir, el hecho de que la Ley no obligue al abogado asesor, sino al abogado gestor, no significa que desaparezca sin más el deber de guardar secreto. Vid. SÁNCHEZ STEWART en ABEL SOUTO/SÁNCHEZ STEWART (coords.), II Congreso sobre prevención y represión del blanqueo de dinero, 2011, pp. 18 y s.
7. Nm. 127 y s.
8. Nm. 128.
9. Nota de Coca Vila: Sobre la delimitación del riesgo permitido en relación con el blanqueo y el ejercicio de la abogacía, véase LUZÓN PEÑA, «Responsabilidad penal del asesor jurídico, en especial en relación con el blanqueo de capitales» en ABEL SOUTO (coord.), III Congreso sobre prevención y represión del blanqueo de dinero, 2013, pp. 324 y ss.; SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, «Blanqueo de capitales y abogacía», InDret 1/2008, p. 12; PÉREZ MANZANO, «Neutralidad delictiva y blanqueo de capitales: el ejercicio de la abogacía y la tipicidad del delito de blanqueo de capitales», La Ley Penal, (53), 2008, pp. 13 y ss.; RAGUÉS I VALLÈS, «Blanqueo de capitales y negocios standard» en SILVA SÁNCHEZ (dir.), ¿Libertad económica o fraudes punibles?, 2003, pp. 127 y ss., 129 y 142 y ss.; MÜSSIG, «Strafverteidiger als „Organ der Rechtspflege“ und die Strafbarkeit wegen Geldwäsche», Wistra, (6), 2005, pp. 201 y ss. Específicamente, sobre la determinación del riesgo permitido en relación con el blanqueo en el asesoramiento jurídico, véase ROBLES PLANAS, Diario La Ley, (7015), 2008, pp. 6 y ss.

Recursos

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Véase También

Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales

Bibliografía

• Juan ÁLVAREZ-SALA WALTHER (2003), «El blanqueo de capitales y las profesiones jurídicas» en CABANILLAS SÁNCHEZ et al. (eds.), Estudios jurídicos en homenaje al Profesor Luis Díez- Picazo, t. IV, Civitas, Madrid, pp. 5805 y ss.
• José Antonio AZORÍN MOLINA (2007), «Derecho de defensa y secreto profesional del Abogado. Especial referencia al conflicto en el ámbito del blanqueo de capitales», Revista jurídica (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Región de Murcia, (39), pp. 36 y ss.
• Ivó COCA VILA (2013), «¿Programas de Cumplimiento como forma de autorregulación regulada?», en SILVA SÁNCHEZ (dir.)/MONTANER FERNÁNDEZ (coord.), Criminalidad de empresa y Compliance, Atelier, Barcelona, pp. 43 y ss.
• Ivó COCA VILA (2013), «La posición jurídica del abogado: Entre la confidencialidad y los deberes positivos», en SILVA SÁNCHEZ (dir.)/MONTANER FERNÁNDEZ (coord.), Criminalidad de empresa y Compliance, Atelier, Barcelona, pp. 287 y ss.
• Emilio CORTÉS BECHIARELLI (2003), «Secreto profesional del abogado y ejercicio del Derecho de defensa a la luz de la Directiva 2001/97 C.E. del Parlamento Europeo y del Consejo», Anuario de la Facultad de Derecho (Universidad de Extremadura), (21), pp. 192 y ss.
• Emilio CORTÉS BECHIARELLI (1998), El secreto profesional de los abogados y los procuradores, Marcial Pons, Madrid.

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