Gobierno Corporativo en el Derecho Coreano

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Deberes y responsabilidades de los Consejeros en materia de control corporativo y operaciones de reestructuración en Corea

Para que los directores de una empresa puedan desempeñar eficazmente sus funciones, necesitan una orientación clara sobre el alcance de sus obligaciones y obligaciones fiduciarias. Esto es particularmente cierto en el caso de los concursos y cambios en el control corporativo, donde es más probable que ocurran conflictos de intereses.

Informaciones

Los deberes impuestos a los directores también tienden a ser más estrictos en el control corporativo y en las transacciones de reestructuración porque está en juego un mayor valor para los accionistas.

Puntualización

Sin embargo, las leyes sobre las reglas de la sala de juntas, ya sea en paz o “en guerra”, en particular, y el gobierno corporativo, en general, se encuentran solo en las primeras etapas de desarrollo en Corea porque no se sentía una fuerte necesidad de normas legales que rijan la conducta de los directores y gerentes corporativos antes de la crisis financiera de 1997, antes de la cual no se había entablado ninguna demanda por un solo derivado en Corea. Podría decirse que la historia coreana de un mercado de control empresarial no comenzó hasta abril de 1997, cuando se abolió el límite anterior del diez por ciento de participación en el capital social de las empresas públicas. Este artículo describe los casos judiciales más importantes de los últimos tiempos en Corea, con especial referencia a los casos de control corporativo y reestructuración, en los que se discutieron las responsabilidades de los directores y la regla del juicio empresarial.

En un país donde el derecho civil y las reglas imperativas sofisticadas son interpretadas por jueces conservadores, ¿podemos esperar que la regla del juicio empresarial dé forma y desarrolle la responsabilidad de los directores corporativos? La respuesta puede ser un sorprendente “sí” en lo que se refiere a Corea. Si bien la actual ley coreana sobre los deberes fiduciarios de los directores corporativos se caracteriza por una mezcla de jurisprudencia y estatutos, existe una tendencia hacia el perfeccionamiento de las normas y principios aplicables a través del reconocimiento gradual de la regla del juicio empresarial tal como se desarrolló en los Estados Unidos. Los tribunales coreanos han comenzado a aplicar esas normas a las operaciones de control y reestructuración de empresas, que se presentan con mayor frecuencia a medida que el mercado de fusiones y adquisiciones crece rápidamente.

Tomado desde una perspectiva comparativa del derecho de sociedades, el caso coreano también resulta interesante. Corea, un país de derecho civil alemán, ha sido muy influenciado por la Europa continental. Desde su promulgación en 1962, el derecho de sociedades (también llamado derecho societario o derecho corporativo) coreano en particular se ha desarrollado bajo la influencia de los estatutos, casos y trabajos académicos del derecho de sociedades (también llamado derecho societario o derecho corporativo) de Europa continental (Hasta 1962, Corea utilizó la ley corporativa japonesa, que era un capítulo del Código de Comercio japonés. La ley corporativa japonesa de 1950 se inspiró en la Ley de Sociedades Comerciales de Illinois de 1933. Los expertos en derecho corporativo (también llamado derecho societario, o derecho de sociedades) dentro de las autoridades de ocupación militar de los Estados Unidos eran del Estado de Illinois).

Sin embargo, los casos de este texto mostrarán que el sistema de gobierno corporativo y los mercados financieros de Corea están experimentando cambios significativos fuertemente influenciados por el de Estados Unidos. Corea podría ser un caso de prueba para la tesis de la convergencia y también puede ser un buen punto de partida para estudiar si los sistemas de derecho civil y de common law pueden converger entre sí a través de un mercado globalizado.

Autor: Black

Jurisprudencia

Se analizan dos casos emblemáticos:

La caja de Samsung Electronics

El 27 de diciembre de 2001, el Tribunal de Distrito de Suwon declaró a nueve antiguos y actuales directores de Samsung Electronics, la empresa más grande de Corea, responsables solidariamente de 90.280 millones de won coreanos (aproximadamente 70 millones de dólares de los EE.UU.) por haber desatendido sus obligaciones.31 Sin embargo, el 20 de noviembre de 2003, el Tribunal Superior de Seúl rechazó algunos de los presuntos incumplimientos de las obligaciones y, al mismo tiempo, redujo la cuantía de los daños y perjuicios. Estas decisiones históricas muestran cómo los tribunales coreanos se involucran con la regla del juicio comercial, en la que se basaron los acusados.
Este no fue un caso de la Corte Suprema.

Puntualización

Sin embargo, el impacto de las decisiones fue significativo debido a la cuantía de los daños y perjuicios, así como al hecho de que se dictó contra la mayor empresa solvente de Corea. A continuación examinaremos las cuestiones jurídicas más importantes planteadas por este caso.

Adquisición de una participación mayoritaria en una empresa afiliada con problemas financieros

A principios de 1997, los directores de Samsung Electronics decidieron que su empresa adquiriría una participación mayoritaria en Lechon Electric mediante la compra de acciones existentes al entonces accionista de control y la suscripción de acciones de nueva emisión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Lechon Electric se encontraba en serias dificultades financieras en el momento en que Samsung Electronics adquirió sus acciones. Las condiciones financieras de Lechon Electric se deterioraron aún más, y cuando estaba casi en bancarrota, o insolvencia, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) a finales de 1998, Samsung Electronics vendió su participación en Lechon con enormes pérdidas. Las pérdidas totales de Samsung Electronics como resultado de la adquisición, incluidas las posteriores inyecciones de efectivo, ascendieron a casi 200.000 millones de won coreanos.

Al defender su decisión de adquirir, los directores argumentaron que la adquisición de Lechon Electric era beneficiosa para Samsung Electronics de tres maneras.Entre las Líneas En primer lugar, Lechon Electric tenía una abundancia de ingenieros cualificados de los que Samsung Electronics carecía en una industria en la que estaba tratando de expandirse.Entre las Líneas En segundo lugar, al adquirir la base de experiencia de Lechon Electric, Samsung Electronics pudo reducir drásticamente el tiempo de desarrollo de sus productos.Entre las Líneas En tercer lugar, la compra de Lechon Electric permitiría a Samsung Electronics aumentar sustancialmente su cuota de mercado global en el sector.

El Tribunal de Distrito de Suwon rechazó estas afirmaciones y su defensa de la sentencia comercial. El tribunal dictaminó que, aunque puede haber varias razones de peso a favor de la adquisición de Lechon Electric, los directores no habían analizado los riesgos de la adquisición y, por lo tanto, su proceso de toma de decisiones no era prudente.

Informaciones

Los directores habían decidido adquirir Lechon Electric después de revisar un informe mal preparado que no se había puesto a disposición antes de la reunión de la junta directiva, que no duró más de una hora32.
El tribunal determinó que los directores eran responsables de 27.620 millones de won coreanos (una proporción directamente relacionada con la adquisición en sí misma, de los aproximadamente 200.000 millones de won coreanos de pérdidas totales) por no haber ejercido el nivel de cuidado necesario para decidir si una adquisición de Lechon Electric era realmente beneficiosa para Samsung Electronics. El tribunal declaró que los directores de Samsung deberían haber analizado más a fondo la situación financiera de Lechon Electric, y también deberían haber considerado otras opciones disponibles para Samsung Electronics.

Al revocar la decisión del tribunal de distrito, el Tribunal Superior de Seúl determinó que los directores no fueron negligentes en el cumplimiento de sus obligaciones fiduciarias con Samsung Electronics y, por lo tanto, no estaban obligados a pagar daños y perjuicios a la empresa. El tribunal declaró que el director de una empresa tiene la facultad discrecional de emitir un juicio comercial en la medida en que dicho juicio se haga de conformidad con las leyes y reglamentos y los artículos de constitución de la empresa.

Otros Elementos

Además, el tribunal declaró que la gestión de una empresa implica necesariamente asumir un cierto grado de riesgo y, por lo tanto, siempre y cuando los directores hayan desempeñado sus funciones de manera diligente y razonable, no deben ser responsables ante la empresa por las consecuencias adversas de su juicio comercial, a menos que se trate de operaciones por cuenta propia. El tribunal determinó que cuando los directores decidieron sobre la adquisición de Lechon Electric u otros asuntos relacionados, tomaron una decisión razonable dentro del alcance permitido para que ellos tomaran una decisión comercial.

Pérdidas por garantía de pago

En junio de 1998, después de que la situación financiera de Lechon Electric se tornó cada vez más seria, los directores de Samsung Electronics decidieron garantizar el pago de la deuda de Lechon Electric y proporcionar a Lechon Electric 170.900 millones de won coreanos en forma de una nueva compra de acciones para evitar que se exigiera la garantía de Samsung Electronics. La decisión de los administradores se basó en el hecho de que, de no haberlo hecho, Samsung Electronics habría sido incluida en la lista negra de sus propios bancos acreedores como un riesgo de crédito peligroso, ya que era el accionista mayoritario de una filial el que habría incumplido el pago de los préstamos.
El Tribunal de Distrito de Suwon absolvió a los directores de cualquier responsabilidad por su posterior decisión de garantizar el pago de la deuda de Lechon Electric y la compra de sus nuevas acciones, a pesar de que esta decisión posterior fue el resultado directo de la decisión inicial, por la cual fueron considerados responsables. El tribunal determinó que los directores habían ejercido un cuidado razonable al tomar su decisión subsiguiente de garantizar los pagos de Lechon Electric y comprar sus nuevas acciones y, por lo tanto, la decisión subsiguiente de los directores puede ser protegida “como un juicio comercial”.

El Tribunal Superior de Seúl confirmó la decisión del tribunal de distrito.

Venta de acciones por debajo del precio de mercado

El 17 de diciembre de 1994, los directores decidieron vender 20 millones de acciones de Samsung General Chemicals (SGC) a otras dos filiales del Grupo Samsung. Aunque el precio de venta de las acciones fue de 2.600 won coreanos por acción, su valor de mercado se estimó en unos 5.733 won coreanos por acción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

Otros Elementos

Además, Samsung Electronics había comprado originalmente las acciones en el curso de seis años (entre julio de 1988 y abril de 1994) al precio de 10.000 won coreanos por acción.

Los directores argumentaron que los 2.600 won coreanos por acción eran justificables, dado que se calcularon sobre la base de un informe de evaluación de acciones de una empresa de contabilidad de renombre y de conformidad con una fórmula prescrita por la Ley del Impuesto sobre Sucesiones. El Tribunal de Distrito de Suwon señaló que la fórmula prescrita por la Ley del Impuesto sobre Sucesiones era una de las varias maneras en que los directores podían haber calculado el precio de las acciones y que se debería haber elegido un método más preciso después de revisar todos los métodos disponibles. El precio real de las acciones no podía cuantificarse fácilmente, ya que las acciones no cotizaban en ninguna bolsa, pero el tribunal enumeró varios otros factores que, en su totalidad, conducían a la responsabilidad de los directores.

Estos factores fueron los siguientes: (1) la decisión de los directores de vender las acciones se tomó en muy poco tiempo y provocó que Samsung Electronics perdiera su participación mayoritaria en SGC; (2) entre julio de 1988 y abril de 1994 Samsung Electronics había comprado sistemáticamente las acciones a un precio de 10.000 won coreanos por acción; y (3) en junio de 1993, Hansol Paper, una filial del grupo Samsung, vendió su participación en acciones de SGC a otra filial del grupo Samsung a un precio de 6.600 won coreanos por acción, y desde entonces la rentabilidad de SGC había mejorado.

Los directores presentaron otros dos argumentos en su defensa, a saber, que el producto de la venta era muy necesario para fines de inversión y que estaban protegiendo a Samsung Electronics de un posible proceso antimonopolio. El Tribunal de Distrito de Suwon rechazó estos argumentos y declaró a los directores responsables solidariamente por un total de 62.660 millones de won coreanos, ya que la diferencia entre el precio por el que el tribunal consideró que Samsung Electronics debía haber vendido las acciones menos el precio por el que se habían vendido realmente. El tribunal volvió a declarar que la decisión de los directores no puede ser protegida como un juicio de negocios, en parte porque la decisión fue tomada en una reunión que duró solo una hora.

El Tribunal Superior de Seúl también declaró que los directores no demostraron ninguna causa que pudiera haber justificado la venta de las acciones a un precio tan bajo.Entre las Líneas En consecuencia, el tribunal determinó que los directores que habían votado a favor de la resolución de vender las acciones no habían cumplido diligentemente con sus deberes.

Aunque el Tribunal Superior de Seúl estuvo de acuerdo con el tribunal de distrito en que Samsung Electronics sufrió una pérdida de 62.660 millones de won coreanos por la venta de las acciones, opinó que la responsabilidad de los directores debía ser limitada. Según el tribunal, sería apropiado que la empresa y los directores distribuyeran equitativamente las pérdidas sufridas por la empresa en relación con el desempeño de sus funciones por parte de los directores, a la luz de factores tales como el tipo y tamaño del negocio en el que la empresa estaba involucrada, el desempeño de los directores y otras circunstancias.Entre las Líneas En este caso, bajo las circunstancias, el tribunal consideró que sería apropiado limitar la responsabilidad de los directores a 12.000 millones de won coreanos, aproximadamente el 20 por ciento de las pérdidas sufridas por Samsung Electronics.

El Acto Criminal y la Regla del Juicio Comercial

Otra cuestión examinada por el Tribunal de Distrito de Suwon se refería a una serie de pagos por un total de 7.500 millones de won coreanos efectuados entre marzo de 1988 y agosto de 1992 al entonces Presidente de Corea. El presidente del grupo Samsung, que era director de Samsung Electronics, supuestamente ordenó que se les pagara en nombre de Samsung Electronics.

En su defensa, el presidente del Grupo Samsung argumentó que los pagos se hicieron para mejorar el desarrollo comercial de Samsung Electronics y que estaban dentro de los montos normalmente permitidos por los reglamentos de contabilidad interna establecidos por Samsung Electronics.

Otros Elementos

Además, argumentó que dichas cantidades fueron aprobadas por los accionistas de Samsung Electronics como parte de los estados financieros que se les presentaron en sus asambleas generales anuales.

El Tribunal de Distrito de Suwon señaló que el soborno (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “bribery” en derecho anglosajón, en inglés) es un delito y que no se puede considerar que un director que comete actos delictivos actúe razonablemente y en el mejor interés de una empresa.Entre las Líneas En otras palabras, el tribunal se negó a proteger el acto criminal de un director bajo la regla del juicio comercial.

Una Conclusión

Por consiguiente, se ordenó a la demandada que devolviera la totalidad de la cantidad. El Tribunal Superior de Seúl confirmó básicamente la opinión del tribunal de distrito y ordenó el reembolso de 7.000 millones de won coreanos, excluyendo la parte para la que ha prescrito la ley.

Implicaciones

El fallo del tribunal marca un posible punto de inflexión en la forma en que se llevará a cabo el gobierno corporativo en el futuro. La decisión del Tribunal Superior de Seúl ha sido confirmada por el Tribunal Supremo36, y los directores ya no pueden tomar decisiones a ciegas (a menudo basadas únicamente en los caprichos del presidente de un conglomerado) sin ejercer su juicio razonable.

Los tribunales discutieron los deberes fiduciarios de los directores y el juicio comercial (regla) en este caso.

Puntualización

Sin embargo, este caso puede tener que ser analizado como un caso que se trata por sí mismo.Entre las Líneas En este caso, las transacciones entre compañías afiliadas resultaron esencialmente en la transferencia de valor de una afiliada más exitosa a una menos exitosa, obviamente para beneficiar a la compañía menos exitosa.37 El Tribunal de Distrito debería entonces haber centrado su discusión en el deber de cuidado y negligencia de los directores en un intento de dejar que el demandante prevalezca sin tener que probar todos los elementos de una transacción ilícita de auto-transacción, como ocurre con bastante frecuencia en los Estados Unidos.

Puntualización

Sin embargo, debe señalarse que el Tribunal Superior declaró que no se trataba de un caso de auto-transacción, y luego otorgó a los directores del demandado la protección otorgada por la regla de la sentencia de negocios.

Otra cuestión a destacar es que los directores externos no fueron demandados, incluso cuando esto hubiera sido posible. Asimismo, los directores que estuvieron ausentes en la reunión correspondiente fueron declarados no responsables porque no conocían, ni podían conocer, las decisiones que el consejo tomaría en esas reuniones.39

El caso Korea First Bank

El 15 de marzo de 2002, el Tribunal Supremo de Corea declaró a cuatro ex directores del Korea First Bank (KFB) responsables solidarios de 1.000 millones de won coreanos (aproximadamente 800.000 dólares de los EE.UU.) por incumplimiento de sus obligaciones como directores. De acuerdo con este fallo histórico, los directores de bancos y otras instituciones financieras deben cumplir con estándares más altos de deberes fiduciarios que los directores de otras compañías. Según el leal saber y entender del autor, éste fue el primer caso de litigio de derivados en Corea. Aunque la KCC promulgó la acción derivada de los accionistas en 1962, no se había presentado ni una sola acción derivada hasta este caso.

Antecedentes

Entre noviembre de 1993 y enero de 1997, los directivos del KFB decidieron conceder varios préstamos a Hanbo Steel sin obtener ninguna garantía. Hanbo Steel ya se encontraba en serias dificultades financieras cuando el KFB concedió su primer préstamo, y a principios de 1997 incumplió el pago de los préstamos, que ascendían a aproximadamente 1,08 billones de won coreanos (aproximadamente 830 millones de dólares estadounidenses). A finales de 1997, Hanbo Steel aún no había reembolsado ninguna de las cantidades pendientes, lo que llevó al KFB a vender los préstamos en mora a la Korea Asset Management Corporation a un precio muy descontado, lo que dio lugar a pérdidas de casi 270 000 millones de won coreanos (aproximadamente 208 millones de dólares estadounidenses), excluidos los intereses. Después del incumplimiento, Hanbo Steel se sometió a una reestructuración corporativa.
En abril de 1998, los accionistas minoritarios del KFB presentaron una demanda derivada en nombre del KFB ante el Tribunal de Distrito de Seúl.

Detalles

Los accionistas reclamaron 40.000 millones de won coreanos (aproximadamente 30 millones de dólares estadounidenses) contra los antiguos directores del KFB por incumplir sus obligaciones fiduciarias en virtud de la KCC.

Decisión

Los directores argumentaron que su decisión de conceder los préstamos no garantizados entraba en el ámbito de aplicación del criterio empresarial (norma).

El Tribunal de Distrito de Seúl rechazó esta defensa y dictaminó que los directores habían incumplido sus obligaciones fiduciarias al no hacerlo: (1) analizar adecuadamente los riesgos de incumplimiento; (2) asegurar los préstamos con la garantía adecuada; (3) administrar adecuadamente los préstamos después de concederlos; (4) supervisar los cambios en los planes de negocios de Hanbo Steel; y (5) evitar que los empleados falsifiquen informes de inspección relacionados con la calificación del préstamo de Hanbo Steel (de hecho, resultó que algunos de los directores habían ordenado a los empleados que lo hicieran).

El tribunal no se centró en la corrección de la decisión de conceder los préstamos, sino más bien en el proceso de toma de decisiones que tuvo lugar antes, durante y después de que se adoptara la decisión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Inicialmente, los directores fueron considerados responsables de la pérdida total para el KFB de 270.000 millones de won coreanos (aproximadamente 208 millones de dólares estadounidenses).

Puntualización

Sin embargo, el tribunal solo reconoció el alcance de la demanda de los accionistas minoritarios de 40.000 millones de won coreanos.

El Tribunal Superior de Seúl rechazó la apelación de los directores.

Puntualización

Sin embargo, el KFB (para entonces el único demandante) redujo su reclamación de 40.000 millones de won coreanos a 1.000 millones de won coreanos (aproximadamente 800.000 dólares estadounidenses), que fueron adjudicados.

Detalles

Los accionistas minoritarios perdieron su condición de accionistas del KFB debido a una reducción de capital y fueron retirados de la demanda.

La Corte Suprema confirmó este fallo. La Corte Suprema no mencionó directamente la regla del juicio comercial, pero reconoció la regla al declarar que el hecho de que los directores de los bancos no logren obtener el reembolso de los préstamos per se no constituye un incumplimiento de sus obligaciones fiduciarias.

Puntualización

Sin embargo, el papel de los bancos difiere del de otras empresas. Los bancos deben contribuir a la estabilidad de los mercados financieros y al desarrollo de la economía nacional de las siguientes maneras: los directores de los bancos deben cumplir con sus deberes fiduciarios con el mayor cuidado en (1) la protección de las propiedades de los depositantes; (2) el mantenimiento de los sistemas de crédito; y (3) la promoción de la eficiencia en la intermediación financiera.

El tribunal estableció los siguientes criterios que los directores de los bancos debían evaluar cuando decidieran conceder los préstamos: (1) los términos y condiciones del préstamo; (2) la cantidad del préstamo; (3) el plan de pago; (4) la existencia de la garantía y su sustancia; (5) el estado de los activos y operaciones comerciales del deudor; y (6) las perspectivas comerciales futuras del deudor. Este fallo mejoró por primera vez los estándares de los deberes fiduciarios de los directores de las instituciones financieras y estableció estándares a los que las instituciones financieras deben atenerse cuando deciden si otorgan o no préstamos. Los tribunales coreanos han hecho cada vez más hincapié en los deberes fiduciarios de los directores desde la crisis financiera coreana de 199743, y este caso puso de relieve la tendencia.

Autor: Black

Responsabilidad del Administrador en el Derecho Mercantil Coreano

Para más información sobre la responsabilidad del Administrador en el Derecho (Corporativo) Coreano, véase aquí.

Táctica defensiva frente a una adquisición

No se ha informado de ningún caso judicial en el que se haya evaluado una táctica defensiva ante una adquisición en particular en términos de la regla del criterio empresarial. Es demasiado pronto para predecir si las tácticas defensivas de toma de control serían impugnadas en términos del deber fiduciario de los directores y de la regla de juicio empresarial en Corea. Las compañías coreanas adoptan varias tácticas defensivas antes y después de la oferta pública de adquisición, incluyendo el paracaídas de oro, los requisitos de voto por mayoría absoluta, la tabla escalonada, los encierros y la oferta de derechos a un partido amistoso. Se entiende que la píldora venenosa y las acciones comunes de doble clase tal como se usan en los Estados Unidos no están permitidas bajo el KCC. El gobierno coreano está considerando la posibilidad de introducir la acción de oro en el curso de la privatización. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Véase el material informativo de prensa de la Comisión de Comercio Justo de Corea, 6 de abril de 2004. Para las tácticas defensivas de adquisición, véase en general en esta referencia.

Las modificaciones de marzo de 2001 de la KSEA han reducido los requisitos de procedimiento para las ofertas de licitación con el fin de facilitar las fusiones y adquisiciones a través de las ofertas de licitación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Las ofertas de licitación parecen estar recuperando el ritmo en Corea, ya que desde 2003 se han recibido quince ofertas de licitación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). El número de ofertas de licitación ha aumentado recientemente, pero, sobre todo, los tipos y los fines de las ofertas de licitación también se han diversificado más. Es verosímil que esta tendencia continúe y que las ofertas de licitación puedan utilizarse pronto en Corea con fines mucho más variados y de formas igualmente diversas. De las quince ofertas lanzadas desde 2003, solo dos eran hostiles.

Sin embargo, dos decisiones recientes de tribunales inferiores trataron sobre la legalidad de las tácticas defensivas de toma de control, y se ha informado de que los acusados argumentaron que sus tácticas eran legales y también estaban justificadas como juicio empresarial. Tal vez, la ley de adquisiciones de EE.UU. sería importada y adaptada a las circunstancias coreanas en el futuro.

Hyundai

En noviembre de 2003, Kumgang Korea Chemical, después de haber adquirido, directa o indirectamente, aproximadamente el 44,39 por ciento de las acciones emitidas y en circulación de Hyundai Elevator, la empresa insignia del Grupo Hyundai, anunció su plan para adquirir el control de Hyundai Elevator y otras empresas del Grupo Hyundai. El consejo de administración (o junta directiva) de Hyundai Elevator, en un intento de defender la hostil tentativa de adquisición de Kumgang, resolvió emitir 10 millones de acciones nuevas, que eran el 178 por ciento de las acciones en circulación en ese momento, con un descuento del 30 por ciento, con la condición de que el número de acciones de nueva emisión a las que una persona puede suscribir no sea superior a 300 acciones. Kumgang solicitó una orden preliminar de la emisión propuesta de nuevas acciones por parte de Hyundai Elevator argumentando que la emisión propuesta era impropia, ya que infringía los derechos de preferencia de los accionistas existentes y solo era un intento de perpetuar la gestión actual (examine más sobre estas cuestiones en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Bajo KCC, los accionistas tienen derecho de preferencia. Cada accionista de una corporación tiene el derecho de comprar una parte proporcional de cualquier nueva acción de la corporación emitida. No obstante lo anterior, la sociedad podrá emitir nuevas acciones a un tercero sin ofrecerlas previamente a los accionistas existentes si, y solo si, (a) dicha posibilidad se especifica en los estatutos de la sociedad y (b) dicha emisión es necesaria para los negocios de la sociedad, por ejemplo, para la inducción de nueva tecnología o la mejora de la estructura financiera. Arte. 418 KCC.

Puntualización

Sin embargo, la emisión de nuevas acciones con el propósito de perpetuar la administración actual, generalmente no se consideraría necesaria para el negocio de la sociedad y no se permitiría, a menos que las nuevas acciones se ofrezcan primero a los accionistas existentes.

El Tribunal de Distrito de Suwon determinó que la emisión propuesta de nuevas acciones violaba el derecho de preferencia de los accionistas existentes, y otorgó el requerimiento preliminar solicitado.62 El tribunal razonó que, dado que cualquier intento de defender una oferta pública de adquisición debía hacerse dentro de los límites de las leyes y reglamentos y de los estatutos de la empresa en cuestión, la propuesta de Hyundai Elevator de emitir nuevas acciones, que solo se permitiría en la medida necesaria para recaudar fondos para las actividades de la empresa con arreglo a la KCC y a los estatutos de la empresa, no era apropiada para el propósito aparente de perpetuar la condición del accionista o accionista de control existente o de la dirección.

A pesar de la decisión anterior del tribunal con respecto a la acción de la junta de Hyundai Elevator, el tribunal no descartó por completo la posibilidad de emitir nuevas acciones como medio de defensa en caso de adquisición. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Específicamente, el tribunal declaró que los siguientes escenarios pueden ser una excepción a la regla general en la que la compañía en cuestión puede emitir nuevas acciones en un intento de evitar una adquisición hostil: (1) si la preservación de los actuales accionistas de control o de la actual dirección de la empresa objetivo es beneficiosa para la propia empresa o para los accionistas en general, o existen otras razones públicas específicas y (2) si la empresa objetivo ha tomado todas las medidas razonables para tomar la decisión de emitir nuevas acciones, como solicitar la opinión de los accionistas desinteresados o de expertos independientes. Según el tribunal, si se cumplieran estas condiciones, la emisión de nuevas acciones no podría ser invalidada porque se habría hecho para los fines comerciales adecuados según lo estipulado en los estatutos de la empresa y en la KCC63.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Caso SK Corporation

Los directores de SK Corp. uno de los principales accionistas de SK Telecom, en respuesta a la demanda del entonces mayor accionista de SK Corp. en ese entonces, Sovereign Asset Management, de reemplazar a la administración existente y suspender la subvención de una empresa afiliada, decidieron vender 13.208.860 acciones propias (que representaban aproximadamente el 10,41 por ciento de las acciones emitidas y en circulación) a ciertas partes que eran amigas de la administración existente. La KCC regula estrictamente la adquisición de acciones propias por parte de una sociedad anónima.

Una Conclusión

Por consiguiente, según la KCC, una sociedad puede adquirir sus propias acciones con el fin de reducir el capital, en el curso de una fusión o en otros casos excepcionales. Arte. 341 KCC.

Puntualización

Sin embargo, la KSEA permite a las empresas públicas adquirir acciones propias sujetas a determinadas normas de la KSEA, sin cumplir los requisitos de la KCC. La KSEA permite a las empresas públicas adquirir acciones propias solo a través de transacciones en bolsa u ofertas públicas de adquisición. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Asimismo, la enajenación de las acciones propias de una sociedad anónima debe, en principio, cumplir con el procedimiento establecido en la KSEA. Con arreglo a la KSEA, la empresa tendría que obtener primero la aprobación de su consejo de administración (o junta directiva) para la enajenación de sus acciones propias y, a continuación, presentar un informe sobre la enajenación de las acciones propias ante la Comisión de Supervisión Financiera de Corea.Entre las Líneas En el caso de que la sociedad enajene sus acciones a través de operaciones bursátiles, la orden de compra de las mismas deberá realizarse de cierta forma y el precio de venta deberá estar dentro de un determinado rango.

Pormenores

Por el contrario, si la enajenación de las acciones tiene lugar fuera del mercado, no existen restricciones sobre el precio de venta y el método de la orden. Por supuesto, la venta con un descuento significativo puede exponer a los directores de la empresa a cargos por incumplimiento de sus obligaciones fiduciarias y a la empresa a reclamaciones por daños y perjuicios. Ver Art. 189-2 KSEA.

La oferta de auto oferta está permitida bajo la KSEA y puede ser usada como una táctica defensiva efectiva.Entre las Líneas En 2001, en relación con el litigio sobre el control de la gestión de Union Steel Manufacturing entre el mayor accionista y el segundo mayor accionista, Union Steel se enfrentó a la exclusión de la cotización de sus acciones de la Bolsa de Corea porque sería difícil satisfacer el requisito de distribución de acciones de la Bolsa de Corea. Como los accionistas minoritarios de la empresa pueden sufrir pérdidas de las acciones no líquidas de la empresa debido a esta evolución, Union Steel hizo una oferta pública de recompra de sus propias acciones para proteger a los accionistas minoritarios. Esta fue la primera oferta de autofinanciamiento de Corea y se lanzó con la esperanza de que el segundo accionista más importante también participara en la licitación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). La disputa fue finalmente resuelta a través de una compraventa privada realizada entre el mayor y el segundo mayor accionista en 2003.

Sovereign solicitó un requerimiento preliminar de la decisión de los directores. Alegó que la decisión de SK Corp. de vender sus acciones propias a partes amigas causó la dilución de los derechos de voto de Sovereign y, por lo tanto, se le impidió ejercer justamente sus derechos de voto en la junta general de accionistas de 2004 de SK Corp.

Sin embargo, el Tribunal de Distrito de Seúl se negó a conceder el requerimiento preliminar. El tribunal opinó que no debería impedirse la enajenación de las acciones de tesorería ni siquiera en medio de una disputa por el control de la empresa, siempre y cuando las acciones no hayan sido adquiridas originalmente para perpetuar la gestión existente y al accionista o accionistas de control. La decisión de vender las acciones propias en opinión del tribunal se justificó como un juicio comercial que los directores pueden ejercer ante una amenaza hostil de adquisición.

Desarrollos Actuales

En marzo de 2006, un concurso de control sobre KT&G Corporation abrió la controversia legal en torno a la cuestión de la venta de acciones propias a partes amigas con el fin de evitar intentos hostiles de adquisición. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).Entre las Líneas En el curso de la defensa contra Carl Icahn y un par de fondos de cobertura, KT&G, el fabricante coreano de cigarrillos y ginseng, estaba considerando vender acciones de tesorería a bancos locales amigos. Se informó que Icahn y sus aliados emprenderían acciones legales contra la junta directiva de KT&G si hubieran seguido adelante con la venta. La venta de acciones propias a los bancos “constituiría un incumplimiento de los deberes fiduciarios del consejo de administración (o junta directiva) para con los accionistas”. El caso no ha sido objeto de litigio porque los accionistas disidentes lograron nombrar a un director externo para el consejo de administración (o junta directiva) de KT&G a través del concurso de apoderados.

También en marzo de 2006, después de que el mayor accionista de Dealim Trading maniobrara la empresa para poder comprar las acciones propias, el segundo mayor accionista bloqueó con éxito el ejercicio por parte del mayor accionista de los derechos de voto vinculados a las acciones vendidas. La sucursal occidental del Tribunal de Distrito de Seúl sostuvo68 que la venta de las acciones de tesorería a una persona específica violaba el interés proporcional de otros accionistas en la participación accionaria de la empresa. Se trataba de una decisión en primera instancia que no se refería al deber fiduciario del director ni a su criterio empresarial.

Puntualización

Sin embargo, dado que la venta de las acciones propias a partidos amigos ha sido la táctica defensiva de adquisición más popular hasta ahora adoptada por las empresas coreanas, el impacto de la decisión será de gran alcance y limitará el curso de acción de los directores.

Autor: Black

Opinión de imparcialidad (Fairness Opinion)

Es demasiado pronto para predecir el papel que desempeñaría la opinión imparcial en términos de los deberes y responsabilidades de los directores en las fusiones y adquisiciones en Corea. No es una práctica común obtener una opinión imparcial de un banquero de inversiones antes de cerrar un trato porque no existe un requisito legal para hacerlo, y no es seguro que los directores puedan obtener alguna comodidad de tal opinión.69 Sin embargo, se ha informado de un caso en el que un banquero de inversiones de buena reputación emitió una opinión imparcial al consejo de administración (o junta directiva) de un banco coreano en una oferta pública de adquisición. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Se trataba de una oferta pública de adquisición de acciones ordinarias de KorAm Bank formulada en abril de 2004 por Citibank Overseas Investment Corporation, filial de Citigroup.

Citibank Overseas Investment Corporation ha firmado un acuerdo con algunos de los mayores accionistas de KorAm, encabezados por The Carlyle Group y JP Morgan Corsair, para adquirir sus acciones de KorAm en forma de Acciones Depositarias Globales, que representan aproximadamente el 36,55% de las acciones emitidas por KorAm, al precio de compra de 15.500 won coreanos por acción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Citibank Overseas Investment Corporation estaba obligado a cerrar la transacción solo si los accionistas, excluyendo a los vendedores de GDSs, que tuvieran aproximadamente el 43,45% o más de las acciones licitaban válidamente sus acciones, de modo que, junto con los vendedores de GDSs, Citibank Overseas Investment Corporation tuviera un mínimo del 80% de las acciones. El consejo de administración (o junta directiva) que siguió al anuncio de la operación expresó su apoyo unánime a la oferta pública de adquisición y recomendó a los accionistas que presentaran sus acciones.

Goldman Sachs (Asia) L.L.C., que actuó como asesor financiero del consejo de administración (o junta directiva) de KorAm, emitió su opinión al consejo de administración (o junta directiva) de KorAm, de fecha 23 de febrero de 2004, de que, a la fecha de dicha opinión y sobre la base y con sujeción a los factores y supuestos establecidos en la misma, los 15.500 won coreanos por acción en efectivo que debían recibir los tenedores de las acciones de conformidad con la oferta pública de adquisición y el acuerdo de compra de GDS eran justos (tal como se entiende por la costumbre y la práctica de Goldman, Sachs & Co. en Estados Unidos en lo que respecta a la emisión de opiniones de este tipo) desde el punto de vista financiero a dichos tenedores.

Los tribunales coreanos aún no han abordado el impacto de una opinión imparcial en relación con el ejercicio de las obligaciones fiduciarias del director.

Puntualización

Sin embargo, es probable que el tribunal considere una opinión imparcial como prueba de que los directores intentaron tomar una decisión bien informada basada en datos y consejos objetivos (incluida la opinión imparcial).

Autor: Black

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