Mercado Educativo

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Elección de escuela y competencia en Economía

En inglés: School Choice and Competition in economics. Véase también acerca de un concepto similar a Mercado educativo en economía.

Introducción a: Elección de escuela y competencia en este contexto

Las dos ideas que subyacen a la elección de escuela son que las externalidades motivan la financiación gubernamental, pero no la provisión de escuelas, y que las escuelas administradas por el gobierno probablemente, debido a la falta de competencia, serán x-ineficientes. Con la elección de escuela, los estudiantes eligen entre las escuelas que compiten por ellos en condiciones de igualdad. Los gobiernos desempeñan un papel de financiación, auditoría, arbitraje y diseño de mercado. La investigación moderna se centra en evaluar los efectos de la elección de escuela en la eficiencia x de las escuelas, analizar cómo el diseño del programa afecta a la oferta de escuelas e investigar cómo la información y los mecanismos de emparejamiento afectan a la demanda. Este texto tratará de equilibrar importantes preocupaciones teóricas con debates empíricos clave para ofrecer una visión general de este importante tema sobre: Mercado educativo. Para tener una panorámica de la investigación contemporánea, puede interesar asimismo los textos sobre economía conductual, economía experimental, teoría de juegos, microeconometría, crecimiento económico, macroeconometría, y economía monetaria.

Datos verificados por: Sam.

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La propiedad intelectual y los mercados de ideas

El término “derechos de propiedad intelectual” designa un conjunto de doctrinas jurídicas -a saber, las patentes, los derechos de autor, las marcas y los secretos comerciales- que difieren en su estructura, alcance y ámbitos de aplicación, pero que, sin embargo, tienen en común la característica de conceder al titular derechos sobre la explotación económica de una idea o su “reificación” (es decir, su expresión en cualquier soporte tangible, como en el caso de los derechos de autor). Por lo general, estos derechos son exclusivos, lo que significa que se otorga al propietario un monopolio legal sobre la idea protegida.2 Desde esta perspectiva, por tanto, y a pesar de las distintas peculiaridades de cada uno, las raíces de todos los derechos de propiedad intelectual pueden rastrearse hasta el advenimiento de una economía del conocimiento y la apropiación privada de ciertos tipos de información. En efecto, a medida que la producción de conocimientos comenzó a generar un valor creciente, tanto en términos económicos tangibles como sociales, surgió la cuestión de la apropiabilidad de estos nuevos conocimientos -o más bien de los beneficios derivados de ellos-, que se resolvió en las sociedades comerciales e industriales occidentales mediante la atribución de derechos de propiedad específicos. En este sentido, los derechos de propiedad intelectual son sólo una posible solución al dilema de la propiedad del conocimiento.

Diferentes sociedades han resuelto este dilema de diferentes maneras.4 De las diversas soluciones posibles, las adoptadas por la sociedad occidental son especialmente propicias para la circulación del conocimiento dentro de los contextos económicos y su explotación en el mercado.5 Además, tiene el efecto de estimular específicamente la producción de aquellas ideas que el mercado recompensa más fácilmente. Por lo tanto, el beneficio tradicional asociado (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “associate” en derecho anglo-sajón, en inglés) a los derechos de propiedad intelectual, al menos desde la perspectiva del derecho y la economía, es que proporciona un incentivo para la creación y/o difusión de nuevas ideas. Pero los derechos de propiedad intelectual tienen aún otra característica en común, a menudo olvidada en la literatura, pero central en el análisis económico: a saber, que, por el hecho mismo de ser derechos de propiedad, contribuyen por definición a conformar la estructura del mercado, a regular el escenario competitivo y a determinar los comportamientos racionales de los agentes económicos.

En otras palabras, los derechos de propiedad no son meros instrumentos estáticos para afinar el mercado de las ideas; son mucho más penetrantes en sus efectos, capaces de moldear las características de los mercados y provocar la aparición de determinados agentes, con un impacto a veces significativo en los procesos creativos e inventivos,
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así como en la innovación. En el presente debate daremos la misma importancia a ambas perspectivas, partiendo del análisis tradicional y sus fuentes, y abordando después los efectos económicos indirectos en la configuración de los mercados. Más concretamente, la siguiente sección describirá los orígenes de la interpretación económica de la propiedad intelectual, presentando el paradigma tradicional “estático”. Las siguientes secciones tratarán, a su vez, la aplicación de este paradigma a los distintos derechos específicos, ilustrando sus características peculiares, y el papel “dinámico” de los derechos de propiedad intelectual, mostrando cómo estas instituciones desempeñan un papel decisivo en la configuración de los mercados de ideas. En la siguiente sección se proponen algunas direcciones para el desarrollo futuro que se están explorando actualmente, aunque de forma fragmentaria, en el debate científico contemporáneo, y en la última sección se concluye.

Los orígenes de la propiedad intelectual

La interpretación económica de los derechos de propiedad intelectual es descendiente directa de la teoría de la mezcla de trabajo y propiedad formulada por John Locke (1632-1704). Esta teoría es, de hecho, la piedra angular del razonamiento que establece un vínculo causal entre los creadores y las ideas, legitimando así la apropiación individual de estas últimas mediante la institución ad hoc de los derechos de propiedad.

En su segundo libro de los Dos Tratados sobre el Gobierno (1690), Locke sostiene que todo hombre tiene un “derecho natural” a apropiarse de los frutos del trabajo de su propio cuerpo. En otras palabras, el filósofo inglés creía que los individuos adquieren derechos de propiedad sobre los bienes originalmente contenidos en el estado de naturaleza, en virtud de que para extraerlos aportan su propio trabajo y, por tanto, una parte de sí mismos (Drahos, 1996).

Sin embargo, Locke no abrazó esta posición de forma absoluta, sino que la consideró sujeta a algunos criterios de derogación claros y esenciales. Definió límites específicos para la apropiación, en forma de dos salvedades que parecen prefigurar el criterio de optimalidad de Pareto: es decir, que un individuo puede extraer del estado de naturaleza sólo aquello que deja “lo suficiente y tan bueno para los demás”, y en cualquier caso que “la misma ley de la naturaleza, que por este medio nos da la propiedad, también ata esa propiedad … Nada fue hecho por Dios para que el hombre lo estropee o destruya” (Locke, 1690, sec. 27).

De este modo, Locke afirmó implícitamente por primera vez que existe una compensación entre la apropiación privada y la esfera pública, una idea que ha sido retomada por toda la literatura posterior sobre la propiedad intelectual, que ha tratado de preservar y enriquecer de diversas maneras el recurso compartido en cuestión -el “común” y, más tarde, el “común creativo”, tal y como se define en parte de la literatura (Hardin, 1968; Lessig, 2001)-, garantizando al mismo tiempo un incentivo privado suficiente mediante la apropiación individual. En cualquier caso, las dos salvedades lockeanas proporcionan una regla de la razón simple pero eficaz para regular la extensión de tales derechos y para resolver cualquier conflicto entre el interés privado y el público que pueda surgir. Los diversos criterios de derogación de los derechos de propiedad intelectual -límite temporal, agotamiento del derecho en la jurisprudencia de la Unión Europea (UE) o doctrina de la primera venta en la legislación estadounidense, doctrina del uso justo en el caso de los derechos de autor, umbral mínimo de atribución, etc.- pueden considerarse, pues, descendientes de las prescripciones lockeanas, cuyo objetivo último es minimizar los efectos negativos de la apropiación privada y favorecer el retorno de los nuevos conocimientos a la esfera pública.

Sin embargo, el análisis económico propiamente dicho, como disciplina independiente, no entró en el debate sobre los derechos de propiedad intelectual hasta más tarde, con Adam Smith (1723-90),6 que cuestionó el derecho natural de los individuos sobre las ideas creadas, al tiempo que defendía la importancia de una protección ex lege (limitada) “como estímulo a los trabajos de los hombres cultos”.
La posición de Smith es sólo ligeramente favorable a la propiedad intelectual, lo que probablemente refleja su desinterés por defender cualquier tipo de monopolio -incluso legal- que interfiera en el proceso competitivo. Así, admite un apoyo tibio a los derechos de propiedad intelectual “ya que no pueden hacer ningún daño y pueden hacer algún bien, no deben ser condenados del todo” (Smith 1762, Lectures on Jurisprudence, en Goldstein, 1994: 173), pero en última instancia, no surgen indicaciones teóricas o políticas claras.

El reto de desarrollar un paradigma más sólido fue recogido por Jeremy Bentham (1748-1832), que sentó las bases teóricas para los siglos venideros al formular por primera vez la teoría utilitarista del “incentivo para crear”, ampliamente adoptada por la literatura posterior hasta nuestros días. En particular, el economista inglés señala que “quien no tiene la esperanza de cosechar, no se tomará la molestia de sembrar” (Bentham, 1839: 31). De hecho, Bentham (p. 71) observa que lo que un hombre ha inventado, “todo el mundo puede imitarlo. Sin la ayuda de las leyes, el inventor se vería casi siempre expulsado del mercado por su rival, que al encontrarse, sin ningún gasto, en posesión de un descubrimiento que ha costado mucho tiempo y gastos al inventor, podría privarle de todas sus merecidas ventajas, vendiendo a un precio inferior”.

La propiedad intelectual puede, pues, ofrecer una solución practicable a este problema.

Obsérvese que la afirmación de Bentham prefigura en cierto modo el dilema de la apropiabilidad de los bienes públicos y plantea un desafío implícito al modelo de competencia perfecta de Smith: la mano invisible no es capaz de gobernar por sí sola los mercados de ideas que, sin una intervención específica del legislador, estarán por tanto condenados al fracaso.7 Una fuerte conciencia del problema del freeriding y de sus efectos negativos sobre la remuneración de los creadores impulsó a Bentham a ponerse abiertamente del lado de una institución que incentive las actividades creativas. El creador, afirma, debe ser protegido contra los individuos oportunistas que, de otro modo, “sin ningún gasto, en posesión de un descubrimiento que ha costado mucho tiempo y gastos al inventor, podrían privarle de todas sus merecidas ventajas, vendiendo a un precio inferior” (ibíd.).

Ahora bien, la teoría citada ha desempeñado un papel “totémico” en la literatura de derecho y economía sobre la propiedad intelectual, proporcionando un marco de referencia universal para casi todas las contribuciones posteriores, que han ido afinando el análisis, sistematizándolo y actualizándolo, lanzando ocasionalmente algunas críticas, pero manteniendo siempre intacto el paradigma central.8 En otras palabras, podemos trazar una línea directa de continuidad entre el modelo propuesto por Bentham y la literatura de derecho y economía. Del mismo modo, podemos argumentar que la contribución de la teoría económica del siglo XX ha consistido esencialmente en ampliar y reforzar el paradigma benthamiano, proporcionando más argumentos en apoyo de la función general de creación de incentivos de los derechos de propiedad intelectual.

En efecto, tenemos por un lado toda una rama de la literatura surgida a partir de la contribución de Schumpeter (1943), que postula la centralidad de las actividades innovadoras para los sistemas económicos y su crecimiento, y atribuye implícitamente a los derechos de propiedad intelectual un papel determinante en esta dinámica.9 Y en el lado opuesto tenemos la teoría de los derechos de propiedad intelectual como solución eficiente al problema de los bienes públicos y las externalidades, que ha proporcionado el argumento estándar para el caso específico de la propiedad intelectual, defendiendo el papel pro-eficiencia de los derechos de propiedad intelectual (Coase, 1960).

Derechos de propiedad intelectual e incentivos

Aunque sólo existen cuatro tipos de derechos de propiedad intelectual, en la práctica hay tantas variantes como naciones que los reconocen.11 Algunas de las distinciones son menores, mientras que otras reflejan diferencias en los marcos normativos subyacentes. Esto es cierto, por ejemplo, en el caso de los derechos de autor en los sistemas de derecho anglosajón y de los derechos de los autores en los sistemas de derecho civil, en los que las diferentes denominaciones indican, al menos en teoría, una concepción diferente del papel del autor. En la práctica, sin embargo, la reciente convergencia de las normativas internacionales ha erosionado estas distinciones, hasta el punto de que algunos observadores afirman que, a pesar de las diferencias, las dos instituciones han evolucionado a través de un proceso dialéctico y, por tanto, presentan rasgos comunes (Strowel, 1993).

Disminuyen aún más la diversidad los efectos de la dinámica reguladora imprimida a nivel internacional por el acuerdo ADPIC (el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio), definido y ratificado por la Organización Mundial del Comercio (1994), y que esencialmente trata de lograr una unificación internacional gradual de la doctrina para la aplicación de los derechos de propiedad intelectual.12 Los distintos tipos de derechos de propiedad intelectual se diferencian, en cambio, según el tipo de información que se protege (la llamada “materia”), los criterios de atribución, el tipo de derecho exclusivo concedido al titular (en cuanto a su estructura y duración) y el incentivo conferido.

Por lo general, las patentes protegen ideas relacionadas con las esferas tecnológica y científica (es decir, nuevos productos o procesos de producción novedosos) y conceden al inventor/descubridor -o a su Empleador- un derecho exclusivo de duración limitada (que varía de un país a otro) como recompensa por asumir el riesgo y las inversiones relacionadas con la investigación y el desarrollo de la nueva idea.14
La transferencia de la propiedad original de la patente del inventor al Empleador – que se convierte a todos los efectos en el inventor – no debería, al menos en teoría, socavar el mecanismo de incentivos, porque cumple el criterio de transferencia de riesgos: la empresa acepta asumir el riesgo y, por tanto, tiene derecho a beneficiarse del éxito de la empresa, mientras que el inventor recibe a cambio una remuneración garantizada. Ahora bien, en un mercado caracterizado por una información perfecta, en el que no existen imperfecciones financieras o de otro tipo, un mecanismo de este tipo podrá asignar eficazmente el riesgo y estimular al mismo tiempo las actividades inventivas. De lo contrario, si no se cumplen las condiciones mencionadas, el resultado no será el esperado y no se alcanzará el objetivo de la eficiencia (véase Scotchmer, 1991, 1998).

Dado que el procedimiento de solicitud de patentes requiere revelar la invención, la institución de las patentes también crea un incentivo para revelar nueva información. Sin embargo, este doble carácter del incentivo resultante -crear y divulgar- no tiene grandes implicaciones para el análisis económico, porque en este caso la información no divulgada no permitirá la explotación de un monopolio legal y, por tanto, no proporciona ningún incentivo para crear. En consecuencia, cualquier beneficio derivado de la explotación del derecho exclusivo implica necesariamente la divulgación de la idea patentada, y por tanto una equivalencia entre ambos incentivos.

La concesión de una patente no es automática, sino que está sujeta al cumplimiento de tres criterios: el criterio de novedad, que exige un avance sustancial con respecto a las invenciones precedentes, el criterio de no obviedad, que requiere que el avance no sea trivial y, por último, el criterio de utilidad, que exige que la invención tenga alguna aplicación y, por tanto, no sea un fin en sí misma. El cumplimiento de estos criterios debería garantizar que sólo se concedan derechos exclusivos fuertes a aquellas ideas que constituyan efectivamente un verdadero avance técnico o científico.

Los derechos de autor, en cambio, protegen las expresiones de ideas, es decir, la información fijada en cualquier soporte tangible como libros, CD, películas, programas informáticos y similares. Se conceden basándose en un criterio de originalidad mínima, lo que significa que las nuevas expresiones de ideas sólo tienen que ser marginalmente diferentes de las preexistentes.16 En realidad, la concesión de los derechos de autor no conlleva ningún procedimiento de comprobación, y son los autores plagiados los que deben impugnar los daños causados por alguna otra expresión de idea insuficientemente original.

Además, dado que la fijación de una idea protegida por los derechos de autor en un soporte tangible es, en cierto modo, instrumental para el consumo de unidades individuales, mientras que la información que contiene sigue siendo fluida y fácilmente duplicable, los derechos de autor incluyen la previsión de un conjunto de derechos que también regulan su reproducción y difusión. Por lo tanto, podemos decir que si la tecnología permite de alguna manera empaquetar la información (Thomas Edison bautizó elocuentemente el fonógrafo, su invento para grabar y reproducir el sonido, como “sonido enlatado “, convirtiéndola en bienes unitarios privados que pueden intercambiarse en el mercado como los bienes tradicionales, los derechos de autor proporcionan el pegamento legal para “sellar la lata” creada por la tecnología, e impedir la apropiación indebida.

El derecho de autor es, pues, un derecho exclusivo, concedido al autor como incentivo para crear, de acuerdo con las premisas del paradigma benthamiano. En teoría, debería tener una duración limitada, para permitir el posterior enriquecimiento del conocimiento público. Sin embargo, en la práctica, tras varias enmiendas que han reforzado considerablemente el derecho (con la Ley de Extensión del Plazo de los Derechos de Autor de 1998 en EE.UU. puede durar hasta 70 años post mortem autoris, o 95 años en el caso de una empresa propietaria del derecho, mientras que la Directiva Europea de Duración 93/98/CEE ha ampliado la protección a 70 años post mortem autoris) su duración se ha convertido en prácticamente infinita, al menos a efectos del análisis económico. Es este último aspecto el que plantea algunas cuestiones serias sobre la eficacia global del derecho. (Por regla general, el análisis económico se ocupa de horizontes temporales mucho más cortos, que en ningún caso se extienden más allá de la vida de los individuos. Se podría argumentar, por supuesto, que un titular de derechos de autor perfectamente informado sería capaz de anticipar los beneficios esperados y recuperarlos durante su vida vendiendo el derecho a cambio de una remuneración. Sin embargo, la información perfecta no es en absoluto una característica de estos mercados en los que, por el contrario, parece reinar la máxima incertidumbre y asimetría de información).

El incentivo de los derechos de autor estimula la creación de nuevas expresiones de ideas, al garantizar al propietario, que generalmente es el autor (en el caso estadounidense de los trabajos realizados por encargo, como en el de las patentes, la empresa que los asume puede ser considerada como el autor), derechos exclusivos sobre la explotación económica de la propiedad intelectual en todas sus formas, tanto directas como indirectas.

Los secretos comerciales pretenden igualmente estimular la creatividad de los individuos garantizando derechos de secreto a quienes producen ciertas formas de información, generalmente pertenecientes a los procesos de producción (por ejemplo, la fórmula de un determinado refresco, una lista de clientes, etc.). De hecho, dicha información, una vez revelada, puede ser fácilmente apropiada e imitada por los competidores, reduciendo así el incentivo para que el creador invierta recursos en su desarrollo, si no va a poder beneficiarse de ella posteriormente.

Algunos autores no están de acuerdo en asignar a los secretos comerciales los atributos de la propiedad, por la razón de que un secreto comercial no es necesariamente exclusivo, sin que nada impida que varios individuos posean involuntariamente el mismo secreto.21 Sin embargo, a los efectos de este debate, esta observación puede dejarse de lado porque un secreto comercial sigue basándose en el mismo fundamento que todos los demás derechos de propiedad intelectual: conceder un beneficio privado al propietario de un bien de información determinado, con el fin de crear un incentivo para su producción. El hecho de que ese derecho pueda ser compartido (involuntariamente) por dos o más individuos no compromete la lógica del sistema y constituye, en el peor de los casos, una imperfección. En cualquier caso, los comportamientos económicos de los propietarios se deciden de forma independiente, independientemente de la posible existencia de copropietarios, y por tanto como si tuvieran efectivamente derechos exclusivos sobre esa información concreta.

Un secreto comercial tiene la función de conferir una ventaja competitiva al propietario a cambio de la creación de nueva información. Por lo tanto, la posible existencia de dos o más copropietarios anulará, en el peor de los casos, la ventaja, con algunos efectos secundarios interesantes a favor de la competencia, por ejemplo, fomentando la competencia de precios. El único inconveniente de esta eventualidad es que se incentiva a dos individuos distintos a inventar la misma información, con la consiguiente duplicación de gastos. Sin embargo, esto sucede en realidad mucho más a menudo en el ámbito de las patentes, donde el problema se resuelve mediante una atribución ex post cuestionable que no evita la ineficiencia de la asignación ex ante.23 No obstante, hay que subrayar que estas situaciones son la excepción y no la regla.

El equilibrio general del bienestar resultante de los secretos comerciales es algo más incierto que en el caso de otros derechos de propiedad intelectual, ya que el derecho puede perdurar hasta el momento en que, por la razón que sea, la información se divulgue y entre en el dominio público. Esto significa que, al menos en principio, puede durar un periodo ilimitado. Si la protección se prolonga efectivamente de forma indefinida, los beneficios sociales serán muy escasos, ya que la información protegida sigue siendo siempre privada. Hasta cierto punto, un secreto comercial proporciona un cierto incentivo para desarrollar productos nuevos y mejorados; sin embargo, el hecho de la no divulgación impide la apropiación de los conocimientos para la creación incremental, un punto fundamental porque los propietarios del derecho pueden no ser necesariamente los creadores más eficientes para los desarrollos posteriores. En el lado opuesto, da una ventaja competitiva al propietario del derecho, que podría explotar la posición así obtenida para perseguir comportamientos de búsqueda de rentas perjudiciales para la eficiencia y el bienestar general.

Por último, además de los costes sociales derivados del ejercicio del derecho, hay que incluir en el balance de bienestar los costes derivados de mantener la información en secreto. Pero estos costes son también la clave para resolver el dilema de la duración: precisamente porque los secretos son difíciles y caros de mantener, en general cabe esperar que la información se divulgue públicamente tarde o temprano.

Por último, la marca comercial es un derecho exclusivo que también pretende fomentar la creación de nueva información. Sin embargo, la información en cuestión es, al menos en primera instancia, sólo un accesorio de los bienes de otros mercados. En general, la marca sirve para transmitir información sobre la calidad de los productos y la reputación de los fabricantes, en beneficio de los consumidores (Landes y Posner, 1987).

Sin embargo, algunos autores han planteado recientemente la tesis de que la creación de una marca puede ser un fin económico por derecho propio, que sirve para conferir al propietario una inercia de reputación -y, por lo tanto, un poder de mercado- que es extensible y transferible a otros mercados, como en el caso de la “extensión y el estiramiento de la marca” (Choi, 1998; Pepall y Richards, 2002), y que una marca puede incluso constituir un activo independiente (Tadelis, 1999) o un bien simbólico bien definido por el que los consumidores muestran una disposición específica a pagar.

Al ser portadora de cierta información sobre un producto, una marca comercial permite efectivamente diferenciar un producto de sus competidores y, en última instancia, otorga al propietario cierto grado de poder de mercado, que aumenta en proporción directa con el impacto que la propia marca tiene sobre los consumidores.24 Así pues, la marca comercial tiene el efecto adicional y secundario de alterar la calidad percibida por los consumidores, que pueden considerar que productos equivalentes son diferentes únicamente porque se comercializan con nombres de marcas diferentes. Naturalmente, esto tiene el efecto de alterar su disposición a pagar y, por tanto, el equilibrio del bienestar.

Desde el punto de vista de la atribución, dado que el objetivo público de las marcas es facilitar los intercambios dando a los consumidores más información sobre los bienes que están comprando, la ley de marcas no admite, por lo general, la apropiación de palabras o símbolos que denoten categorías específicas de objetos (por ejemplo, a un fabricante de automóviles no se le permitirá utilizar el término “coche” como marca, mientras que un fabricante de prendas de vestir y accesorios de moda puede utilizar la palabra “diesel”). En consecuencia, se deniega la protección continua a las marcas que, por diversas razones, han entrado en el lenguaje común y han pasado a denotar categorías genéricas de productos (como en los célebres casos de frigidaire, máquina de escribir, ascensor, aspirina, nylon, queroseno, yo-yo, etc., todos ellos originalmente nombres de marca).

Derechos de propiedad intelectual y mercados

En general, la teoría del derecho y la economía considera que todos los derechos mencionados son neutrales en sus efectos sobre los mercados de ideas: dado el contexto económico, los derechos tienen la única función de favorecer un equilibrio eficiente, sin alterar significativamente la naturaleza de los mercados. Sin embargo, esta suposición es, por definición, incorrecta: dado que los derechos de propiedad intelectual encarnan medidas específicas de política económica – es decir, un esfuerzo por favorecer un nivel eficiente de ideas – son instrumentos de regulación del mercado y, por lo tanto, influyen en la configuración competitiva, alterándola no sólo marginalmente, sino drásticamente. Esta es una dinámica que ha sido en gran medida descuidada por la literatura científica. De hecho, el modelo adoptado implícitamente por gran parte de la teoría económica sobre los derechos de propiedad intelectual es más bien una carrera de innovación schumpeteriana, adaptada para ajustarse a los diversos contextos creativos, que adopta la forma de un tipo de competencia intertemporal perfecta. En otras palabras, según gran parte de la bibliografía, la perspectiva de disfrutar de supraganancias temporales – aportadas por los derechos exclusivos – da a los creadores un incentivo para poner nuevas ideas en el mercado, que, sin embargo, sigue siendo competitivo a largo plazo.

Esta representación se ha asociado (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “associate” en derecho anglo-sajón, en inglés) durante mucho tiempo a una opinión relacionada, a saber, que el éxito del mercado coincide con la optimización de las ideas, es decir, que el mercado siempre hace surgir las mejores ideas, de modo que el mecanismo descrito anteriormente es eficiente desde cualquier perspectiva. Pero esta idea también ha sido desacreditada por la literatura de la última década, que señala cómo los objetivos de maximización de beneficios a corto plazo de las empresas y la incertidumbre de las actividades creativas están fundamentalmente en desacuerdo con el objetivo de maximización del bienestar a largo plazo, penalizando y desplazando ciertos tipos de actividades creativas como, por ejemplo, la investigación básica.

No obstante, el enfoque dominante sigue basándose en el supuesto de que el marco legal no ahoga -sino que, por el contrario, mejora- la competitividad del mercado,25 olvidando observar que los mecanismos de incentivos específicos tienen el efecto de alterar significativamente las compensaciones y los comportamientos maximizadores de los agentes económicos. Tal efecto se desprende claramente de los estudios sobre industrias específicas, que indican que la estructura del mercado de los secto
res investigados se altera significativamente con respecto tanto a las estructuras competitivas como a las schumpeterianas.
Dicho esto, el objetivo principal de los derechos de propiedad intelectual es, por definición, otorgar al propietario un cierto poder de mercado, y esto tiene efectos claros sobre la estructura competitiva. Este es un punto clave para el análisis económico, y debe entenderse adecuadamente. En efecto, existe la creencia generalizada de que el monopolio legal que confieren los derechos exclusivos no confiere necesariamente poder de mercado al propietario, ni se traduce en un monopolio económico (véase Anderson, 1998). Ahora bien, se trata de una afirmación aceptable en términos generales, pero sujeta a interpretaciones erróneas.27 Es efectivamente cierto que la información protegida por los derechos de propiedad intelectual, si no tiene éxito, no permitirá que el monopolio legal se traduzca en un monopolio económico: una marca comercial que no significa nada para los consumidores no diferenciará un producto de sus competidores. Un medicamento ineficaz, aunque esté patentado, no conferirá ningún tipo de poder de mercado. Un CD que nadie está interesado en comprar no puede considerarse de ninguna manera un monopolio económico, aunque su protección por derechos de autor lo convierta en un monopolio legal. En última instancia, el monopolio legal se traducirá en un monopolio económico sólo cuando los consumidores perciban que el bien de información protegido por el derecho de propiedad intelectual es poco sustituible por otros bienes de información.28 Sólo entonces el control exclusivo sobre el recurso no sustituible confiere poder de mercado al propietario, en proporción inversa a la sustituibilidad del bien.

En algunos casos, cuando este poder de mercado es máximo, el monopolio legal se convierte en un monopolio económico; en otros casos esto sólo se consigue parcialmente, pero sigue permitiendo al propietario del derecho disfrutar de un cierto margen de beneficio. En cualquier caso, es la perspectiva de asegurar los supra-beneficios (y, por tanto, el poder de mercado) lo que constituye el incentivo para crear, ya que un mercado perfectamente competitivo no proporcionaría ningún beneficio adicional y, por tanto, ningún incentivo. La lógica detrás de los derechos de propiedad intelectual es, por tanto, recompensar las ideas exitosas con poder de mercado: proporcionando un monopolio, en mayor o menor medida, como beneficio privado a cambio del esfuerzo/inversión creativa.

Hemos hablado de cómo la marca aumenta la cantidad de información asociada a un producto determinado, beneficiando así a los consumidores, pero que al hacerlo también sirve para diferenciar el producto de los de la competencia, es decir, atribuye poder de mercado, beneficiando así a la empresa que posee el derecho. Una dinámica similar puede observarse en otros mercados en los que el mecanismo de recompensa depende igualmente de la erección de barreras de entrada de iure que confieren efectivamente poder de mercado.
Resumiendo estos argumentos, por lo tanto: un escenario sistemáticamente competitivo implica un alto nivel de sustituibilidad entre los productos; en este escenario, sin embargo, un aparato complejo como el de los derechos de propiedad intelectual no es económicamente eficiente, porque bastaría con financiar directamente la producción de unas pocas ideas (ya que son perfectamente intercambiables) eludiendo así los costes sociales de la propiedad intelectual y la duplicación de gastos en que se incurre en la producción de ideas equivalentes.29 Ahora bien, según la hipótesis de la racionalidad económica, cabe esperar razonablemente que quienes posean el poder de mercado no se detengan en su disfrute temporal sino que, como actores racionales, se esfuercen por mantenerlo a lo largo del tiempo. Así lo confirma la comparación de las industrias de propiedad intelectual afectadas por focos de monopolio (Shapiro, 2000).

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Entonces, el resultado es un dilema económico insoluble, al que hasta ahora se ha prestado muy poca atención: por un lado, los derechos de propiedad intelectual pueden tener el efecto beneficioso de estimular la producción de nuevas ideas y la competencia, mediante la promesa de supraganancias temporales; pero, por otro lado, al introducir un sesgo monopolista en los mercados -en mayor o menor medida según las condiciones-, también fomentan la aparición de comportamientos de búsqueda de rentas que van sesgando el escenario competitivo, degradando su eficiencia global. Hasta la fecha, esta deriva sólo se ha reconocido en algunos casos esporádicos, en los que se ha constatado que los derechos de propiedad intelectual pueden ser manipulados a veces con fines anticompetitivos.

El primer caso que sentó precedente fue probablemente el de US v United Shoe Machinery30 en Estados Unidos, en el que tanto la autoridad antimonopolio como los académicos determinaron que una acumulación de derechos de propiedad intelectual, aunque respetando la ley, podía utilizarse para restringir la competencia (Anderson, 1998).31 Desde entonces, se han descrito casos similares en la literatura científica y jurídica sin que, sin embargo, hayan conducido a un paradigma teórico definitivo y completo. Algunos ejemplos son la estrategia de “proliferación de marcas” descrita por Schmalensee (1978), en la que la propiedad -y la explotación- de múltiples marcas dentro de una determinada categoría de productos oculta en realidad una estrategia de exclusión del mercado a los competidores potenciales. Del mismo modo, se ha demostrado que la propiedad de un gran número de patentes no explotadas (comúnmente denominadas “patentes durmientes”) tiene el propósito real de restringir el ámbito de competencia abierto a los recién llegados (Gilbert y Newbery, 1982). Del mismo modo, un titular podría trabajar alrededor de una patente principal – una práctica conocida como “inventar alrededor” – con el único propósito de producir patentes durmientes y así bloquear a la competencia.

Muchos sectores que producen bienes protegidos por la propiedad intelectual se caracterizan, incluso hoy en día, por estrategias como éstas, que están abiertas a interpretaciones conflictivas. Ahora bien, la acumulación y la copropiedad de derechos pueden verse no sólo como los signos de una estrategia de cierre del mercado, sino también como prácticas destinadas a minimizar el riesgo -y que, por tanto, son realmente competitivas- en mercados caracterizados por una gran incertidumbre.

Esta ambigüedad de interpretación aparece con frecuencia en la literatura y en los casos prácticos, como consecuencia del hecho de que la propiedad intelectual es ab origine un espacio de monopolio (aunque sólo potencialmente, y no siempre en la práctica) concedido a los creadores como recompensa por su actividad. Por lo tanto, los comportamientos anticompetitivos de los propietarios son hasta cierto punto coherentes con los incentivos legales que se les ofrecen, es decir, racionales y competitivos dentro del marco económico alterado.
La reciente legislación europea y estadounidense ha sacado a la luz en repetidas ocasiones las tensiones existentes en esta materia. El caso europeo NDC Health/IMS Health32 (National Data Corporation Health Information Services e Intercontinental Marketing Services Health Inc.), por ejemplo, demostró claramente cómo la explotación del monopolio legal otorgado por el derecho pisa una fina línea entre la legitimidad (según las leyes del derecho de propiedad intelectual) y la ilegitimidad (según las normas antimonopolio). Pero incluso en el controvertido caso de Microsoft en EE.UU., donde la abundancia de elementos dispares revelaba una estrategia anticompetitiva bien desarrollada, se invocaron los derechos de propiedad intelectual para apoyar la legitimidad de estos comportamientos.

Por lo tanto, en general, la existencia de imperfecciones del mercado (Williamson, 1977), de estrategias económicas complejas relacionadas, por ejemplo, con los mercados interconectados y/o las empresas multiproducto (véase De Vany y Walls, 1999 para el sector del vídeo ampliado), de la inercia de búsqueda de rentas derivada de los focos de poder monopolístico, todo ello tiene el efecto combinado de alterar gradualmente la estructura del escenario competitivo, haciendo que se aleje del modelo schumpeteriano, erosionando progresivamente la competitividad y la eficiencia de los mercados.

Este efecto dinámico altera, por tanto, el equilibrio global del bienestar, por lo que debe tenerse en cuenta en el análisis económico de la propiedad intelectual.

Evolución reciente

Las aportaciones comentadas hasta ahora se refieren todas, en cualquier caso, a un escenario que podría calificarse de obsoleto desde el punto de vista tecnológico, científico y económico. De hecho, las innovaciones recientes ya han puesto ampliamente en tela de juicio un sistema normativo anclado en un sustrato tecnológico desfasado, ignorando la rápida evolución y las mutaciones efectivas del panorama tecnológico.

El animado debate contemporáneo, cubierto ampliamente por los medios de comunicación, revela opiniones muy divergentes sobre la función y la eficacia de los derechos de propiedad intelectual en los distintos contextos socioeconómicos actuales y futuros. En la raíz de este desacuerdo se encuentran dos fenómenos específicos, y en cierto sentido opuestos. Por un lado, el cambio tecnológico ha debilitado de facto el derecho, al proporcionar nuevas herramientas para la duplicación y difusión de la información, poniendo así en peligro los intereses consolidados de los actores de la propiedad intelectual. Esto es lo que ocurrió, por ejemplo, en el célebre caso Napster34 , en el que no sólo se juzgó la violación de los derechos de autor, sino los nuevos sistemas de intercambio de archivos entre pares.35 Así pues, la aparición de nuevos comportamientos posibilitados por las nuevas tecnologías, junto con la confianza en paradigmas jurídicos tradicionales que ya no se ajustan plenamente al contexto alterado, plantea un espinoso dilema que sólo puede resolverse mirando más allá de los intereses creados. Sin duda, decantarse ciegamente por el lado de la propiedad intelectual no es una solución óptima, ya que existe una necesidad igual de fuerte de preservar la dinámica innovadora que, aunque comprometa intereses preexistentes como efecto secundario, no por ello pierde importancia.

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Esta idea encuentra un sólido apoyo en la misma literatura sobre la innovación, iniciada por Schumpeter (1943), que en su momento defendió la importancia de la propiedad intelectual. De hecho, algunos autores recientes han retomado esta obra como punto de partida para redescubrir la solución de Arrow (1962) de un sistema de remuneración en sentido ascendente que no perturbe la naturaleza competitiva del mercado descendente (Boldrin y Levine, 2002). Por otra parte, la propia dinámica científica y tecnológica crea nuevas oportunidades de beneficio en el marco normativo existente, estimulando así comportamientos que tienen poco que ver con la inversión innovadora, sino que están dirigidos a asegurar nuevas fuentes de ingresos, si es necesario desviando recursos de otras actividades creativas y productivas (David, 2000). Se ha juzgado que este estado de cosas existe, por ejemplo, en el caso de las patentes de material genético, donde el sistema actual se manipula a menudo con fines puramente rentistas, con el efecto secundario nada desdeñable de perjudicar la actividad científica, que es necesariamente incremental y se basa en la apropiación de conocimientos precedentes (Barton, 2000; Bobrow y Thomas, 2001). 37 Esta amenaza se propaga por toda la esfera de la ciencia y la tecnología abiertas, que se ven cada vez más invadidas por la extensión indiscriminada de los sistemas propietarios y la consiguiente erosión progresiva del dominio público, tan necesario y esencial para las actividades creativas (David, 2000).

En general, hoy asistimos a una extensión sin precedentes de los derechos tradicionales a nuevas esferas, de una manera no siempre claramente justificable por la lógica del incentivo. Algunos casos que vale la pena citar, entre los que se debaten actualmente, son la patentabilidad de los conceptos empresariales (Merges, 1999) y el software.

Esta incesante expansión del actual aparato legal está generando un sistema de derechos muy fragmentado y complejo, cuya gestión conlleva elevados costes de transacción, con el efecto de desalentar aquellos tipos de actividades creativas que no pueden permitirse estos nuevos costes. En otras palabras, los mercados de ideas -aunque rescatados del riesgo de fracaso debido al free-riding- corren ahora el peligro de otro tipo de fracaso derivado de la proliferación de derechos y de los elevados costes de funcionamiento que conlleva. Esta eventualidad se ha descrito en la literatura como la “tragedia del anticomún” (Heller, 1998).

Por último, una serie de contribuciones bastante recientes, impulsadas también por la dinámica creativa sin precedentes del movimiento del software de código abierto, que ha generado incluso su propio corpus bibliográfico , consideran la posibilidad de formular paradigmas de incentivos para las actividades creativas que sean alternativos o complementarios a la propiedad intelectual, y capaces de contener los costes de un sistema legal demasiado oneroso. En particular, estos autores se esfuerzan por comprender mejor los procesos implicados en la creatividad y la producción de conocimientos remitiéndose a estudios específicos de otras ciencias humanas, invocando el paradigma del “don” utilizado en antropología para explicar, al menos parcialmente, la dinámica creativa, o el carácter compartido de los procesos sociales que constituyen el entorno en el que se produce el conocimiento.

Revisor de Hechos: Witmann
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