Modelos de Derecho Público

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El Surgimiento de los Modelos de Derecho Público y el caso de los Tratados de Inversión

[rtbs name=”inversiones”] Desde mediados de la década del 2000, varios autores han argumentado que el arbitraje de tratados de inversión debe entenderse como una forma de revisión judicial internacional, análoga a la revisión del derecho administrativo o constitucional nacional.Entre las Líneas En la medida en que los participantes adoptan un enfoque de derecho internacional público o privado, estos patrones tienden a ser implícitos más que explícitos.

Indicaciones

En cambio, el enfoque de derecho público ha sido claramente reconocido como un modelo o arquetipo, adoptado con el propósito expreso de influir en las concepciones y enfoques del sistema.

Puntualización

Sin embargo, esta importante crítica no ha sido aún objeto de mucha crítica.

Muchos alinean los enfoques del derecho público y del derecho internacional público porque ambos caen en el mismo lado de la división pública/privada.

Puntualización

Sin embargo, el arquetipo de derecho público difiere de los dos anteriores porque se centra en las relaciones verticales entre partes desiguales (un Estado que actúa en su capacidad pública y un actor privado sujeto al poder regulador de ese Estado) en lugar de las relaciones horizontales entre partes iguales. El derecho privado se caracteriza por relaciones horizontales de igualdad; el derecho público se caracteriza por una relación vertical de subordinación y dominación.

Si bien es “público” en un sentido, el marco de derecho internacional público se ocupa de las relaciones horizontales entre Estados soberanos y, por lo tanto muchas de las analogías que utiliza son de naturaleza privada. Al centrarse en la dimensión vertical y reguladora de los tratados de inversión, el arquetipo de derecho público proporciona muchas ideas importantes, pero oscurece la base de los tratados subyacentes del sistema y margina la elección del arbitraje como su mecanismo de resolución de disputas.

En primer lugar, los enfoques de derecho público y de derecho internacional privado del sistema de tratados de inversión difieren en cuanto a si estos arbitrajes deben entenderse como públicos o privados, y si las relaciones subyacentes entre el Estado y los inversores son verticales u horizontales.

Siguiendo un enfoque de derecho internacional privado, se considera que las partes en conflicto en los arbitrajes de tratados de inversión tienen una relación horizontal de derecho privado, incluso si una de ellas es un Estado. Se considera que el Estado ha actuado a título privado cuando acepta arbitrar con un actor no estatal como parte contendiente en igualdad de condiciones. Cuando los arbitrajes de inversión se basan en contratos entre inversores y el Estado, éstos se consideran similares a los contratos comerciales para la venta de bienes o servicios. Cuando dichos arbitrajes se basan en tratados de inversión, se entiende que el Estado anfitrión ha hecho una oferta permanente para arbitrar con los inversores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) de acuerdo con los términos sustantivos y de procedimiento contenidos en el tratado de inversión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Cuando el inversor extranjero acepta esa oferta presentando una demanda, se forma una relación contractual entre ellos.

El arquetipo de derecho público, en cambio, distingue entre la relación sustantiva subyacente entre los Estados y los inversionistas (que es vertical porque es entre un Estado anfitrión que gobierna y un inversionista que es gobernado) y la relación procesal de la disputa (que es más horizontal porque ambas partes son tratadas como disputantes iguales, sujeto a algunos límites basados en su relación sustantiva desigual).

Puntualización

Sin embargo, las opiniones difieren en cuanto a la razón por la cual el arbitraje de un tratado de inversión debe entenderse como una forma de derecho público.

Una teoría, a la que llamo la teoría de la acción pública, se basa en las interpretaciones tradicionales de la acción estatal pública y privada desarrolladas en contextos como el de la inmunidad soberana. De acuerdo con esta prueba de línea brillante, las disputas que involucran a un estado son públicas si surgen bajo un acuerdo celebrado por el estado en su capacidad pública.

Una Conclusión

Por lo tanto, los arbitrajes de los tratados de inversión son controversias de derecho público porque el Estado actuó en su capacidad pública al celebrar el tratado y, en consecuencia, la responsabilidad por las violaciones del tratado también debe entenderse como pública.

Pormenores

Por el contrario, las controversias contractuales entre inversores y Estados son de naturaleza privada porque el Estado actuó a título privado al celebrar el contrato. Este enfoque se complica por la existencia de las cláusulas generales de los tratados (que convierten ciertas obligaciones contractuales en obligaciones de tratado) y las cláusulas de estabilización de los contratos (que requieren una compensación contractual por ciertos actos de regulación), ya que ambas confunden la distinción entre público y privado. Ciertos tratados de inversión contienen cláusulas generales a través de las cuales los Estados se comprometen, en el marco de la legislación de los tratados públicos, a cumplir con sus obligaciones, incluyendo potencialmente las contraídas en virtud de la legislación de los contratos privados.Entre las Líneas En este caso, la causa de acción inmediata es una violación del tratado (responsabilidad pública) pero se basa en un incumplimiento de contrato subyacente (acción privada). Mientras tanto, ciertos contratos de inversión contienen cláusulas de estabilización a través de las cuales los estados prometen, como una cuestión de derecho contractual privado, no hacer ciertos cambios en sus leyes o políticas o compensar a la parte privada si lo hacen, lo cual puede implicar los poderes públicos de los estados.Entre las Líneas En este caso, la causa de acción inmediata es un incumplimiento contractual (responsabilidad privada) pero se basa en un acto reglamentario subyacente (acción pública).

Otra teoría, que denomino la teoría del interés público, distingue los arbitrajes públicos y privados en función de si implican asuntos importantes de interés público que trascienden los derechos y obligaciones privados de las partes en conflicto. Existe un debate sobre qué factores son relevantes para identificar un caso como asunto de interés público y si éstos son acumulativos. Los candidatos potenciales incluyen dónde: 1) la responsabilidad se basa en un acto reglamentario subyacente, como una medida gubernamental (o, en ocasiones, de la Administración Pública, si tiene competencia) adoptada para proteger intereses públicos más amplios como el medio ambiente, los derechos humanos o la economía; 2) la controversia se refiere a la prestación de servicios públicos importantes que a menudo han sido privatizados o subcontratados por el gobierno, como el suministro de agua y electricidad; y/o 3) la reclamación de daños es lo suficientemente amplia como para tener graves consecuencias para el erario público. Este enfoque abarcaría algunas controversias contractuales entre inversores y Estados, así como muchas controversias sobre tratados de inversión.

La naturaleza público-versus-privada de los tratados de inversión y los arbitrajes comerciales explica por qué estos patrones se mueven en direcciones opuestas cuando se trata de cuestiones como la transparencia y la participación de terceros.

Detalles

Los arbitrajes comerciales internacionales son generalmente confidenciales y cerrados a la participación de terceros porque se entiende típicamente que involucran asuntos de derecho privado que solo son de relevancia para las partes contendientes. El arbitraje de tratados de inversión, en cambio, podría decirse que implica obligaciones de derecho público y puede plantear cuestiones importantes de interés público. Estas diferencias ayudan a explicar el impulso hacia la transparencia y la participación de la sociedad civil como “amici curiae” en el campo de las inversiones.

En segundo lugar, al caracterizar la relación sustantiva entre los Estados anfitriones y los inversores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) como desigual y la naturaleza del arbitraje del tratado de inversión como una forma de revisión judicial, el arquetipo de derecho público sugiere importantes consecuencias sustantivas, estructurales y procesales.

Las normas de derecho público sobre la responsabilidad del Estado se diferencian sustancialmente de las normas de derecho privado sobre la responsabilidad contractual y extracontractual. El estado regulador generalmente tiene la facultad de cambiar sus leyes y prácticas, incluso cuando esto causa daño a los que están dentro de su territorio, sujeto a ciertas restricciones limitadas. El Estado tiene la facultad constitucional, a este respecto, de redefinir y reajustar la relación entre los intereses privados y el interés público. Dicho de otro modo, tiene el deber constitucional de asignar cargas y beneficios a toda la sociedad en su búsqueda permanente del bien público. La constante alteración del statu quo, por lo tanto, cabría afirmar, es parte de la esencia del estado regulador. Esta legítima facultad de dañar -que puede sorprender a quienes no tienen formación en derecho público- constituye un aspecto fundamental de la responsabilidad del Estado porque las decisiones administrativas pueden invadir legalmente los derechos de los ciudadanos, por lo que el daño por sí solo, en este sentido, no puede ser suficiente para establecer la responsabilidad. Se necesita algo más que una mera demostración de los daños económicos para poder exigir con éxito que el gobierno pague una indemnización. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). (Esto se ha visto en una polémica sentencia del Tribunal Constitucional español en 2019 sobre la responsabilidad del Estado sobre prisiones provisionales de reos que luego eran declarados inocentes).

Por consiguiente, el arquetipo del derecho público toma como premisa que los derechos de los inversionistas no son absolutos, que los inversionistas no pueden esperar que no haya cambios en el marco regulatorio, y que los Estados deben retener ciertos derechos para regular en interés del bienestar público.

El arquetipo de derecho público sugiere la relevancia de los principios de derecho público (como la proporcionalidad y las expectativas legítimas) para determinar un equilibrio adecuado entre los derechos de los inversores y otros objetivos de política pública. No deben confundirse con las doctrinas de derecho privado, como el estoppel. Se puede impedir que un particular se aparte de una representación anterior si otro se ha basado en la representación en su detrimento, mientras que se presume que un Estado tiene la facultad de cambiar su legislación y sus políticas con sujeción a la doctrina mucho menos restrictiva de las expectativas legítimas. Existen controversias acerca de si la doctrina de las expectativas legítimas protege únicamente las expectativas de procedimiento (dado el derecho soberano general de los Estados a modificar sus leyes y políticas) o si también puede proteger las expectativas sustantivas en circunstancias limitadas (por ejemplo, cuando se hace una representación específica a una clase limitada).

La diferencia entre estos enfoques puede ilustrarse con dos casos.Entre las Líneas En el caso “Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. c. México” (CIADI, 29 de mayo de 2003), el Tribunal adoptó un enfoque similar al del estoppel cuando sostuvo que las partes en el tratado deben otorgar a las inversiones un trato que no afecte las expectativas básicas que fueron tomadas en cuenta por el inversionista extranjero para realizar la inversión, mientras que en el caso “Saluka”, el Tribunal adoptó un enfoque más de derecho público al declarar que ningún inversionista puede esperar razonablemente que las circunstancias prevalecientes en el momento en que se realiza la inversión “permanezcan totalmente inalteradas”.

Estructuralmente, el arquetipo de derecho público crea un modelo para pensar en temas como las normas de revisión y deferencia. Las causas relacionadas con tratados de inversión pueden activar el equilibrio apropiado entre la protección del inversor y la búsqueda de intereses públicos en competencia, como la protección del medio ambiente, la promoción de los derechos humanos y el aseguramiento de una economía estable. Al adjudicar (decidir o resolver) estas cuestiones, ¿deberían los tribunales arbitrales (1) dar preferencia a las decisiones de los Estados demandados sobre cuáles son los objetivos de política pública legítimos y cuál es la mejor manera de alcanzarlos, (2) revisar estas decisiones de novo, o (3) adoptar algún criterio de revisión en el ínterin? En este caso, los patrones del derecho internacional privado y del derecho público van en direcciones opuestas.

Siguiendo el arquetipo del derecho internacional privado, la deferencia a una parte en disputa podría ser vista como una extrañeza arbitral. La “igualdad de armas” es un principio central en el arbitraje comercial internacional, mientras que conceptos como “deferencia” y “criterio de revisión” ni siquiera aparecen en los principales tratados y laudos de arbitraje comercial internacional. 78 La idea de las normas de revisión diferida se origina en el concepto nacional de separación de poderes y se refiere a la medida en que los tribunales deben juzgar a los otros brazos del gobierno. Dado que el arbitraje comercial internacional se considera una forma de resolución de controversias privadas entre partes iguales y privadas, la cuestión de la deferencia ni siquiera se plantea.

Por el contrario, si se entiende que los tribunales de inversión desempeñan una función de revisión judicial, se podría obtener una orientación apropiada sobre las normas de revisión a partir de un análisis comparativo del derecho público. Las democracias constitucionales se basan en la separación de poderes entre el legislativo, el ejecutivo y el judicial. Incluso cuando el poder judicial está facultado para revisar las leyes del poder legislativo y del ejecutivo, típicamente se le pide que adopte algún nivel de deferencia, dada la mayor legitimidad democrática del poder legislativo y la experiencia del ejecutivo.Entre las Líneas En consecuencia, se puede argumentar que los tribunales de inversión deberían ejercer cierta deferencia a las acciones regulatorias de los Estados demandados, ya que los tribunales en prácticamente todos los ordenamientos jurídicos nacionales ejercen cierta deferencia con respecto a los actos del legislador y a los actos de las agencias reguladoras nacionales.

Los sistemas nacionales suelen reconocer diferentes niveles de escrutinio – como el escrutinio de base estricto, intermedio y racional – y el nivel apropiado depende de factores como la naturaleza del derecho individual, el propósito de la medida gubernamental (o, en ocasiones, de la Administración Pública, si tiene competencia) y la experiencia relativa de los responsables de la toma de decisiones. El ejercicio de la deferencia no requiere que se determine que no hay responsabilidad.

Indicaciones

En cambio, el grado de deferencia adoptado determina la facilidad con que los tribunales pueden sustituir sus opiniones por las de los estados demandados. Cuanto mayor sea el nivel de deferencia, más latitud tendrán los estados para ejercer sus funciones de gobierno; cuanto menor sea el nivel de deferencia, más poder asumirán los tribunales y mayores serán sus funciones de gobierno. Así, las normas de revisión reflejan directamente -o más precisamente, definen- la distribución de poderes que inevitablemente debe existir entre esos tribunales y los organismos nacionales bajo su control.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Desde el punto de vista del procedimiento, el arquetipo del derecho público proporciona un modelo para que los Estados y las partes privadas tengan simultáneamente una relación sustantiva vertical (entre el gobernador y los gobernados) y una relación procesal horizontal (entre las partes en conflicto en igualdad de condiciones). Las tensiones causadas por esta posibilidad se pasan por alto en los patrones de derecho internacional público y privado porque se basan en relaciones horizontales sustantivas y de procedimiento entre partes de un tratado o partes contratantes iguales. Los tribunales podrían utilizar este enfoque para garantizar que los Estados no abusen de sus poderes soberanos con el fin de dificultar a los individuos e inversores el procesamiento de sus reclamaciones, lo que equivale a una protección para la parte subordinada.Si, Pero: Pero también pueden utilizarlo para hacer ciertas concesiones a los intereses soberanos, por ejemplo, protegiendo los secretos de Estado de su divulgación, lo que equivale al reconocimiento de ciertos privilegios para la parte superior.

Aunque es útil en muchos aspectos, el arquetipo del derecho público elude y oscurece otros aspectos del sistema de tratados de inversión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Ignora las relaciones subyacentes de los tratados entre Estados porque se centra en la relación reguladora entre Estados e inversores, por lo que no aborda las cuestiones de derecho internacional público, como el papel interpretativo de las partes del tratado. Los proponentes también juegan rápido y suelto con las reglas de interpretación del Tratado de Viena que se ocupa de la interpretación de los instrumentos internacionales. Por ejemplo, hay quienes sostienen que, dado que los tribunales de inversión desempeñan la misma función que los tribunales nacionales que ejercen el control judicial, deberían aplicar, en consecuencia, principios similares y estar sujetos a limitaciones similares.Si, Pero: Pero esto tiene poca base textual en los tratados anteriores y hay escasas pruebas de que los Estados entendieran que éste era el objeto y el propósito de los tratados de inversión cuando los celebraron. Los intentos de clasificar estas ideas de derecho público como “principios generales del derecho” también son problemáticos dado su origen decididamente occidental.

Tampoco está claro si ciertos principios de derecho público deben aplicarse al contexto internacional y cómo hacerlo. Por ejemplo, la justificación para que los tribunales nacionales adopten normas de revisión deferentes hacia el poder legislativo y el ejecutivo se basa en la legitimidad democrática comparativamente mayor del poder legislativo y la experiencia del ejecutivo.

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Puntualización

Sin embargo, estas razones no siempre se aplican cómodamente al ámbito de los tratados de inversión, donde los Estados que responden pueden no ser democráticos, ni en absoluto ni de manera robusta, y pueden tener ejecutivos débiles que carecen de la experiencia política pertinente. Incluso cuando los Estados que respondieron son democráticos, se podrían haber firmado tratados de inversión para dar protección a los inversores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) precisamente porque los procesos democráticos nacionales no los protegen adecuadamente (véase la información sobre fragmentación del derecho internacional en esta referencia). Y dado el auge de los tratados bilaterales de inversión Sur-Sur, ¿tiene sentido interpretar estos tratados por referencia a las normas desarrolladas en América del Norte y Europa Occidental?

Los que dibujan el arquetipo del derecho público también tienden a pasar por alto la importancia de que las partes en el tratado elijan el arbitraje como mecanismo de solución de controversias. A diferencia de la revisión judicial interna, el arbitraje de tratados de inversión permite que los actores no estatales ayuden a constituir el órgano jurisdiccional, lo que indudablemente afecta el perfil de quiénes son nombrados en tales tribunales y a quiénes estos árbitros consideran como sus principales delegados.Entre las Líneas En vez de suponer que estos resultados fueron previstos o previsibles por las partes en el tratado, los defensores del derecho público suponen que la elección del arbitraje no tenía la intención de importar conceptos o enfoques de derecho privado en el campo o que, si así fuera, se trataba de un error que debía ser rectificado mediante la introducción de un tribunal internacional de inversiones.

Revisión: Lawrence

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