Modelos de Tratados de Inversión

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Modelos de Tratados de Inversión

[rtbs name=”inversiones”] Diferentes analogías (Véase el uso de analogías en el derecho internacional en otra parte) apuntan a diversas soluciones como resultado de las distinciones en las estructuras, supuestos y compromisos normativos de sus patrones subyacentes.Entre las Líneas En esta parte se comparan varios patrones con lo que conocemos sobre los tratados de inversión: son acuerdos celebrados por Estados que actúan a título público; contienen obligaciones sustantivas sobre el trato a los inversores extranjeros, sin especificar en general si estas obligaciones crean derechos sustantivos o meros beneficios para los inversores; y crean un mecanismo procesal para que los inversores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) puedan presentar demandas arbitrales contra los Estados anfitriones.

El choque de los patrones del derecho internacional público y privado

El arquetipo de derecho internacional público se centra en la relación entre los tratados interestatales y el arquetipo de derecho internacional privado se centra en la relación de disputa entre inversionistas y Estados.

En primer lugar, los patrones tienen implicaciones divergentes en cuanto a la autoridad de los Estados para interpretar sus tratados de inversión, especialmente después de que un inversor haya confiado en el tratado al realizar una inversión o presentar una demanda. Este tema se puso de relieve cuando los Estados del Tratado de Libre Comercio de América del Norte emitieron una declaración interpretativa conjunta bajo los auspicios de la Comisión de Libre Comercio (CLC) en respuesta a lo que percibían como interpretaciones demasiado amplias adoptadas por varios tribunales del Tratado de Libre Comercio de América del Norte. ¿Deben considerarse tales declaraciones como persuasivas o incluso vinculantes, dado que los Estados son partes en los tratados y tienen un interés legítimo en interpretar sus propios tratados? ¿O deben ser tratados con sospecha sobre la base de que los Estados son partes litigantes reales o potenciales que pueden estar adoptando interpretaciones con el fin de evitar la responsabilidad?.

Algunos tribunales han analizado esta cuestión bajo un arquetipo de derecho internacional privado, centrándose en las partes en conflicto como actores relevantes y en su relación de igualdad procesal. Según este enfoque, el Estado demandado no podía reescribir efectivamente los derechos y obligaciones del tratado subyacente sin el consentimiento del inversor.Entre las Líneas En el caso “Pope & Talbot” contra Canadá, de 2002, por ejemplo, el Tribunal consideró la interpretación de la Comisión de Libre Comercio como un intento ilegítimo de enmendar el tratado de forma retroactiva para interferir en un caso en curso. Otros tribunales han adoptado un enfoque de derecho internacional público. Además del Artículo 31(3) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el Tratado de Libre Comercio de América del Norte establece que la Comisión de Libre Comercio tiene la responsabilidad de resolver las controversias que puedan surgir respecto a la interpretación o aplicación del tratado y que sus interpretaciones son vinculantes para los tribunales del Tratado de Libre Comercio de América del Norte.

El arquetipo de la “democracia” se centra en los Estados como dueños de sus propios tratados con poderes expansivos para definir y redefinir sus obligaciones en virtud de los tratados. El Tribunal del caso ADF Group Inc. c. Estados Unidos (CIADI-NAFTA, 9 de enero de 2003), por ejemplo, aceptó la interpretación de la Comisión de Libre Comercio que establece que “tenemos a las propias Partes -todas las Partes- hablando con el Tribunal” y “no es posible una fuente de instrucción más auténtica y autorizada sobre lo que las Partes pretendían transmitir” en una disposición particular del Tratado de Libre Comercio de América del Norte.

El enfoque del derecho internacional privado es problemático porque trata a los Estados como si su único papel fuera el de ser demandados reales o potenciales en las controversias entre inversores y Estados, imputándoles la única motivación de tratar de evitar la responsabilidad en casos actuales o futuros. El enfoque del derecho internacional público proporciona un contrapeso porque centra la atención en el papel de los Estados como partes de un tratado con un interés legítimo y permanente en interpretar sus propias obligaciones en virtud del tratado.

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Sin embargo, las cortes y tribunales internacionales han adoptado a menudo un enfoque amplio de los acuerdos y la práctica subsiguientes, permitiendo tanto las interpretaciones como las enmiendas “de facto” bajo la apariencia de interpretaciones. Esto es relativamente poco problemático cuando se trata de tratados que solo crean derechos y beneficios para las partes en el tratado, ya que todas las partes en el tratado habrán consentido en la interpretación y, por tanto, podrán proteger sus propios intereses.Si, Pero: Pero se puede decir que transplantar el mismo enfoque a la esfera de la inversión es problemático porque los tratados crean derechos, beneficios o expectativas legítimas para los inversores.

En segundo lugar, los dos patrones llaman la atención sobre diferentes aspectos de los orígenes de las facultades de los tribunales de inversión, que se derivan de la autorización general otorgada por las partes en el tratado y de la invocación específica de esa facultad por las partes litigantes que constituyen el tribunal.
El arquetipo de derecho internacional público tiende a enfatizar el papel de las partes del tratado como delegados de los principales, estableciendo paralelos entre los tribunales de tratados de inversión y otros tribunales y cortes internacionales.

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Sin embargo, los tribunales internacionales suelen ser órganos jurisdiccionales permanentes creados y facultados por las partes del tratado en su conjunto. Las partes contendientes, que pueden ser una o más de las partes del tratado u otras partes en conjunto (como el fiscal y el demandado), pueden optar por llevar los casos ante el tribunal, pero las facultades del tribunal están definidas y delimitadas por las partes del tratado. Los jueces también tienden a ser nombrados por las partes del tratado, aunque una o más partes litigantes pueden tener derecho a nombrar un juez ad hoc en un caso particular.

Si bien es común analizar la relación entre las partes del tratado y la mayoría de los tribunales y cortes internacionales a través de la teoría del organismo principal, la sugerencia de que los tribunales de inversión son los agentes de las partes del tratado es más tenue. Las partes contendientes constituyen tribunales de inversión en casos específicos, y los árbitros suelen ser nombrados por las partes contendientes y/o una institución nominadora.Entre las Líneas En consecuencia, las partes del tratado desempeñan un papel menor en la determinación del nombramiento y la renovación del nombramiento de los árbitros de inversiones. También carecen de una serie de mecanismos de control de los que gozan las partes del tratado con respecto a muchos otros tribunales y cortes internacionales, como la capacidad de privar a los tribunales de inversión de casos futuros.Entre las Líneas En consecuencia, es poco probable que los tribunales de inversión se vean a sí mismos principalmente como agentes de las partes del tratado.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características y el futuro de esta cuestión):

El arquetipo del derecho internacional privado, por el contrario, capta el papel que desempeñan las partes en conflicto en la constitución de los tribunales de inversión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Los tribunales arbitrales comerciales suelen considerarse agentes de las partes en la controversia que los constituyen y los facultan para resolver una controversia específica, lo que ayuda a explicar el fuerte énfasis en nociones como la autonomía de las partes.

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Sin embargo, en el contexto comercial, las partes contratantes que autorizan un futuro arbitraje suelen ser las mismas que posteriormente invocan esa autorización para constituir un determinado tribunal para resolver una controversia.

Una Conclusión

Por consiguiente, rara vez es necesario analizar si, y en qué medida, los tribunales arbitrales comerciales deben entenderse como agentes de las partes contratantes y/o de las partes contendientes, ya que generalmente no hay luz del día entre ambos.

Los tribunales de inversiones difieren de este modelo comercial porque están autorizados por las partes del tratado, pero constituidos por las partes litigantes. Los tribunales de inversión no pueden ser vistos como agentes de las partes litigantes solamente porque los derechos de las partes litigantes y los poderes del tribunal de inversión están definidos y delimitados por el otorgamiento de poderes del tratado. Esto explica por qué algunos conceptos que son de importancia central en el arbitraje comercial, como la autonomía de las partes en conflicto, son problemáticos cuando se importan sin modificar en el contexto del tratado de inversión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

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Sin embargo, los tribunales de inversión tampoco pueden ser solamente como agentes de las partes del tratado porque tienen la tarea de resolver imparcialmente las disputas entre los inversores y los Estados y de mejorar la credibilidad de los compromisos de las partes del tratado, lo que requiere un grado significativo de independencia.

En tercer lugar, los dos patrones proporcionan modelos diferentes para comprender la función de los tribunales de inversión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Siguiendo un enfoque de arbitraje comercial internacional, la única función, o al menos la principal, de los tribunales arbitrales es la resolución de una controversia particular entre las partes en conflicto, no el desarrollo de un cuerpo de leyes sustantivas.Entre las Líneas En el arbitraje comercial internacional, los términos sustantivos de los contratos varían considerablemente, al igual que la ley aplicable. Las decisiones también tienden a no ser publicadas. Como resultado, hay muy pocas oportunidades para que los tribunales arbitrales comerciales se dediquen a legislar a través de la creación de un cuerpo de cuasi-precedentes. El arquetipo del derecho internacional privado, por lo tanto, centra su atención en la solución de controversias más que en la creación de leyes.

La situación se ve diferente a través de un arquetipo de derecho internacional público, ya que las cortes y tribunales internacionales resuelven las controversias y se dedican a la creación de leyes.Entre las Líneas En teoría, los Estados crean el derecho internacional, mientras que los tribunales internacionales se limitan a interpretar y aplicar ese derecho.

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Sin embargo, en la práctica, los tribunales internacionales desempeñan un papel fundamental en el desarrollo del derecho a través de la interpretación y la aplicación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Los Estados, otros tribunales y los académicos consideran habitualmente las decisiones judiciales como prueba del contenido del derecho internacional. Aunque el derecho internacional no reconoce una doctrina de precedentes, una doctrina informal funciona porque la mayoría de las decisiones se hacen públicas y muchas se refieren a la interpretación de obligaciones comunes.

El arquetipo del derecho internacional público ayuda a explicar el desarrollo de un cuerpo no vinculante de precedentes en el campo de la inversión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Las partes en conflicto y los tribunales arbitrales están tratando de dar contenido a los términos comunes, que en sí mismos son extremadamente vagos. Para apoyar sus argumentos y conclusiones, no es sorprendente que recurran extensamente a premios previamente publicados. Esta acumulación de precedentes tiene la virtud de aumentar la certeza y la estabilidad para los inversores y los estados a lo largo del tiempo. Este arquetipo ayuda a demostrar por qué algunas cuestiones que son relativamente poco controvertidas en el arbitraje comercial, como las mismas personas que aparecen como experto jurídico en un caso y como árbitro en otro, son problemáticas en el contexto de la inversión cuando están en juego cuestiones jurídicas comunes y los laudos se hacen públicos.

El arquetipo del derecho internacional público explica también por qué el desarrollo del derecho de los tratados de inversión depende de las interacciones en curso entre las partes en el tratado (como donantes de leyes) y los tribunales (como aplicadores de leyes). Se está desarrollando un cuerpo de leyes basado en los tratados redactados por los Estados, los laudos dictados por los árbitros y las reacciones de los Estados en forma, entre otras cosas, de nuevas interpretaciones y nuevos tratados.

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Sin embargo, esta interacción es más complicada que en el típico escenario de derecho internacional público debido a la base de tratados bilaterales del sistema y a la resolución descentralizada de controversias. También se plantean cuestiones sobre la equidad de que las partes en conflicto tengan que pagar por las incursiones de los tribunales en cuestiones de jurisprudencia más amplias, cuando éstas beneficien a los participantes en el sistema en su conjunto, pero no sean necesarias para resolver la controversia en cuestión.

Por último, como su nombre lo indica, los patrones del derecho internacional público y privado se encuentran en lados opuestos de la división entre el derecho público y el privado. Se supone que los Estados que celebran tratados actúan en su capacidad pública, ya que se trata de un acto singularmente soberano.

Indicaciones

En cambio, los contratos comerciales que dan lugar a un arbitraje internacional suelen tratar únicamente de los derechos y obligaciones privados de las partes privadas (como los particulares y las empresas).Entre las Líneas En algunos casos, el arbitraje comercial internacional también se produce entre una parte privada y un Estado cuando se entiende que este último actúa a título privado, por ejemplo, comprando ordenadores o contratando jardineros.

Cuando está en juego un contrato de inversión entre un inversor privado y una autoridad pública, como un contrato de concesión para el desarrollo de los recursos naturales o la privatización de servicios públicos como el agua y la electricidad, es difícil caracterizar tales contratos como puramente privados o públicos.

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Sin embargo, muchos de estos contratos se han sometido a arbitraje comercial internacional.

Existe un debate sobre si el arbitraje de tratados de inversión se caracteriza más apropiadamente como una forma de derecho internacional público o privado, dada la base del tratado y la resolución de disputas arbitrales. Los que la caracterizan como privada señalan la elección de la solución de controversias y destacan las similitudes conceptuales y la superposición práctica entre los contratos de inversión (sujetos a arbitraje comercial) y los tratados de inversión (sujetos a arbitraje de tratado). Quienes lo caracterizan como público hacen hincapié en la base del sistema de tratados y en la falta de similitud entre las disputas de los tratados de inversión y las disputas puramente privadas/comerciales.Entre las Líneas En cuanto a la superposición entre tratados y contratos de inversión, algunos están de acuerdo en que deben aplicarse regímenes diferentes (porque los tratados crean regímenes de gobernanza al cubrir a todos los inversores de un Estado en particular, mientras que los contratos entre inversores y Estados existen solo con inversores particulares), mientras que otros sugieren que ni los tratados de inversión ni los contratos de inversión deben entrar en la rúbrica del arbitraje comercial.Entre las Líneas En estos puntos, el auge de la crítica del derecho público ha añadido nuevo combustible al fuego.

Revisor: Lawrence

El Surgimiento de los Modelos de Derecho Público y el caso de los Tratados de Inversión

[rtbs name=”inversiones”] Sobre el Surgimiento de los Modelos de Derecho Público y el caso de los Tratados de Inversión, véase aquí.

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