Orden de Paternidad u Orden Paterna o Parental

Este elemento es una profundización de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre el orden de paternidad, paterna o parental. Véase también el análisis sobre comportamiento parental o paterno.

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Criterios para una Orden de Paternidad, Paterna o Parental en Inglaterra y Gales

Una vez nacido el niño, los futuros padres pueden solicitar una orden de paternidad. En esta sección, examinamos los criterios para emitir esta orden, que se establecen en los artículos 54 y 54A de la Ley de Fecundación Humana y Embriología de 2008 (Human Fertilisation and Embryology Act 2008). La sección 54 se refiere a dos personas que solicitan una orden parental conjuntamente, y la adición más reciente s54A se refiere a un único solicitante, pero es en términos similares. Como veremos, los jueces han estado dispuestos a interpretar algunas de estas disposiciones con un grado de flexibilidad que no se desprende de la redacción de la propia ley.

Ley de Fecundación Humana y Embriología de 2008

En este marco, es clave la sección 54 de la Ley de Fecundación Humana y Embriología de 2008, que dispone lo siguiente:

Órdenes parentales: dos solicitantes

(1)
A petición de dos personas (“los solicitantes”), el tribunal podrá dictar una orden que disponga que un niño sea tratado jurídicamente como hijo de los solicitantes si

(a)
el niño ha sido engendrado por una mujer que no es una de los solicitantes, como resultado de la colocación en ella de un embrión o de esperma y óvulos o de su inseminación artificial,

(b)
se han utilizado los gametos de al menos uno de los solicitantes para provocar la creación del embrión, y

(c)
se cumplen las condiciones de los apartados (2) a (8).

(2)
Los solicitantes deben ser

(a)
marido y mujer

(b)
parejas de hecho entre sí, o

(c)
dos personas que vivan como pareja en una relación familiar duradera y no se encuentren dentro de los grados de parentesco prohibidos entre sí.

(3)
Salvo en un caso comprendido en el apartado (11), los solicitantes deberán solicitar la orden durante el periodo de 6 meses que comienza el día del nacimiento del niño.

(4)
En el momento de la solicitud y de la emisión de la orden -.

(a)
el domicilio del niño debe estar con los solicitantes, y

(b)
alguno de los solicitantes, o ambos, deben estar domiciliados en el Reino Unido o en las Islas Anglonormandas o la Isla de Man.

(5)
En el momento de dictar la orden, ambos solicitantes deben haber cumplido 18 años.

(6)
El tribunal debe estar convencido de que ambas

(a)
la mujer que gestó al niño, y

(b)
cualquier otra persona que sea progenitora del niño pero que no sea uno de los solicitantes (incluido cualquier hombre que sea el padre en virtud de la sección 35 o 36 o cualquier mujer que sea progenitora en virtud de la sección 42 o 43),han accedido libremente, y con plena comprensión de lo que implica, a la emisión de la orden de forma incondicional.

(7)
La subsección (6) no requiere el acuerdo de una persona que no pueda ser encontrada o sea incapaz de dar su acuerdo; y el acuerdo de la mujer que gestó al niño es ineficaz a los efectos de dicha subsección si fue dado por ella menos de seis semanas después del nacimiento del niño.

(8)
El tribunal debe estar convencido de que ninguno de los solicitantes ha dado o recibido dinero u otro beneficio (que no sea para gastos razonablemente incurridos) para o en consideración de -.

(a)
la emisión de la orden,

(b)
cualquier acuerdo requerido por la subsección (6),

(c)
la entrega del niño a los solicitantes, o

(d)
la adopción de medidas con vistas a la emisión de la orden, a menos que el tribunal lo autorice.

Los criterios

Los criterios que analizaremos sucesivamente son

El interés superior del menor

La elegibilidad de los solicitantes

La necesidad de un vínculo genético con el niño

Concepción no a través de relaciones sexuales

La edad de los solicitantes

El domicilio de los solicitantes

El plazo para presentar la solicitud

El régimen de vida de los solicitantes

El consentimiento de los primeros padres legales

El requisito de que el acuerdo no sea comercial.

El interés superior del niño

El Reglamento sobre Fecundación Humana y Embriología (Órdenes parentales) de 2010 establece que siempre que un tribunal tome una decisión relativa a la concesión de una orden parental, la consideración primordial es el bienestar del niño, durante toda su vida. (Aunque este Reglamento ha sido sustituido, esta disposición se mantiene. Obsérvese que el bienestar del niño durante toda su vida es la formulación que también se encuentra en el principio de bienestar de la Ley de Adopción e Infancia de 2002, mientras que el principio de la Ley de Infancia de 1989 no menciona explícitamente “durante toda su vida”.)

Esto significa que, aunque se cumplan todos los demás criterios, el tribunal no dictará una orden parental a menos que ello redunde en el interés superior del niño. Antes de 2010, el bienestar del menor no era primordial, y su elevación ha llevado a los tribunales en casi todos los casos a dictar una orden si es en interés del menor aunque no se cumplan todos los demás criterios.

Antes de que se pueda dictar una orden, un informador de órdenes parentales (un funcionario de Cafcass, el Servicio de Asesoramiento y Apoyo de los Tribunales de Menores y de Familia) debe preparar un informe para el tribunal sobre si la orden parental responde realmente al interés superior del menor y si se han cumplido los requisitos legales para la orden.51 Esto “requiere un grado de cuidado y precaución similar al de una solicitud de adopción”. El ponente de la orden parental debe ver al niño con los solicitantes “a menos que existan razones imperiosas y excepcionales basadas en el bienestar del niño por las que no puedan tener lugar tales observaciones o cuando existan suficientes pruebas independientes relativas al bienestar del niño procedentes de una fuente alternativa”.52

La elegibilidad de los solicitantes

Hasta hace poco, los solicitantes de una orden de paternidad, es decir, los futuros padres, tenían que ser una pareja, ya estuvieran casados entre sí, fueran parejas de hecho o mantuvieran una relación familiar duradera no comprendida en los grados de parentesco prohibidos. Los grados prohibidos se refieren a las relaciones consanguíneas estrechas. A efectos de la Ley de 2008, dos personas se encuentran dentro de los grados de parentesco prohibidos si una es padre, abuelo, hermano (incluidos los medios hermanos), tía o tío de la otra.

Los solicitantes únicos no podían presentar una solicitud, y la única forma de que un futuro padre soltero pudiera poner fin a la condición de madre legal de la madre de alquiler y convertirse en padre en su lugar era adoptar al niño. En un debate parlamentario previo a la aprobación de la ley de 2008, la diputada Dawn Primarolo, ministra de Sanidad, explicó que el requisito de la pareja

reconoce la magnitud de una situación en la que una persona se queda embarazada con la intención expresa de entregar el niño a otra persona, y la responsabilidad que eso supone para las personas que recibirán al niño. Existe el argumento, que el Gobierno ha reconocido en el proyecto de ley, de que es probable que esa responsabilidad sea mejor asumida por una pareja que por un hombre o una mujer solteros….. Las personas solteras pueden adoptar y recibir FIV, así que ¿por qué no pueden obtener una orden paterna sobre la gestación subrogada? La diferencia es la siguiente: la adopción implica a un niño que ya existe y cuyos padres no pueden quedarse con él, para el que se buscan nuevos padres. Eso es diferente, por eso no hay paralelismo. La fecundación in vitro implica que una mujer se quede embarazada ella misma y dé a luz a su hijo: no hay un paralelismo directo. La gestación subrogada, sin embargo, implica acordar la entrega de un niño incluso antes de la concepción.54

No obstante, se han producido algunos avances jurisprudenciales desde la entrada en vigor de la ley. En Key Case A v P (Surrogacy: Parental Order: Death of Applicant), Theis J, que es el juez principal para los casos de maternidad subrogada en el Tribunal Superior, estaba dispuesto a considerar satisfecho el requisito de dos solicitantes cuando el padre previsto del niño (que también era el padre biológico del niño) había fallecido entre la presentación de la solicitud conjunta y la vista.

Caso clave: A v P (Surrogacy Parental Order Death of Applicant) [2011] EWHC 1738 (Fam)

La solicitud de una orden parental fue presentada por el Sr. y la Sra. A, marido y mujer, tras un acuerdo de gestación subrogada tradicional en el que la madre de alquiler fue fecundada con esperma del Sr. A. Como futuros padres, el Sr. y la Sra. A presentaron la solicitud conjuntamente, pero entre la presentación de la solicitud y la vista, el Sr. A falleció de cáncer.

Theis J sostuvo que la causa de la acción sobrevivió a su muerte porque una solicitud de orden parental era esencialmente declarativa por naturaleza y confería un estatus fundamental al solicitante y al niño, B. A continuación pasó a considerar si se cumplían los requisitos para dictar una orden parental a favor de la Sra. A. Si bien la Ley exigía que hubiera más de un solicitante, que lo había, no se exigía que ambos estuvieran vivos en el momento de la resolución.

A continuación, examinó si lo que más convenía a B era que se dictara una orden de custodia parental a favor tanto del Sr. como de la Sra. A en lugar de otro tipo de orden, como la de adopción o una orden de disposiciones sobre menores conforme a la sección 8 de la Ley de Menores para que viviera con la Sra. A. Consideró que las consecuencias de no dictar una orden eran que:

sin una orden parental no habría relación legal entre B y el Sr. A, su padre biológico que también era el padre previsto, y a B se le negarían los beneficios sociales y emocionales del reconocimiento de esa relación;

B ya estaba en desventaja por la muerte de su padre biológico, el Sr. A;

B estaría potencialmente en desventaja económica (en términos de herencia) al no existir una orden que le reconociera como su hijo; y

B no tendría una realidad jurídica que coincidiera con su realidad cotidiana.

En su sentencia, Theis J se basó tanto en el CEDH como en la CDN para explicar por qué una orden de custodia parental era preferible a cualquier otra orden que permitiera a la Sra. A seguir criando al niño:

El objetivo principal del artículo 54 es permitir que se dicte una orden que tenga un efecto transformador en la relación jurídica entre el niño y los solicitantes. El efecto de la orden es que el niño es tratado como si hubiera nacido de los demandantes. Tiene claras implicaciones en cuanto al derecho al respeto de la vida familiar en virtud del artículo 8 [CEDH]. La vida familiar existe en este caso… El efecto de no dictar una orden será una injerencia en esa vida familiar en el sentido de que la relación de hecho no será reconocida por la ley…..

Ninguna otra orden o combinación de órdenes reconocerá por igual la situación de B con el Sr. y la Sra. A. Se atrae el artículo 8 y cualquier interferencia con esos derechos debe ser proporcionada y justificada. En las circunstancias particulares de este caso, la interferencia no puede justificarse ya que ninguna otra orden puede dar reconocimiento al estatus de B tanto con el Sr. como con la Sra. A de la misma manera transformadora que puede hacerlo una orden parental.

El artículo 8 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño exige que el Estado proteja el derecho del niño a la identidad…Si las consecuencias de una interpretación intencionada del artículo 54(4) es que se preserva la identidad del niño con su padre biológico y se vincula la identidad del niño tanto con el Sr. como con la Sra. A, el tribunal puede considerarse obligado a llegar a tal conclusión en la lectura combinada del artículo 8 del CEDH y del artículo 8 de la CDN.

Por lo tanto, dictó una orden parental a favor del Sr. y la Sra. A, a pesar del fallecimiento del Sr. A. Esto significaba que B se encontraba en la misma situación que cualquier otro niño cuyo padre hubiera fallecido.

Aunque en A contra P hubo fallecimiento, en Re X los futuros padres estaban separados en el momento en que se emitió la solicitud. Munby P sostuvo que, como no estaban divorciados, seguían siendo “marido y mujer” en el sentido del artículo, y que, como en cualquier caso habían presentado la solicitud conjuntamente, se trataba de una solicitud “presentada por dos personas”.55

Llegados a este punto, los tribunales habían interpretado, por tanto, que el requisito de ‘dos solicitantes’ no requería dos solicitantes que vivieran y convivieran juntos. Sin embargo, en Re Z (A Child: Human Fertilisation and Embryology Act: Parental Order)56 Munby P no estaba dispuesto a ir un paso más allá e interpretar el requisito de que hubiera dos solicitantes como si sólo fuera necesario un solicitante. El solicitante en este caso era un hombre soltero que había concebido un hijo utilizando su propio esperma y un óvulo de una donante, implantándose el embrión resultante en una madre de alquiler soltera situada en Estados Unidos. Tras el nacimiento del niño, regresó al Reino Unido y solicitó una orden de paternidad. Munby P denegó la solicitud, pero emitió una declaración en el sentido de que el requisito establecido en el artículo 54(1) de que una solicitud de orden parental sólo podía ser presentada por dos personas era incompatible con el derecho a la vida privada y familiar del solicitante, recogido en el artículo 8 junto con el artículo 14, el derecho a la no discriminación en la aplicación de ese derecho.

En consecuencia, la ley se modificó a partir de enero de 2019. Se creó una nueva s54A que establece los criterios para que un único solicitante pueda obtener una orden parental.57 Las condiciones establecidas en esta sección son las mismas que las que se encuentran en la s54, salvo que el único solicitante debe cumplir cada criterio por sí mismo, como tener un vínculo genético con el menor, ser mayor de 18 años y estar domiciliado en el Reino Unido, las Islas del Canal o la Isla de Man.

Necesidad de un vínculo genético con el niño

Al menos uno de los padres previstos debe estar genéticamente relacionado con el niño. Esto significa que se ha utilizado el esperma del padre previsto y/o los óvulos de la madre prevista. Por lo tanto, cuando haya un único solicitante, éste deberá ser fértil en la medida necesaria para su contribución biológica. Cuando la solicitante es una mujer soltera, la única forma de lograr un acuerdo de gestación subrogada conforme, por tanto, sería que a la madre de alquiler se le implantara un embrión creado a partir de una fecundación in vitro utilizando el óvulo de la solicitante. Se trata de un procedimiento más caro y supone un obstáculo difícil para quienes recurren a la gestación subrogada porque tienen dificultades para concebir, más que para llevar a término un embarazo.

Concepción no mediante relaciones sexuales

El embarazo no debe ser fruto de relaciones sexuales, ya que no se trata de una situación de gestación subrogada, sean cuales sean las intenciones de las partes.

Edad de los solicitantes

Los futuros padres deben ser mayores de 18 años. No hay una edad máxima especificada en la Ley, pero su edad puede ser relevante para determinar si la emisión de una orden de paternidad redunda en el interés superior del niño, en el sentido de que puede ir en relación con su capacidad para cuidar del niño.

Ejemplo de maternidad subrogada internacional

Rhys y Hardeep se encuentran actualmente en la India y tienen dificultades para traer a Anji al Reino Unido. Se trata de un problema habitual en la maternidad subrogada internacional. Necesitarán solicitar una orden de paternidad para poder poner fin a la patria potestad de Daya y su marido (si lo tiene) y convertirse en los padres legales de Anji. Será necesario que un funcionario de Cafcass emita un informe sobre la orden de paternidad y que la emisión de la orden de paternidad redunde en el interés superior de Anji. También debe existir una relación genética entre uno de los solicitantes -ya sea Rhys o Hardeep- y el bebé. Sin esto, no puede dictarse ninguna orden de custodia parental.

El domicilio de los solicitantes

Los futuros padres, o al menos uno de ellos, deben estar domiciliados en el Reino Unido, las Islas Anglonormandas o la Isla de Man. Domicilio es un término jurídico. El domicilio habitual de una persona es el domicilio de su padre (si está casado con su madre) o de su madre (si no está casada).58 Esto se conoce como su domicilio de origen. Aunque una persona pase a residir habitualmente en otro país, no pierde ese domicilio de origen a menos que tenga la intención de residir en el nuevo país -su domicilio de elección- como único o principal domicilio permanente. El mero hecho de trasladarse a vivir al extranjero, sin esa intención, es insuficiente para cambiar de domicilio. De hecho, una persona puede tener hogares en varios países, pero sólo puede tener un domicilio.59

En el caso Re A (A Child) (Parental Order: Surrogacy Arrangement), por ejemplo, el padre solicitante era británico pero vivía y trabajaba en varios otros países. Se sostuvo que conservaba su domicilio de origen en Inglaterra debido a sus fuertes vínculos familiares y a su intención de regresar a Inglaterra cuando se jubilara.60 Compárese con Re G (Surrogacy: Foreign Domicile), en el que los padres previstos eran turcos y vivían en Turquía. El breve tiempo que pasaron en el Reino Unido persiguiendo la gestación subrogada fue insuficiente para cambiar de domicilio porque no tenían intención de adoptar Inglaterra como domicilio de elección.61

En A y B contra SA (Orden parental: domicilio), uno de los dos padres intencionales, A, había nacido en Polonia pero residía en EE.UU. desde los 17. Su pareja, B, era estadounidense. Las partes se trasladaron al Reino Unido en 2008 y tuvieron un bebé en 2012 utilizando un vientre de alquiler indio. El domicilio de origen de A era, por tanto, Polonia, y el de B, Estados Unidos. No fue necesario determinar si el domicilio de A había cambiado al trasladarse a Estados Unidos cuando era menor de edad, porque tanto A como B habían adquirido un domicilio de elección en el Reino Unido en el momento en que presentaron su solicitud de orden parental. Cumplían el requisito del domicilio porque su traslado al Reino Unido tenía la intención de ser permanente, motivado en gran parte por el mayor reconocimiento legal de su relación entre personas del mismo sexo en el Reino Unido y la protección que esto les otorgaría a ellos mismos y a cualquier futuro hijo.62 Esta fue también una cuestión clave para los futuros padres en Re G y M (Órdenes parentales).63

El plazo para presentar una solicitud

La orden debe dictarse en los seis meses siguientes al nacimiento del niño: s54(3). En Re X (Children) (Parental Order: Foreign Surrogacy)64 el juez señaló que “no se puede determinar ninguna razón específica” para la elección de seis meses, que se había establecido por primera vez en la Ley de Fecundación Humana y Embriología de 1990, y en el caso de nombre similar Re X (A Child) (Surrogacy: Time Limit) el tribunal hizo constar que “los debates parlamentarios guardan silencio en cuanto a cualquier política que sustente” la elección de seis meses frente a cualquier otro período igualmente arbitrario.65

Sin embargo, el límite de seis meses se ha interpretado de forma laxa. Re X (A Child) (Surrogacy: Time Limit) se refería a un matrimonio británico que suscribió un acuerdo de maternidad subrogada en la India, y que desconocía los requisitos de la ley inglesa sobre maternidad subrogada, la existencia de órdenes parentales, los plazos implicados, o el hecho de que, según la ley inglesa, los padres legales del niño eran la madre subrogada y (dado que él consintió su implantación) su propio marido, y no ninguno de los progenitores previstos. Cuando el asunto llegó a los tribunales, habían transcurrido más de dos años desde el nacimiento del niño. Aunque los demandantes podrían haber adoptado a la niña, Munby P sostuvo que sería “absurdo” denegar una orden de paternidad en esas circunstancias: ‘El Parlamento no ha explicado su pensamiento, pero dada la importancia trascendental de una orden parental, con sus consecuencias que se extienden muchas, muchas décadas en el futuro, ¿puede pensarse sensatamente que el Parlamento pretendía que la diferencia entre seis meses y seis meses y un día fuera determinante y que el retraso de un día fuera fatal? ’66 Posteriormente, en D v ED (Parental Order: Time Limit) Russell J dictó una orden respecto a niños de 8 y 5 años respectivamente, basándose en que ‘sería manifiestamente injusto dar a un retraso inocentemente producido, incluso uno muy largo como éste, mayor peso que al bienestar de estos niños’.67 En A v C, dictó una orden parental cuando los niños afectados tenían 13 y 12 años pero los padres ignoraban la necesidad de una orden en esta jurisdicción.68 Aunque esto no significa que los plazos sean ahora inexistentes, y se ha hecho hincapié en la necesidad de un enfoque caso por caso, es probable que el interés por el bienestar de los niños en la emisión de una orden parental “transformadora” tenga suficiente peso sobre el arbitrario plazo legal.69 Éste es uno de los efectos de la elevación del bienestar del niño a la categoría de primordial.

Una vez iniciada, una solicitud tarda por término medio entre 9 y 12 meses antes de que se dicte la orden parental.70

El régimen de vida de los solicitantes

En el momento de dictar la orden parental, el artículo 54 exige que el domicilio del menor esté con los solicitantes. Sin embargo, “el concepto de domicilio debe y debería interpretarse de forma flexible”.71 En Re X (A Child) (Surrogacy: Time Limit), Munby P dictó una orden de patria potestad a pesar de que los solicitantes estaban separados y el menor vivía entre dos casas, basándose en que

‘X tenía su “hogar” con los padres previstos, con ambos, aunque vivían en casas separadas. Es evidente que no tenía su hogar con nadie más. Su régimen de vida se dividía entre el padre biológico y la madre biológica. Puede decirse con justicia que vivía con ellos.’72

Continuó explicando que, aunque esa interpretación no fuera correcta, tenía que interpretar la legislación de forma compatible con el CEDH siempre que fuera posible, y en el caso Kroon contra los Países Bajos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos había aceptado que la vida familiar existía entre dos padres y sus hijos aunque los padres nunca se hubieran casado, no cohabitaran y vivieran en casas separadas.73 Señaló que esta interpretación implicaba “un menor grado de lectura a la baja” que el requerido en A v P.74 En otra interpretación flexible, en KB & RJ v RT, Pauffley J sostuvo que una niña vivía con sus padres debido al nivel de contacto por Skype que mantenía con ellos, y a que ellos dirigían su cuidado diario, a pesar de que los padres se encontraban en el Reino Unido y la niña, por razones de dificultades de inmigración causadas por la falta de una orden parental, se encontraba varada en la India.75

El consentimiento de los primeros padres legales

La madre subrogada debe dar su consentimiento libre, pleno e incondicional para que se dicte la orden parental y se extinga su paternidad legal. Su consentimiento será ineficaz si se da menos de seis semanas después de haber dado a luz.76 Ella es libre de negarse a consentir, en cuyo caso no podrá dictarse una orden parental y seguirá siendo la madre legal del niño. En esta jurisdicción, los acuerdos de maternidad subrogada no son ejecutables. Cuando la madre de alquiler está casada o en una unión civil, o se cumplen las condiciones de paternidad o maternidad pertinentes, el cónyuge o pareja de la madre de alquiler será el padre del niño (o la segunda progenitora, según el caso), lo que significa que también se requiere su consentimiento.

Sin embargo, cuando no den su consentimiento a la orden de paternidad, el tribunal podrá, no obstante, dictar una orden de acogimiento del menor en virtud del artículo 8 de la Ley del Menor de 1989 que disponga que el menor viva con los padres intencionales. Esto es lo que ocurrió en nuestro siguiente Caso Clave, Re H.

Caso clave Re H (Un niño) (Ruptura de subrogación) [2017] EWCA Civ 1798

Los futuros padres eran una pareja de hombres homosexuales, A y B. Mezclaron su esperma y este se utilizó para fecundar un óvulo donado por un tercero que se implantó en una madre de alquiler experimentada, C, en una clínica de Chipre. Las pruebas de ADN revelaron que era el esperma de A el que había fecundado el óvulo, por lo que él era el padre biológico del niño, pero no el progenitor legal. Los padres legales eran C, porque dio a luz a la niña, aunque no tenía ningún vínculo genético con ella, y D. D era el marido de C, y era el padre legal de la niña porque consintió su gestación subrogada (s35), aunque tampoco tenía ningún vínculo genético con la niña.

En algún momento posterior, C y D se enemistaron con A y B y se negaron a consentir la emisión de una orden de paternidad. El resultado de esto fue que no pudo dictarse una orden parental, y C y D siguieron siendo los padres legales. Sin embargo, A y B intentaron que el niño viviera con ellos. A esto se opusieron C y D, que querían cuidar ellos mismos del niño.

En primera instancia, Theis J sostuvo que los padres intencionales, A y B, no intentarían excluir a la madre de alquiler y a su marido de la vida del niño, mientras que C y D, si tuvieran el cuidado del niño, intentarían excluir a A y B. Por lo tanto, el interés superior del niño residía en que viviera con A y B. Dictó una orden s8 de acogimiento del niño para que éste viviera con A y B y pasara tiempo con C y D seis veces al año. Como resultado de ello, A y B obtuvieron la responsabilidad parental, pero C y D siguieron siendo los padres legales. Theis J dictó entonces una orden de medidas prohibidas s8 que limitaba el ejercicio de la responsabilidad parental de C y D, de modo que no tenían poder de decisión.

C y D apelaron, argumentando que esto equivalía a una orden parental por la puerta trasera.

Respaldando el planteamiento de Theis J en el Tribunal de Apelación, McFarlane LJ señaló que el caso era “otro ejemplo de las consecuencias de no contar con un marco debidamente respaldado y regulado para apuntalar acuerdos de este tipo “77. Sostuvo que la orden dictada por Theis J no equivalía a una orden parental en el sentido de que no tenía el mismo efecto transformador.

A y B solicitaron entonces que se declarara que el hecho de que el padre genético de la niña (A) no pudiera ser nombrado en su partida de nacimiento (porque D era el padre legal de la niña) vulneraba los derechos de la niña en virtud de los artículos 8 y 14 del CEDH.78 Lieven J desestimó la solicitud, sosteniendo que la injerencia en los derechos de la niña en virtud del artículo 8 estaba justificada, en la medida en que perseguía una serie de objetivos legítimos:

que exista seguridad jurídica sobre quiénes son los padres del niño;

la importancia de no obligar a los donantes de gametos a ser padres haciéndoles automáticamente padres; y

que si el padre genético pudiera exigir que se le nombrara en el certificado de nacimiento en lugar del marido, eso inclinaría la balanza hacia una posición más ejecutable, o al menos obligable, para los futuros padres, en contra del principio de no ejecutabilidad de los acuerdos de gestación subrogada.

Señaló que “la maternidad subrogada plantea cuestiones morales y éticas intensamente difíciles, en las que deben establecerse complejos equilibrios en cualquier esquema legal. Esos equilibrios deben tratar de proteger los intereses de los niños afectados y tener en cuenta las dimensiones éticas más amplias”. La ley actual era una respuesta proporcional a los objetivos legítimos que había identificado, y la interferencia en los derechos de la niña también se veía mitigada por el hecho de que A y B podrían explicarle su herencia genética.

El resultado del caso Re H no habría sido satisfactorio para ninguna de las partes. La niña vive con un progenitor biológico, pero no con un progenitor legal; y la participación de los progenitores legales en su vida se redujo considerablemente. A medida que H crezca, el efecto de esta situación sobre ella se hará evidente. Sin embargo, la alternativa es que los acuerdos de gestación subrogada sean comercialmente ejecutables. ¿Hubiera sido eso mejor para la niña?

Dado que muchas de las solicitudes presentadas ante los tribunales de Inglaterra y Gales se refieren a acuerdos de gestación subrogada efectuados en el extranjero, se han dado casos en los que la madre de alquiler ha entregado al niño, pero luego no puede ser encontrada de nuevo para firmar el consentimiento necesario. Se ha sostenido que si se han tomado todas las medidas razonables para intentar localizar a la madre de alquiler, aún puede dictarse una orden parental en ausencia de su consentimiento.79 En Re D, sin embargo, el tribunal no pudo determinar de quién era el consentimiento necesario y, por tanto, no pudo dictar una orden parental. No se pudo establecer el estado civil de la madre de alquiler georgiana porque no se la pudo encontrar; la agencia la describió varias veces como casada, divorciada y soltera, pero no en ese orden, y había dudas sobre su identidad. Aunque el tribunal dictó una orden s8 para que el niño viviera con los padres previstos, los padres legales del niño son desconocidos y no están localizados, una situación que inevitablemente causará problemas en algún momento futuro.80

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

El requisito de que el acuerdo no sea comercial

En virtud del apartado 8 del artículo 54, el tribunal debe tener la certeza de que no ha habido dinero ni otros beneficios que hayan cambiado de manos como contraprestación por el acuerdo, la entrega del niño a los padres previstos, la propia orden parental o el consentimiento de la madre de alquiler a la orden. Esto refleja el hecho de que la gestación subrogada en este país debe ser altruista y no comercial. Sin embargo, cuando dicta la orden parental, el tribunal puede autorizar pagos por los gastos en los que se haya incurrido razonablemente, así como otros pagos que queden fuera de las categorías anteriores, como los pagos por la donación de óvulos o el tratamiento médico.81 No hay ningún caso que nos diga qué es razonable, y la cantidad varía significativamente según el país.

Al considerar las sumas pagadas, el tribunal adoptará el enfoque establecido por Theis J en Key Case Re WT (A Child).

Caso clave Re WT (A Child) [2014] EWHC 1303 (Fam)

Los futuros padres, que eran británicos, recurrieron a una madre de alquiler india contratada por una clínica de fertilidad india. No la eligieron, ni se les permitió conocerla, y la información sobre ella que les proporcionó la clínica era deficiente en varios aspectos. Pagaron a la clínica casi 28.000 dólares más algunos gastos legales adicionales. De esta cantidad, la propia madre de alquiler recibió unos 4.600 dólares.

Theis J reunió los principios establecidos por primera vez en Re X and Y (Foreign Surrogacy) [2008] EWHC 3030 (Fam) y Re S (Parental Order) [2009] EWHC 2977 (Fam) y concluyó que:

La cuestión de si una suma pagada es desproporcionada con respecto a los “gastos razonables” es una cuestión de hecho en cada caso. Lo que el tribunal considerará es si la suma es tan baja que pueda explotar injustamente a la madre de alquiler, o tan alta que pueda ejercer una presión indebida sobre ella con el riesgo, en cualquiera de los dos casos, de que pueda sobrepasar su libre albedrío.

El principio en el que se basa el artículo 54(8), que debe ser respetado por el tribunal, es que es contrario al orden público sancionar pagos excesivos que equivalen de hecho a comprar niños en el extranjero.

Sin embargo, como resultado de los cambios introducidos por el Reglamento sobre Fecundación Humana y Embriología (Órdenes parentales) de 2010, la decisión de autorizar o no los pagos con carácter retroactivo es una decisión relativa a una orden parental y, al tomar esa decisión, el tribunal debe tener en cuenta el bienestar del menor como consideración primordial.

En consecuencia, “es difícil imaginar un conjunto de circunstancias en las que, en el momento en que una solicitud de orden parental llegue a los tribunales, el bienestar de cualquier niño, en particular de un niño extranjero, no se vea gravemente comprometido por la negativa a dictar la orden”. En consecuencia: “sólo en el caso más claro de abuso del orden público podrá el tribunal denegar una orden si, por lo demás, consideraciones de bienestar apoyan su emisión”, por Hedley J en Re L (A Child) (Parental Order: Foreign Surrogacy).82

Cuando los solicitantes de una orden parental actúen de buena fe y sin “mácula moral” en sus tratos con la madre de alquiler, sin ningún intento de defraudar a las autoridades, y los pagos no sean tan desproporcionados que la concesión de las órdenes parentales suponga una afrenta al orden público, normalmente será apropiado que el tribunal ejerza su discrecionalidad para conceder una autorización retroactiva, teniendo en cuenta la primordialidad del bienestar del menor a lo largo de toda su vida.

En Re A, B y C (Bebés) la cantidad pagada por los demandantes a sus tres madres de alquiler fue de 13.192,80 £, 12.477,61 £ y 15.000 £ respectivamente. Sin embargo, aunque estas cantidades se acordaron sin hacer referencia a los gastos reales, las madres de alquiler incurrieron en una serie de gastos diferentes que incluían colchón y ropa de cama, medicamentos y productos de higiene, ropa de maternidad, un scooter de movilidad necesario para un embarazo difícil, pérdida de ingresos, viajes al hospital incluso para las citas prenatales, cuidado de sus propios hijos cuando acudían a las citas prenatales, una limpiadora cuando no podían limpiar debido a una ciática desencadenada por el embarazo, comidas para llevar para sus hijos cuando no podían cocinar debido a náuseas o mareos provocados por el embarazo, y vacaciones para que pudieran recuperarse de los embarazos. El juez autorizó los pagos, señalando que “cualquier cantidad que [las madres de alquiler] pudieran haberse quedado al final habría sido modesta, si no insignificante, y no podría decirse que se aproximara a un acuerdo comercial “83.

Re A, B y C (Infants) se refería a un acuerdo con sede en el Reino Unido, pero la realidad es que muchos acuerdos de gestación subrogada tienen un elemento internacional, con la madre de alquiler viviendo en un país en el que la gestación subrogada comercial está permitida o no está expresamente prohibida. En estas situaciones, la madre de alquiler puede haber recibido una tarifa superior a sus gastos o una compensación por la pérdida de ingresos durante el embarazo, y/o una agencia con ánimo de lucro puede haber cobrado una tarifa en su propio nombre. Incluso dentro del Reino Unido, la falta de certeza y las dificultades para obtener asesoramiento jurídico pueden causar problemas. Por ello, los tribunales se enfrentan a menudo a una situación en la que el bienestar del niño respalda la orden parental que se dicta, pero el acuerdo incumple la legislación nacional por haber sido comercial. A pesar de ello, los tribunales han tendido a autorizar retrospectivamente los pagos y a dictar una orden parental. De hecho, se han autorizado retrospectivamente algunas sumas bastante elevadas, aunque tras un minucioso examen. La agencia rusa de maternidad subrogada en AB v DE cobró 50.000 euros, aproximadamente lo normal para el mercado ruso, de los cuales la mitad fue para la agencia y la otra mitad -equivalente a uno o dos años de salario medio en Rusia- fue para la madre de alquiler. En Re W, la madre de alquiler residente en EE.UU. recibió 38.500 dólares, además de los honorarios de la agencia, 22.000 dólares, y sus gastos por gestar trillizos. El tribunal sostuvo que, si bien esos 38.500 $ no correspondían a gastos razonables, no constituían un incentivo tal que sobrepasara la voluntad de la madre de alquiler, ni estaban fuera de las cantidades pagadas en otros acuerdos de maternidad subrogada en EE.UU.. (Lo que es una cantidad modesta según los estándares de un país puede ser tan grande en el país de la madre de alquiler como para sobrepasar su libre albedrío). De hecho, había un elemento altruista en las acciones de la madre de alquiler, teniendo en cuenta los riesgos para la salud de gestar trillizos.84 Por lo tanto, no incumplía el orden público.

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A pesar de que los tribunales solicitan calendarios detallados de los gastos y de que es evidente que algunos no son verdaderos gastos, no ha habido casos en los que se haya denegado una orden parental debido al nivel de los pagos efectuados. En el caso Whittington Hospital NHS Trust contra XX, el Tribunal Supremo se mostró incluso dispuesto a conceder los gastos de la maternidad subrogada internacional como parte de la indemnización por negligencia de la demandante por pérdida de fertilidad, sosteniendo que esto no era contrario al orden público siempre que fuera razonable que la demandante buscara el acuerdo comercial extranjero en lugar de un acuerdo dentro del Reino Unido (aunque el país debería tener un sistema bien establecido en el que los intereses de todos los implicados, incluido el niño, estuvieran debidamente salvaguardados). 85 La tarea de los tribunales, por lo tanto, es vigilar el acuerdo financiero con vistas a considerar si contraviene el objetivo subyacente de la sección -que implica la compra de un niño dentro de una jurisdicción en la que existe poca regulación o supervisión independiente- y, por lo tanto, garantizar que el tribunal no apruebe acuerdos “a favor de personas que no habrían sido aprobadas como padres por motivos de bienestar en virtud de cualquier conjunto de leyes existentes, como la adopción, por ejemplo, si la edad de los padres comitentes los hubiera excluido como posibles adoptantes y/o hubieran sido rechazados previamente para la adopción”.86

Ejemplo de naturaleza comercial

Como Rhys y Hardeep concertaron un acuerdo internacional de gestación subrogada, éste habría sido casi con toda seguridad de naturaleza comercial. Esto significa que habrían pagado a la madre de alquiler y a la clínica o agencia organizadora. Sus pagos serían una mezcla de gastos incurridos por el tratamiento médico, gastos incurridos por la madre de alquiler y beneficios para la clínica y la madre de alquiler. Según la legislación inglesa, sólo lo primero está estrictamente permitido. Sin embargo, los casos indican que lo que realmente preocupa a los tribunales es si el acuerdo equivale a comprar un hijo y si la cuantía del dinero implicado constituyó un aliciente tal que se sobrepusiera a la voluntad de la madre de alquiler. Por lo tanto, el tribunal considerará los pagos efectuados desde ese punto de vista, teniendo en cuenta que su consideración primordial es el bienestar del niño. Esto significa que es muy probable que sea en interés del menor dictar la orden aunque las cantidades superen los gastos por algún margen. No parece que se haya informado de ningún caso en el que se haya denegado una orden parental exclusivamente por el dinero en juego.

(Tenga en cuenta que a finales de 2018 India prohibió la maternidad subrogada comercial y extranjera porque se había convertido en un destino muy popular).

Revisor de hechos: Donovan

Recursos

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Notas y Referencias

Véase También

Bibliografía

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