Gestación Subrogada (Vientre de Alquiler) en Europa

Este elemento es un complemento de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre la gestación subrogada en Europa. Nota: puede interesar también la información referente a la Reproducción Asistida y a la maternidad subrogada, todo ello en el marco del derecho de familia y los derechos reproductivos. La sentencia del 26 de junio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos reconocía la relación de filiación entre niños nacidos mediante un vientre de alquiler y los progenitores, apelando al interés superior del menor.

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Gestación Subrogada en General

La maternidad subrogada implica a una mujer (la madre de alquiler) que gesta un hijo en nombre de otra persona o pareja (los padres comitentes) que luego crían al niño. La maternidad subrogada difiere de la adopción en que el niño es concebido a instancias de los padres comitentes, teniendo tanto la madre de alquiler como los padres comitentes la intención de que el niño se convierta en hijo de los comitentes. Para reconocer esta intención subyacente, a los padres comitentes se les suele denominar “padres intencionales” y es este término el que utilizamos en este capítulo.

La mayoría de los que llegan a acuerdos de gestación subrogada lo hacen porque no pueden dar a luz a un hijo por sí mismos, ya sea porque son biológicamente varones (un hombre soltero o una pareja gay) o porque son biológicamente mujeres pero incapaces de llevar a término un embarazo. Para algunos padres, por tanto, la gestación subrogada es la única forma de tener un hijo que esté genéticamente emparentado con ellos.

Existen dos tipos de gestación subrogada:

• En la subrogación tradicional, la madre de alquiler es inseminada artificialmente con el semen del padre previsto. Esto puede ocurrir en una clínica o en casa. Por tanto, el bebé será concebido utilizando el óvulo de la madre de alquiler.
• En la subrogación gestacional no se utilizan los óvulos de la madre de alquiler, por lo que ésta no tendrá ningún vínculo genético con el niño. Los óvulos pueden ser los de la madre intencional o los de una donante. El esperma puede ser el del padre previsto o el de un donante. Dado que la gestación subrogada implica la fecundación in vitro (FIV), es necesario que se lleve a cabo en una clínica.

El tratamiento legal de los acuerdos de gestación subrogada varía considerablemente en todo el mundo. En algunos países, los acuerdos de gestación subrogada son ilegales, mientras que en otros se inscriben en un régimen legal. En algunos países existen en una zona gris legal, no son ilegales pero ciertamente están mal vistos. El tratamiento del contrato entre la madre de alquiler y los futuros padres también varía desde ser ejecutorio (de modo que la madre de alquiler debe entregar el niño a los futuros padres) a ser inaplicable por una cuestión de orden público. En algunos países, no se puede pagar a la madre de alquiler, por lo que ésta actúa de forma altruista y no para obtener un beneficio económico; en otros países, el acuerdo es comercial, en el sentido de que se paga a la madre de alquiler una cantidad superior a sus pérdidas o gastos, y una agencia o clínica de fertilidad puede participar con ánimo de lucro. Esta variación en la práctica y en la legislación en todo el mundo puede causar enormes dificultades para los acuerdos transnacionales de gestación subrogada (véase).

Revisor de hechos: Mathew

Gestación Subrogada en Inglaterra y Gales

En Inglaterra y Gales, la gestación subrogada es legal pero está fuertemente circunscrita. Este enfoque se ha descrito como basado en la tolerancia más que en la aceptación positiva.

La madre legal de un niño es la persona que da a luz a ese niño (véase más), lo que significa que la madre de alquiler es siempre la primera madre legal, esté o no genéticamente emparentada con el niño. En Inglaterra y Gales, la ley establece que la madre de alquiler puede renunciar a su condición de progenitora -junto con su marido si es el padre legal- a favor del progenitor o progenitores intencionales, que se convierten entonces en los padres legales del niño. Esto se consigue mediante la emisión de una orden de paternidad tras el nacimiento del niño. No confunda esta orden con una orden de responsabilidad parental o una orden de adopción: se trata de una orden específica para la maternidad subrogada. Antes de la introducción de las órdenes parentales por la Ley de Fecundación Humana y Embriología de 1990, sólo era posible que los padres intencionales se convirtieran en los padres del niño adoptándolo.

No sabemos cuántos acuerdos de gestación subrogada se producen cada año en los que participan parejas del Reino Unido. Sólo sabemos que en Inglaterra y Gales se dictaron 442 órdenes parentales en 2019, aunque existen dudas sobre esta cifra, ya que varía con la del Registro General. La estricta regulación de la gestación subrogada en el Reino Unido (establecida en dos estatutos principales, la Ley de Acuerdos de Gestación Subrogada de 1985 y la Ley de Fecundación Humana y Embriología de 2008) puede causar problemas a quienes se encuentren en situación de incumplimiento de los requisitos legales. Es probable que haya otros acuerdos en los que los futuros padres no hayan solicitado o no puedan solicitar una orden parental porque no saben que deben hacerlo o porque no han cumplido los criterios necesarios para que el tribunal dicte una orden parental, que se establecen en los artículos 54 y 54A de la Ley de Fecundación Humana y Embriología de 2008.

Antes de considerar los detalles de las secciones, hay que tener en cuenta algunos puntos clave.

En primer lugar, aunque es legal celebrar un acuerdo de gestación subrogada, el acuerdo no es ejecutable en esta jurisdicción. La madre de alquiler es libre de cambiar de opinión, en cuyo caso seguirá siendo la madre del niño. En estas circunstancias, o si no se la puede encontrar, el tribunal no puede dictar una orden de paternidad aunque puede ordenar que el niño viva con el progenitor o progenitores intencionales en virtud de una orden de arreglos de menores de la Ley de Menores s8, en lugar de con la madre de alquiler. Aunque no existe ninguna obligación legal para los padres intencionales de presentar una solicitud de orden parental, el efecto es que sin ello no serán reconocidos en esta jurisdicción como los padres del niño. Aunque es probable que en el día a día esto no afecte a su situación (porque las personas con las que entran en contacto generalmente no preguntan sobre cómo se concibió al niño), es muy posible que en algún momento -ya sea en relación con la herencia, o con una cuestión grave relacionada con la responsabilidad parental o la salud- el hecho de que los padres no tengan relación legal con el niño cause serios problemas y mucha angustia.

En segundo lugar, nuestro modelo de gestación subrogada es altruista y no comercial. Los implicados en el acuerdo de gestación subrogada no pueden obtener beneficios del mismo. Esto tiene importantes consecuencias para la disponibilidad de asesoramiento jurídico, y pueden cometerse varios delitos al emprender un trabajo relacionado con la gestación subrogada. Aunque asesorar sobre la ley de gestación subrogada no es ilegal, el s2(1) de la Ley de Acuerdos de Gestación Subrogada de 1985 tipifica como delito ofrecer determinados servicios con fines comerciales -es decir, con ánimo de lucro-, aunque estos delitos no se aplican a la propia madre de alquiler ni a los futuros padres.

La Ley de Acuerdos de Gestación Subrogada de 1985 dispone, sobre la negociación de acuerdos de maternidad subrogada sobre una base comercial, etc., que ninguna persona podrá realizar en el Reino Unido, sobre una base comercial, ninguno de los siguientes actos, es decir:

• iniciar cualquier negociación con vistas a la celebración de un acuerdo de gestación subrogada,
• participar en ninguna negociación con vistas a la celebración de un acuerdo de gestación subrogada,
• ofrecer o aceptar negociar la celebración de un acuerdo de gestación subrogada, o
• recopilar cualquier información con vistas a su utilización para realizar o negociar la realización de acuerdos de gestación subrogada.

También, ninguna persona podrá en el Reino Unido hacer que otra realice a sabiendas cualquiera de esos actos con fines comerciales.

También es delito que una organización comercial intermedie o negocie un acuerdo de gestación subrogada o empareje a una madre de alquiler con alguien que desee utilizarla, anuncie que está dispuesta a hacerlo o reciba un pago por organizar la gestación subrogada, aunque las organizaciones sin ánimo de lucro pueden ayudar a realizar acuerdos de gestación subrogada y recuperar los costes razonables por hacerlo. Estos delitos no van dirigidos contra la propia madre de alquiler ni contra los futuros padres, sino contra otras personas que puedan aprovecharse. Esto significa que los abogados, que deberían poder ayudar a garantizar que el acuerdo de gestación subrogada se ajusta a la ley, están limitados en lo que pueden hacer antes de que nazca el niño. Existen algunas organizaciones que apoyan a las madres de alquiler y a los futuros padres, como Surrogacy UK y Childlessness Overcome Through Surrogacy (COTS), pero tienen que limitar sus actividades.

Aunque hasta ahora no se ha procesado a nadie, el Tribunal Superior remitió a la policía al “Centro Británico de Gestación Subrogada” en el caso J contra G.

A continuación, puede interesar la lectura de la orden de paternidad o parental.

Problemas con la ley de maternidad subrogada

En el momento en que se aprobó la ley de 1985, la FIV era relativamente nueva: la primera niña nacida mediante FIV fue Louise Brown en 1978. El primer acuerdo de gestación subrogada -es decir, en el que no se utiliza el óvulo de la madre de alquiler- se produjo ese mismo año. El desarrollo de estas técnicas planteó nuevas dificultades a la ley. El comité Warnock de 1982 pensó que todos los acuerdos de gestación subrogada eran “susceptibles de objeción moral”, independientemente de si el dinero cambiaba de manos, por lo que se esforzaron en no fomentarlos. En particular, les preocupaba el riesgo de que la madre de alquiler pudiera ser explotada. Ese comité estudió la regulación de la reproducción asistida con bastante detalle, y la Ley de Fertilización Humana y Embriología de 1990 fue el resultado de un trabajo considerable. Fue, como señalan Alghrani y Griffiths, uno de los primeros regímenes jurídicos exhaustivos para la reproducción asistida en el mundo. Sin embargo, la Ley de Acuerdos de Gestación Subrogada de 1985 fue una bestia diferente, una “reacción ad hoc y visceral”. Fue el resultado del pánico moral por el nacimiento, de un vientre de alquiler, del “Bebé Algodón”, en enero de ese año. Los periódicos indignados hicieron referencia a que la madre de alquiler había recibido 6.500 libras, que esperaba utilizar para decorar su casa. ‘Vendida por alfombras y cortinas’, rezaba un titular. ‘Nacida para ser vendida’, decía otro.

El resultado fue que, aunque la maternidad subrogada estaba legalmente reconocida, las circunstancias en las que podía producirse estaban muy limitadas y, aunque la madre de alquiler y los padres intencionales no estaban penalizados, otras personas implicadas en la maternidad subrogada comercial corrían el riesgo de cometer un delito. El informe Brazier de 1998 apoyaba el mantenimiento de las sanciones penales, pero recomendaba además que se denegara una orden parental si se habían realizado pagos superiores a los gastos. Esto, pensaba el comité, incentivaría a las personas a cumplir con los requisitos de la orden parental (suponiendo que fueran conscientes de ellos). El informe no dio lugar a ningún cambio legal. Diez años después, la Ley de Fecundación Humana y Embriología de 2008 despenalizó las agencias sin ánimo de lucro pero, aparte de eso, siguen vigentes las sanciones penales de 1985.

Aunque la estricta regulación de la gestación subrogada pretendía proteger a los implicados -especialmente a los niños- de la explotación y el daño, el resultado de la excesiva regulación y criminalización no ha sido el fin de la gestación subrogada, ni siquiera de la gestación subrogada comercial. Al contrario, el número de madres de alquiler está aumentando. Para algunas personas es su único método de tener un hijo con el que estén genéticamente emparentados. En particular, la gestación subrogada es una vía atractiva para algunas parejas homosexuales, mientras que en décadas anteriores las parejas del mismo sexo tenían dificultades para acceder a tecnologías reproductivas de cualquier tipo. El problema es que las leyes que circunscriben la gestación subrogada han provocado que la gente llegue a acuerdos internacionales que son incompatibles con nuestras leyes actuales. La realidad es que existe un marco jurídico comercial que se rige por la oferta y la demanda “.

En las siguientes subsecciones, examinaremos los problemas que plantean la legislación y la práctica actuales.

Problemas relacionados con los conocimientos jurídicos

Muchas dificultades jurídicas surgen porque la gente desconoce la legislación nacional hasta que es demasiado tarde, o intenta encontrar formas de sortear las limitaciones de nuestra legislación actual. Una de las razones de la falta de conocimiento es que, aunque asesorar sobre la ley de gestación subrogada no es ilegal en sí mismo, negociar un acuerdo de gestación subrogada sí lo es y, debido a los riesgos que conlleva, muchos bufetes optan por alejarse por completo del trabajo de gestación subrogada. La principal fuente de asesoramiento son las organizaciones sin ánimo de lucro dirigidas por pequeños grupos de voluntarios no cualificados jurídicamente y no regulados, y a veces pueden malinterpretar gravemente la ley con consecuencias significativas, como en el caso Re X and Y (Foreign Surrogacy). Aunque algunas de estas organizaciones sugieren específicamente a las madres de alquiler y a los futuros padres que consulten a abogados, las partes a menudo no lo hacen. Esto significa, como ha dicho Theis J, que los padres intencionales pueden estar “caminando inadvertidamente como sonámbulos hacia un futuro legal incierto para su hijo tan deseado. Es muy probable que esa incertidumbre sea perjudicial para el bienestar a largo plazo de ese niño’.

Problemas con el modelo altruista de gestación subrogada

Una de las razones de la penalización de ciertos aspectos del trabajo de gestación subrogada es evitar la percepción (y la realidad) de que se venden niños. Sin embargo, nuestro modelo particular también permite a la madre de alquiler cambiar de opinión y seguir siendo la madre legal del niño. Aunque algunos verán esto como una salvaguarda importante, puede ser devastador para los padres previstos. También será devastador para la madre de alquiler si el tribunal dicta una orden de custodia del niño para que éste viva con los padres previstos ante la negativa de la madre de alquiler a consentir una orden de custodia. Para las madres de alquiler que no se perciben a sí mismas como madres, el lapso de tiempo entre el nacimiento del niño y la emisión de una orden de paternidad por maternidad subrogada unos meses más tarde causa dificultades: el niño vivirá con los padres previstos pero al menos uno de ellos no tendrá la responsabilidad parental sobre el niño y mucho menos será reconocido como su progenitor. Un problema diferente ha surgido en el momento de la redacción durante la cuarentena COVID-19, y es que las madres de alquiler no pueden entregar al niño a los padres previstos debido al bloqueo y a la interrupción de la mayoría de los viajes internacionales. Se han quedado al cuidado de un bebé que tenían intención de entregar mucho antes, con todos los problemas prácticos y emocionales asociados que ello puede acarrear.

Riesgos de la gestación subrogada internacional

El aumento de los acuerdos internacionales de gestación subrogada refleja los retrasos y obstáculos percibidos a la hora de recurrir a clínicas con sede en el Reino Unido y los costes asociados, en comparación incluso con los acuerdos comerciales de algunos otros países. En Australia, un estudio sobre padres intencionales mostró que los acuerdos nacionales eran menos populares debido a la duración del proceso legal y a los temores de que la madre de alquiler cambiara de opinión, algo menos probable en el contexto comercial. Fenton Glynn y Scherpe argumentan que el número de padres intencionales que ahora viajan a otras jurisdicciones para llevar a cabo acuerdos de gestación subrogada es “la prueba más contundente de que la ley está desfasada”. Señalan que en 2015, 156 de las 281 órdenes parentales se dictaron sobre niños nacidos fuera del Reino Unido y que la maternidad subrogada es una categoría específica en las solicitudes de pasaporte británico. Para ellos, “las crecientes impugnaciones y derogaciones de la ley indican que está cada vez más desfasada y no refleja las actitudes actuales de la sociedad hacia los acuerdos de gestación subrogada “.

La maternidad subrogada internacional conlleva una nueva serie de riesgos potenciales. Uno de ellos es la falta de adhesión a las normas éticas en el Reino Unido. Varias situaciones de gestación subrogada implican que las madres de alquiler residentes en el Reino Unido viajen al extranjero para poder ser fecundadas en una clínica fuera del Reino Unido. Aunque, por supuesto, puede haber ventajas relacionadas con los costes o la disponibilidad de técnicas de tratamiento más avanzadas en el extranjero, el motivo también puede ser la disponibilidad de procedimientos que normalmente no son legales en el Reino Unido, como la selección del sexo.

Si el niño nace en el extranjero, puede haber dificultades legales relacionadas con la inmigración y la nacionalidad que pueden atrapar a los padres intencionales y al niño en el extranjero. Algunos padres intencionales no han podido obtener permiso para regresar al Reino Unido con el niño hasta que son reconocidos como los padres, y/o porque el niño es visto por el país en el que se encuentran actualmente como hijo únicamente de la madre de alquiler. En Re X and Y (Foreign Surrogacy) los futuros padres recurrieron a una madre de alquiler que vivía en Ucrania. El gobierno ucraniano denegó a los niños los pasaportes ucranianos basándose en que los niños eran considerados británicos según la ley ucraniana, que permite la maternidad subrogada, pero los niños no pudieron entrar inicialmente en el Reino Unido porque, sin una orden paterna, las autoridades de inmigración británicas consideraban a los niños como ucranianos. Esto significaba que hasta que se resolviera la cuestión permitiendo la entrada en el Reino Unido al margen de las normas de inmigración normales, los niños eran apátridas. Incluso si los padres previstos son reconocidos como padres en el país en el que se realiza el acuerdo, puede que no se den cuenta de que no lo son en el Reino Unido y de que tienen que solicitar una orden parental aquí.

Algunos padres intencionales se han visto sorprendidos por cambios imprevistos y repentinos en la ley. La India, que se había convertido en un lugar popular para la gestación subrogada internacional, prohibió a finales de 2018 todos los padres intencionales extranjeros y dispuso que las madres de alquiler sólo podían gestar un hijo de forma no comercial y únicamente para sus familiares. Tailandia prohibió la gestación subrogada comercial tras una serie de escándalos de gran repercusión, incluido el abandono por parte de los padres intencionales de un niño con síndrome de Down.

Cuando los padres intencionales de otros países vienen al Reino Unido para un acuerdo de gestación subrogada aquí, no pueden satisfacer los requisitos de domicilio para una orden parental sin una intención permanente de establecerse aquí. Es posible que no puedan llevarse al niño al extranjero para adoptarlo en su país de origen porque la Ley de Adopción e Infancia de 2002 prohíbe sacar a un niño ciudadano británico del Reino Unido con fines de adopción a menos que se cumplan determinadas condiciones.

Riesgos relacionados con la explotación

Existe el riesgo, sobre todo en los acuerdos comerciales, de que las madres de alquiler estén siendo explotadas, es decir, que los riesgos para la salud que está asumiendo al quedarse embarazada superen el beneficio económico o de otro tipo que obtiene, y/o que no esté ejerciendo su libre albedrío. Esto no es en absoluto universal y muchas madres de alquiler gestan bebés porque sienten placer al hacerlo a pesar de los riesgos físicos e independientemente de la remuneración. No obstante, existe una preocupación real por las llamadas “fábricas de bebés” en las que participan mujeres víctimas de la trata o que son intensamente vulnerables por otros motivos. En 2018, 33 mujeres embarazadas de Camboya fueron encarceladas por ser vientres de alquiler para parejas chinas. Una madre de alquiler declaró a The Guardian que había llegado a ese acuerdo por necesidad económica, sin saber que la gestación subrogada comercial había pasado a ser ilegal en Camboya. No podía permitirse criar al bebé, pero el cumplimiento del acuerdo de gestación subrogada podía acarrearle una condena de 20 años de prisión. Incluso en el ámbito nacional puede producirse explotación: en Re Z (Surrogacy Arrangements) (Child Arrangement Orders), por ejemplo, la madre de alquiler tenía graves dificultades de aprendizaje y era poco probable que entendiera el proceso en absoluto, y mucho menos que fuera capaz de dar un consentimiento libre y pleno. Hay pruebas de que los padres previstos sí tienen en cuenta la ética a la hora de elegir el país en el que va a tener lugar su acuerdo de maternidad subrogada. Sin embargo, ha habido situaciones en las que la agencia en cuestión no ha respondido a las preguntas de los padres previstos sobre la salud y el bienestar de la madre de alquiler.

Algunos padres previstos recurren a la gestación subrogada porque nunca serían aprobados para la adopción. En el caso tailandés mencionado anteriormente, el padre intencionado tenía condenas por delitos sexuales contra menores. Aunque el informador de la orden parental debería poder descubrirlo, no todos los acuerdos de gestación subrogada dan lugar a una solicitud de orden parental.

La dimensión ética

Por último, pero no por ello menos importante, la gestación subrogada es vista por algunos como inmoral, o como una mercantilización poco ética del cuerpo de la mujer, reduciéndolo a su vientre y a sus atributos físicos deseables. Otros la ven como la venta y el tráfico humano de niños, o consideran que es innatamente perjudicial para ellos.

No todo el mundo está de acuerdo en que la gestación subrogada sea incorrecta. Algunos sostienen que es un ejemplo de libertad reproductiva en el que la madre de alquiler elige libremente tener un hijo y en qué condiciones. Algunas madres de alquiler, quizá muchas, sienten placer al dar un hijo a otra pareja; los futuros padres obtienen un hijo muy deseado. Tanto si una madre de alquiler gesta un hijo por motivos altruistas como prácticos (o ambos, ya que no son mutuamente excluyentes), la gestación subrogada es una forma de trabajo; es literalmente trabajo. Como tal, se argumenta, no debería tratarse de forma diferente a otras formas de trabajo. Como han argumentado Harris y Erin, no está claro “por qué, por ejemplo, el uso de un útero con fines lucrativos es indigno mientras que el uso de un cerebro con fines lucrativos, o de una mano con fines lucrativos, no lo es “.

En algún punto intermedio entre estas dos posturas se encuentran quienes creen que “lo bueno debe fomentarse y lo malo desalentarse”. Las dificultades de la ley residen en cómo lograr precisamente esta distinción.

Aunque es imposible afirmar que todas las situaciones de gestación subrogada son felices y seguras, un estudio longitudinal del Centro de Investigación Familiar de Cambridge concluyó que la gestación subrogada no tenía ningún efecto en la relación entre el niño y su progenitor previsto, ni en su bienestar Aunque los niños en cuestión eran el resultado de acuerdos “altruistas” con base en el Reino Unido, un estudio estadounidense sobre niños nacidos de padres intencionales varones homosexuales que habrían llegado a un acuerdo comercial descubrió que los niños “funcionaban tan bien o mejor que los niños de la población general”. (Esto es cierto para los hijos de padres del mismo sexo en general, quizá porque esos niños siempre se planifican y, por lo tanto, se desean). Aunque se trata de estudios a pequeña escala, sugieren que el hecho de que un niño haya sido concebido mediante gestación subrogada no le afecta negativamente por sí mismo.

La ética en la reproducción asistida

En este texto, hemos destacado las diversas formas en que un padre que de otro modo no podría concebir o gestar un hijo puede recurrir a la reproducción asistida para convertirse en padre. Uno de cada 80 niños en el Reino Unido nace utilizando algún tipo de reproducción asistida. También hemos analizado las formas en que el estatus legal de una persona como madre o padre puede diferir de su género legal, y la creación por ley de un nuevo estatus, el de segunda progenitora.

A medida que aumenta nuestro uso de las tecnologías de reproducción asistida y reconocemos nuevos estatus a quienes desempeñan un papel en la vida de un niño, debemos volver a examinar las consideraciones éticas subyacentes. El informe Warnock de 1982 sí atrajo la dimensión ética subyacente -la baronesa Warnock, presidenta del comité, era filósofa-, pero desde entonces la ley ha luchado por mantenerse al día de las innovaciones en reproducción asistida y gestación subrogada y de las razones cambiantes por las que la gente recurre a estas tecnologías, como el aumento del número de parejas del mismo sexo que desean tener un hijo, o de individuos de ambos sexos que eligen tener hijos sin pareja. Estas tecnologías ya no son patrimonio exclusivo de las parejas heterosexuales infértiles, aunque las tasas de infertilidad están aumentando.¿Cómo deberíamos distribuir de forma más equitativa el acceso a las tecnologías reproductivas? Los costes de estos tratamientos y su racionamiento o falta de disponibilidad en el SNS hacen que los que tienen dinero puedan acceder a tratamientos que no están al alcance de todos. ¿Deberíamos examinar a los padres de alquiler antes de que encarguen un niño? ¿Cómo podemos protegernos contra la explotación de los vientres de alquiler, o se trata de un trabajo como cualquier otro? ¿Debería la clínica a la que acudió Freddy McConnell haberle proporcionado tratamiento, dado que es legalmente varón? (Hay algunos comentarios al respecto en el apartado 124 de la sentencia.) ¿Qué efecto tienen las circunstancias de la concepción en los niños, si es que tienen alguno? Sabemos que esos niños son profundamente queridos y deseados -sus padres hacen enormes esfuerzos por tenerlos- y que (por ejemplo) existen relaciones especialmente cálidas entre las madres y los niños nacidos con esperma donado. Pero eso está muy lejos de decir que comprendamos los efectos sociales o psicológicos a largo plazo. Éstos, una vez más, variarán en función del entorno en el que se críen esos niños y de la normalización de las distintas tecnologías. A pesar de que la Ley de Fecundación Humana y Embriología de 1990 se modernizó con la ley homónima de 2008, el hecho de que la ley siga refiriéndose a “la mujer que da a luz” en lugar de a “la persona que da a luz” ilustra la forma en que tanto el derecho como la medicina han vuelto a avanzar.

Inevitablemente, no hay soluciones fáciles. Como han observado Fasouliotis y Schenker, “es muy difícil encontrar soluciones a los problemas éticos de las tecnologías reproductivas que sean aceptables en una sociedad pluralista”. La gente tiende a tener opiniones firmes sobre las cuestiones reproductivas, incluido hasta qué punto son asunto del Estado.

Reformar la ley

En el momento en que se aprobó la Ley de Acuerdos de Gestación Subrogada de 1985, la gestación subrogada no tenía el nivel de aceptación que tiene hoy, pero tampoco lo tenía ninguna otra forma de familia que no fuera la tradicional familia nuclear heterosexual de base conyugal. Cuando la Ley de Fecundación Humana y Embriología de 1990 estableció las órdenes parentales en lugar de lo que antes era necesario (órdenes de adopción sobre un niño nacido por gestación subrogada), había muchos menos acuerdos de gestación subrogada que en la actualidad, y eran utilizados principalmente por parejas infértiles de distinto sexo. Desde entonces, las familias han cambiado de múltiples maneras. Las parejas del mismo sexo no están sujetas al mismo nivel de desaprobación y pueden casarse o establecer una unión civil. La monoparentalidad está más extendida y aceptada. Las familias mixtas con hijos de relaciones anteriores son habituales. Varias celebridades han recurrido a vientres de alquiler sin suscitar condenas. Se han producido avances científicos en los ámbitos de la fertilidad y la concepción. Aunque la ley de 2008 actualizó la de 1990 e introdujo cambios importantes como permitir las agencias sin ánimo de lucro y contemplar a las parejas no casadas, Ghevaert y Cabeza sostienen que no fue lo suficientemente lejos y que nuestra ley de gestación subrogada “sigue anclada en los primeros años noventa, diseñada para atender a un pequeño número de acuerdos altruistas en los que participa un amigo o un familiar. ‘112 Como hemos visto, los jueces han dictado órdenes en situaciones no previstas cuando se aprobó la ley, como cuando los solicitantes están separados o uno de ellos ha fallecido, cuando se ha llegado a un acuerdo comercial, cuando el niño nunca ha entrado en el Reino Unido y cuando los plazos expiraron hace muchos años. Esto se debe a que el niño, que es muy deseado y querido, ya vive con las madres sustitutas y está apegado a ellas, y a que la emisión de una orden parental redunda en gran medida en el interés del niño. Como han dicho Fenton Glynn y Scherpe, “las parejas que buscan un hijo pueden eludir fácilmente las restricciones nacionales, presentando a los tribunales ingleses un hecho consumado: la presencia en el Reino Unido del niño cuyo bienestar es primordial y triunfa efectivamente sobre cualquier otra consideración”.

Sin embargo, esto también demuestra que la ley no está logrando actualmente sus objetivos. De hecho, lo que consideramos que deben ser los objetivos de una ley sobre gestación subrogada puede haber cambiado. La regulación legal de la gestación subrogada plantea un dilema:

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

• ¿Debería la ley prohibir la maternidad subrogada legal, con la consecuencia de que, si bien reduciría la maternidad subrogada, no acabaría con ella del todo, sino que empujaría a la gente hacia países que carecen de salvaguardias eficaces para examinar y proteger a las partes y al niño?
• ¿Debería la ley seguir permitiendo la gestación subrogada dentro de un marco estricto, por ejemplo permitiendo únicamente los acuerdos altruistas, a sabiendas de que el poder judicial ha utilizado diversos métodos de interpretación de la ley para mitigar los riesgos de incumplimiento? El peligro en este caso es que, sin una información pública suficiente, no todos cumplirán la normativa y es posible que no puedan obtener una orden paterna contraria a los intereses del niño. Sólo recientemente el gobierno ha proporcionado orientaciones a todos aquellos que puedan estar implicados en acuerdos de gestación subrogada.
• ¿Debería la ley reformarse para reflejar la realidad de la maternidad subrogada moderna? Esto podría incluir, por ejemplo, permitir que los padres intencionales se conviertan en los padres legales desde el momento del nacimiento, y permitir los acuerdos con ánimo de lucro. Este enfoque permitiría una mayor libertad de elección reproductiva y abordaría algunas de las razones por las que los padres intencionales buscan acuerdos en el extranjero. Podríamos incluso hacer que los acuerdos de gestación subrogada fueran ejecutables. Sin embargo, esto puede considerarse poco ético o perjudicial.

Un documento de trabajo publicado por la organización de gestación subrogada Surrogacy UK en 2015 hizo una serie de recomendaciones para la reforma de la ley. Estas incluían la autorización previa de los acuerdos de orden parental, para que los padres intencionales obtuvieran la paternidad tan pronto como naciera el niño y registraran el nacimiento, y la eliminación del requisito de un vínculo biológico con el padre intencional o uno de ellos. Esto reconocería mejor la intención de las partes. Estas recomendaciones concretas fueron adoptadas por la Comisión Jurídica en su documento de consulta de 2019 Building Families through Surrogacy: Una nueva ley. En él se proponía la creación de un regulador que supervisara los vientres de alquiler y las organizaciones de gestación subrogada bajo los auspicios de la Autoridad de Fertilización Humana y Embriología. Las organizaciones de gestación subrogada, a diferencia de las clínicas de fertilidad, no están reguladas en la actualidad. También propuso la creación de una “nueva vía”. Ésta se aplicaría únicamente a los acuerdos de gestación subrogada nacionales, es decir, aquellos en los que todas las etapas tienen lugar en el Reino Unido.

La vía funcionaría de la siguiente manera.

La madre de alquiler y los futuros padres tendrían que cumplir ciertos criterios de elegibilidad antes de la concepción para poder acogerse a la nueva vía. Si no pudieran hacerlo, por ejemplo por razones de salvaguarda, la nueva vía no se aplicaría y la situación se abordaría en el marco de un proceso de orden parental reformado. Los criterios serían:

• que todos recibieran asesoramiento jurídico independiente;
• que todos buscaran asesoramiento sobre las implicaciones, al igual que el cónyuge o la pareja civil de la madre de alquiler, si los hubiera;
• que todas las partes, incluido el cónyuge o la pareja civil de la madre de alquiler, se sometieran a un reconocimiento médico y
• a una comprobación de antecedentes penales. Esto constituiría una evaluación anticipada del bienestar del futuro niño.

Las partes firmarían un acuerdo de gestación subrogada por escrito.

Si se cumplieran los criterios de elegibilidad, los futuros padres se convertirían en los padres legales del niño desde el momento de su nacimiento y podrían inscribirlo como tales. La madre de alquiler podría presentar una objeción por escrito en un plazo de 35 días (una semana menos que los 42 días en los que debe inscribirse un nacimiento) y si lo hace, la paternidad legal y la responsabilidad parental revertirían en ella. En los casos en que un progenitor intencional fuera progenitor legal en el momento del nacimiento según la ley actual (por ejemplo, como donante de esperma de una madre de alquiler no casada), entonces seguiría siendo el progenitor legal, junto con la madre de alquiler. El propio cónyuge de la madre de alquiler no tendría derechos ni responsabilidades (ningún estatus) susceptibles de ser transferidos y recuperados. La justificación es que el requisito actual en cuanto al consentimiento del cónyuge/pareja ‘envía un mensaje no deseado sobre la autonomía corporal de la mujer’.

Cuando “por razones médicas (ya sean físicas o mentales) o biológicas, el progenitor intencional único sea, o ambos progenitores intencionales sean, incapaces de gestar un feto a término o de dar a luz a un bebé sano”, se eliminaría el requisito de que exista un vínculo genético entre el niño y al menos uno de los progenitores intencionales. (En el caso de una pareja de distinto sexo, la mujer tendría que ser incapaz de gestar el niño a término; el hombre es obviamente incapaz de gestar un niño por sí mismo. Incluso si pudiera hacerlo, por ejemplo conservando los órganos femeninos en caso de transexualidad, como en el caso de Freddy McConnell, podría ser incapaz de hacerlo ya que esto afectaría a su identidad de género y, por tanto, perjudicaría su salud mental).

Se mantendría el requisito del domicilio, pero a las personas que no estén domiciliadas en el Reino Unido pero que residan aquí habitualmente también se les permitiría utilizar la vía o solicitar una orden parental.

La información sobre la madre de alquiler, los futuros padres y cualquier donante de esperma u óvulos se registraría en un registro nacional de maternidad subrogada para que, en su momento, el niño pudiera acceder a la información sobre su concepción y nacimiento.

Revisor de hechos: Winter

Gestación Subrogada en Alemania

Orden público y reconocimiento de la paternidad legal en los casos de gestación subrogada internacional

Mediante el uso de la sustitución gestacional, la moderna tecnología de reproducción artificial ofrece a las parejas infértiles nuevas oportunidades de convertirse en padres de niños que son genéticamente suyos. Si bien la gestación subrogada es lícita en determinadas circunstancias en un número limitado de países de todo el mundo, en otros -incluida Alemania- está prohibida.Entre las Líneas En consecuencia, está en auge el turismo internacional de gestación subrogada en los países que la permiten, como la India, los Estados Unidos o Ucrania.

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Puntualización

Sin embargo, no existe una reglamentación jurídica a nivel internacional al respecto.

Debido a la situación jurídica en el segundo decenio del siglo XXI en Alemania, las parejas estériles se enfrentan a graves dificultades en vista del reconocimiento por los tribunales alemanes o por las autoridades públicas de su paternidad legal de un niño nacido en el extranjero mediante la gestación subrogada: La gestación subrogada no sólo es ilegal en Alemania, sino que su prohibición se considera parte del orden público alemán. Sobre la base de esta percepción, las autoridades alemanas niegan el reconocimiento de las sentencias extranjeras existentes que confieren la paternidad legal a los progenitores previstos, así como la aplicación de un derecho sustantivo extranjero más liberal, preparando así el camino para recurrir al derecho alemán: Según las disposiciones alemanas pertinentes, la mujer que dio a luz al niño – es decir, la madre de alquiler – debe ser considerada como la madre legal, y su marido es el padre legal.Entre las Líneas En consecuencia, en muchos casos el niño no adquiere la nacionalidad alemana por nacimiento y, por lo tanto, se le niega el derecho a un pasaporte alemán y el derecho a entrar en Alemania.Entre las Líneas En el peor de los casos, el niño no adquiere ninguna nacionalidad en absoluto, lo que lo convierte en apátrida, lo que constituye una situación inaceptable. Este artículo muestra que el orden público alemán no debe ser considerado como un obstáculo para el reconocimiento procesal de las decisiones extranjeras sobre la filiación legal, ni tampoco como un impedimento para la aplicación del derecho sustantivo extranjero (designado por las normas de conflicto de leyes alemanas) que confiere la filiación legal a los futuros padres.

Pormenores

Por el contrario, ya de lege lata el bienestar del niño debe considerarse la preocupación principal y decisiva en los casos de gestación subrogada. Esto se desprende también del artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que garantiza el derecho al respeto de la vida familiar.

La regulación a nivel internacional está atrasada y es de agradecer que las instituciones internacionales hayan empezado a prestar atención a este asunto.

Aviso

No obstante, hasta que se alcance un consenso internacional, se debe pedir al legislador nacional que revise la ley alemana sobre la ascendencia y que establezca disposiciones que legalicen la gestación subrogada en determinadas condiciones.

Datos verificados por: Chris

Recursos

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Notas

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Véase También

• Reglamento Bruselas II Bis
• Sustracción Internacional de Menores
• Convenio de La Haya de 1980
• Espacio Judicial Europeo
• Solicitud Incidental de Reconocimiento
• Responsabilidad
• Principio de Responsabilidad Individual
• Responsabilidad Objetiva
• Rechazo de Responsabilidad
• Responsabilidad In Vigilando
• Convenio de La Haya de 1996
• Crisis Matrimoniales
• Foros de Competencia Judicial
• Derecho de Familia

tecnologías reproductivas
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Derecho Civil, Familia, Filiación, Parentesco, Parte General del Derecho Civil, Persona

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