Orden Jurídico Internacional

Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs] En inglés: International Legal Order.

Nota: puede ser de interés la información sobre el Orden Público Internacional.

Conceptos de Orden Jurídico Internacional

Lejos de ser meros caprichos de un puñado de académicos teóricos, las distintas posiciones teóricas adoptadas por los distintos relatores de la CIT implican respuestas diferentes a la pregunta de si son concebibles los regímenes autónomos en el ámbito de la responsabilidad del Estado. La característica principal de un régimen autónomo es su intención de excluir totalmente la aplicación del derecho internacional general sobre la responsabilidad del Estado, en particular el recurso a contramedidas por un Estado lesionado. La cuestión que sigue inmediatamente en la práctica es si tal exclusión completa de todas las normas secundarias del derecho internacional general está de hecho prevista por el régimen en cuestión.
La respuesta afirmativa a esta pregunta, a su vez, puede depender de si el derecho internacional se concibe como un ordenamiento jurídico unificado o como la suma total de subsistemas poco relacionados entre sí. Los estudiosos que se adhieren al primer concepto -el universalista- eligen como punto de partida la perspectiva del derecho internacional general. La derogación del derecho internacional general sobre la responsabilidad del Estado solo se acepta en la medida en que los Estados Partes hayan manifestado claramente su intención. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

Informaciones

Los defensores de esta posición tienden a negar la existencia de regímenes autónomos.

Pormenores

Por el contrario, los estudiosos que se adhieren al segundo concepto -especialista- del derecho internacional sacan conclusiones normativas de un análisis un tanto sociológico de ciertas características particulares del régimen. Su análisis se realiza principalmente desde una perspectiva dentro de un régimen particular.Entre las Líneas En su opinión, los regímenes especiales tienden a aparecer como autónomos.

Una Conclusión

Por lo tanto, la reivindicación de la autonomía está intrínsecamente vinculada a una perspectiva particular del ordenamiento jurídico internacional.
1 Leges speciales en un ordenamiento jurídico unificado
El Artículo 55 de la CDI se basa en una percepción del derecho internacional compartida por muchos abogados internacionales en general: el derecho internacional es un orden jurídico unificado y, hasta cierto punto, jerárquico. L’unité de l’ordre juridique’, como Pierre-Marie Dupuy denominó su curso general en la Academia de La Haya48, es un hecho sociológico o, al menos, un postulado normativo49. La unidad, según Mireille Delmas-Marty, es una característica inherente a la ley, ya que “no le gusta la multiplicidad; representa el orden, unificado a través de la jerarquía y simbolizado por la pirámide de normas de Kelsen, construida para la eternidad – no por las nubes, incluso si están organizadas “50.
En los ordenamientos jurídicos nacionales, la unidad del ordenamiento jurídico se considera generalmente una consecuencia del carácter sistémico de la ley.51 Sin embargo, es difícil transponer al plano internacional nociones sólidas de unidad sistémica. ¿Es el derecho internacional sistémico debido a sus jerarquías normativas emergentes?52 ¿Es en virtud de un conjunto (cada vez más completo) de reglas secundarias?53 ¿Es el “pegamento” de los valores globales superiores expresados en la ley el factor decisivo?54 Es el carácter sistémico del derecho internacional dependiente de su eficacia?55 Nos resulta difícil responder con confianza de manera afirmativa a cualquiera de estas preguntas. Ni las jerarquías formales ni un “consenso solapado” normativo de valores ni los mecanismos centralizados de aplicación parecen estar suficientemente desarrollados para garantizar la unidad jurídica.

Si bien el razonamiento jurídico implica necesariamente la puesta en práctica de categorías jerárquicas56, esas jerarquías en el derecho internacional rara vez adoptan la forma de relaciones de inferioridad y superioridad entre normas particulares, relaciones que podrían denominarse jerarquías formales. Como señaló Jean Combacau,
Rien de tel en droit international, où le principe de l’égalité souveraine des Etats exclut toute forme de différenciation hiérarchique des normes puisqu’elles reposent toutes en dernier ressort sur un acte de volonté, au moins supposée, d’Etats pairs entre eux (c’est l’égalité) et ne connaissant pas de supérieur commun (c’est la souveraineté).57

A la luz de la aparición del concepto de jus cogens, la insistencia de Combacau en la igualdad de todas las normas internacionales puede haber parecido ya algo anticuada en 1986, cuando los Archives de philosophie du droit publicaron una edición especial sobre la noción del système. Ciertamente, hoy en día, como el jus cogens ha surgido en un concepto relativamente poco controvertido (se rumorea que incluso Francia puede pronto dar su bendición al jus cogens al adherirse a la Convención de Viena58), no se puede negar un cierto grado de jerarquización de las normas internacionales.

Puntualización

Sin embargo, como Andreas Paulus ha argumentado de manera convincente, “la indeterminación del contenido y el efecto jurídico preciso del jus cogens lo ha condenado en gran medida a la irrelevancia práctica”.59 La sentencia Al-Adsani del Tribunal Europeo de Derechos Humanos60 (decidido sobre el punto pertinente por nueve votos a favor y ocho en contra) es un buen ejemplo de ello: si bien el carácter de jus cogens de la prohibición de la tortura es, en principio, indiscutible, no está del todo claro en qué condiciones un Estado no puede alegar inmunidad; y en qué condiciones los tribunales nacionales deben, por lo tanto, considerar las demandas civiles de las víctimas de la tortura para cumplir con las obligaciones que incumben a los Estados en virtud del artículo 6 de la Convención Europea.

Una Conclusión

Por lo tanto, lo que queda abierto es precisamente la cuestión de cómo una norma de jus cogens afecta al orden jurídico internacional en general. La aparición del jus cogens difícilmente puede considerarse como el factor clave que convertiría el “bric-à-brac “61 del derecho internacional en un todo sistémico. Describir el jus cogens como un canon de valores fundamental, cuasi constitucional, al que el resto del derecho internacional se referiría, significa pedir una promesa que el concepto no puede (todavía) cumplir.Entre las Líneas En palabras de Paulus, el jus cogens’sustituye en lugar de complementar un orden verdaderamente público y cuasi constitucional en los asuntos internacionales’.62
Esto nos lleva a otro punto relacionado: Si las jerarquías formales en el derecho internacional son demasiado débiles para constituir o asegurar la cohesión sistémica del derecho internacional, ¿pueden los valores universales hacer el trabajo? Para un abogado de habla alemana, el tratado clásico sobre la idea de unidad del ordenamiento jurídico es Einheit der Rechtsordnung de Engisch, una influyente monografía sobre teoría jurídica publicada en la década de 1930. Con un notable y casi preocupante entusiasmo por la “ciencia jurídica”, Engisch destaca el papel central que desempeña la noción de un ordenamiento jurídico unitario:
La dogmática es la unidad del ordenamiento jurídico! Ciertamente: Si hay algo que puede dar a la ciencia del derecho el ímpetu para superar una mera comprensión e interpretación no “dogmática” de ciertas disposiciones individuales del derecho, como los laicos son igualmente capaces de hacer, si hay algo que puede asegurar que la dogmática jurídica tenga el rango de una verdadera ciencia (para un examen del concepto, véase que es la ciencia y que es una ciencia física), podemos decir incluso más exigente: el rango de la ciencia de los juicios de valor por excelencia, es el significado primordial del principio de unidad del ordenamiento jurídico.

Al mismo tiempo, Engisch admite que la realidad empírica del ordenamiento jurídico puede parecer algo menos unitaria que su construcción intelectual por parte de los juristas: `Se puede incluso llegar a decir que la unidad del ordenamiento jurídico no es más que una idea reguladora o el producto de métodos jurídicos particulares’,64 señala Engisch. La cuestión sigue siendo si podemos interpretar este `producto de métodos jurídicos particulares’ en el terreno internacional. Según una teoría desarrollada por Claus-Wilhelm Canaris:
el intento de conceptualizar el sistema de un ordenamiento jurídico particular como formal o como axiomático-deductivo está condenado al fracaso desde el principio. Porque la unidad interior de sentido de la ley, que se supone que debe ser comprendida en el sistema, no es -de acuerdo con su derivación de la noción de justicia- de tipo lógico, sino más bien de tipo axiológico, es decir, basado en valores.65

La noción de justicia según Canaris incluye, en particular, `el requisito de la coherencia interna de los juicios de valor, que se deriva del principio de igualdad’.66
Partiendo del supuesto de una “unidad basada en valores”, la cuestión central para Canaris es, por supuesto, qué valores -en el sentido de Wertungen en lugar de Werte, tal vez más acertadamente traducidos por “juicios de valor”- constituyen la unidad interna del ordenamiento jurídico.Entre las Líneas En palabras de Canaris, la `pregunta esencial queda por responder: la cuestión de los elementos constitutivos en los que se hace visible la unidad interna y la consistencia del ordenamiento jurídico’.67 Canaris señala acertadamente que no se puede reducir esta cuestión a la mera resolución de conflictos – Konfliktentscheidung. Más bien, el jurista debe penetrar en los juicios de valor fundamentales, la relación general de jurisconsultos de un ordenamiento jurídico dado.68 Es con estos juicios de valor fundamental en mente que un abogado debe abordar un problema legal concreto.

Una Conclusión

Por lo tanto, para citar a otro teórico de la década de 1930, Philipp Heck, `mientras que[el juez] debe decidir el caso individual que tiene ante sí, lo hace aplicando todo el ordenamiento jurídico’.69

Es precisamente en este punto que la abogada internacional tiende a perder el equilibrio.Entre las Líneas En primer lugar, es dudoso que una teoría basada en el principio constitucional de la igualdad pueda funcionar a nivel internacional cuando no exista un principio general de este tipo. Un segundo problema se refiere al recurso de Canaris a los “juicios de valor fundamentales” del ordenamiento jurídico. Sin duda, existen tendencias innegables hacia una “constitucionalización” del derecho internacional, que denota el desarrollo de un orden mundial (o global) integrado verticalmente, institucionalizado, orientado a la comunidad y cargado de valores.70 Sin embargo, a pesar del surgimiento de ciertos valores globales,71 sigue existiendo una diferencia estructural fundamental entre el contexto nacional y el plano internacional: además de los valores globales, el derecho internacional continúa construyendo sobre la soberanía de los Estados como un principio constitucional importante.72 Y en el centro de este orden internacional basado en la soberanía, incluso hoy en día, una multiplicidad de valores y convicciones políticas compiten por el reconocimiento universal. ¿Qué hay del papel del jus cogens? ¿Puede el concepto al menos servir (si no como una herramienta de jerarquización formal) como una especie de pegamento de valores sistémicos para el orden jurídico internacional? El canon de las reglas del jus cogens puede ciertamente decirse que encarna “juicios de valor fundamentales” (como lo postuló Canaris).

Puntualización

Sin embargo, por el momento, las normas de jus cogens son pocas y su contenido opaco. Para la mayoría de las cuestiones cotidianas concretas de la fragmentación jurídica, el jus cogens simplemente no proporciona ninguna orientación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).Entre las Líneas En consecuencia, el abogado internacional está a veces obligado a aceptar incoherencias o incongruencias sistémicas73 entre diversas normas de derecho internacional. A veces simplemente no puede ir más allá de lo que Canaris denomina “Konfliktentscheidung”.

En lugar de analizar las fuertes concepciones de los sistemas jurídicos desarrollados en un contexto nacional, los juristas internacionales deben conformarse con una concepción más minimalista. La idea de sistema es un elemento central del discurso legal -quizás parte de lo que David Kennedy ha llamado los “estilos” del argumento legal.74 El derecho internacional posee ciertamente las características básicas para participar en un discurso específicamente jurídico, en el sentido de que “las diversas decisiones, normas y principios que componen el derecho no están relacionadas entre sí al azar”.75 Los principales estudiosos contemporáneos del derecho internacional, desde Christian Dominicé76 hasta Jean Combacau,77 desde James Crawford78 hasta Karl Zemanek79 y Gerhard Hafner,80 han afirmado así el carácter sistémico del derecho internacional en un tono más bien pragmático.
Sin embargo, ¿podemos llamar justificadamente a este sistema mínimo, que en muchos aspectos se asemeja más a un bric-à-brac que a un conjunto organizado, un ordenamiento jurídico, una orden jurídica en la que todas las normas se relacionan entre sí de manera deliberada y significativa? Anthony Carty ha señalado con escepticismo que “no existe un sistema jurídico que defina de manera exhaustiva los derechos y deberes de los Estados entre sí”.81 Y ha añadido en otros lugares:
Mi propio enfoque posmoderno de las fuentes de las normas internacionales de comportamiento no deja simplemente abierta la posibilidad de que no exista un sistema global cuyo significado pueda ser desentrañado por una hermenéutica suficientemente sutil y discreta. Insiste en que esa es la principal problemática con la que tienen que trabajar los abogados internacionales. El derecho es un tapiz de lagunas con densidades ocasionales de normatividad.82

Si bien el derecho internacional es ciertamente sistémico, no constituye necesariamente un ordenamiento jurídico amplio y organizado. Más bien, la estructura del sistema internacional sigue basándose en jerarquías informales. Quizás la más importante entre estas jerarquías informales (aunque no se trate de una relación de rango superior e inferior) es el concepto de derecho internacional general, en el que se inserta todo el derecho “especial”.83 Sólo cuando se aprecia el papel del derecho internacional general como piedra angular del sistema jurídico internacional se hace evidente la importancia del principio de la lex specialis. La máxima da efecto válidamente a una jerarquía informal inherente a la organización del derecho internacional. Los regímenes especiales de derecho internacional pueden estar relacionados conceptualmente con el derecho internacional general, incluido el régimen de responsabilidad del Estado, invocando la máxima “lex specialis derogat legi generali”: las normas sobre la responsabilidad del Estado, codificadas por la CDI, forman parte del derecho internacional “general”; pueden ser derogadas por todas las demás normas secundarias, que son por definición “especiales”.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Sin embargo, en la práctica, la aplicación de la máxima de la lex specialis tropieza con dificultades. ¿Hasta dónde se extiende la especificidad del tratado especial? ¿En qué medida se proponen los Estados Partes excluir la aplicación de las normas sobre la responsabilidad del Estado? Formalmente, la respuesta se puede encontrar en dos simples pasos.Entre las Líneas En primer lugar, las normas del régimen especial, normalmente codificadas en un instrumento convencional, deben interpretarse de conformidad con el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados a fin de determinar si los Estados Partes consideran que las normas secundarias del régimen son exhaustivas y completas.Entre las Líneas En segundo lugar, debe recurrirse al derecho internacional general para verificar si este último permite dicha derogación.

En la práctica, sin embargo, la referencia a la interpretación de los tratados es poco satisfactoria. Ninguno de los regímenes convencionales presentados como candidatos a regímenes autónomos contiene una disposición explícita sobre la aplicabilidad de las normas de responsabilidad del Estado. Por ejemplo, el Tratado constitutivo de las Comunidades Europeas no dice nada sobre si se excluye el derecho internacional general cuando no existen procedimientos ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. El Entendimiento sobre Solución de Diferencias (ESD) de la OMC contiene disposiciones similares a las normas sobre cesación de la violación y sobre contramedidas del régimen de la CDI sobre responsabilidad del Estado.

Puntualización

Sin embargo, el ESD no establece si el régimen de responsabilidad del Estado debe aplicarse a todas las cuestiones pendientes. Los tratados de derechos humanos establecen mecanismos de aplicación específicos (en particular, procedimientos de presentación de informes y procedimientos de denuncia individual).

Puntualización

Sin embargo, los tratados dejan abierta la cuestión de si tales mecanismos afectan los derechos de los Estados a invocar la responsabilidad del Estado de acuerdo con el derecho internacional general.
Los argumentos textuales a favor de la naturaleza abierta o cerrada de los tres regímenes mencionados son tan numerosos como poco concluyentes. Para hacer frente a este problema, los universalistas operan con una presunción a favor de la aplicabilidad del régimen “general” de responsabilidad del Estado; una presunción que solo puede ser refutada mediante la subcontratación del derecho internacional general con suficiente claridad. Con respecto a la norma de los recursos internos, un clásico del derecho internacional general, la Corte Internacional de Justicia señaló en el caso ELSI que este tribunal no duda de que las partes en un tratado pueden convenir en que la norma de los recursos internos no se aplicará a las “reclamaciones basadas en presuntas violaciones de ese tratado, o confirmar que se aplicará”.

Puntualización

Sin embargo, el tribunal “no puede aceptar que se considere que se ha prescindido tácitamente de un principio importante” del derecho internacional consuetudinario, “a falta de palabras que dejen clara la intención de hacerlo”.

De manera similar, el Relator Especial James Crawford habló de una “presunción contra la creación de regímenes totalmente autónomos en el campo de la reparación”. De acuerdo con dicha presunción, las normas sobre la responsabilidad del Estado se aplican a menos que el tratado disponga claramente lo contrario.Entre las Líneas En palabras de Joost Pauwelyn, para citar a otro “universalista”, “corresponde a la parte que afirma que un tratado ha sido “subcontratado” por el derecho internacional general para probarlo”.

Nota: sobre los regímenes autónomos en un ordenamiento jurídico fragmentado, véase aquí (Fragmentación del Derecho Internacional).

Autor: Black

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