Orden Público Internacional (O.P.I.)

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¿Cómo se define? Concepto y Caracteres de Orden Publico Internacional

Definición y descripción de Orden Publico Internacional ofrecido por el Diccionario Jurídico Mexicano (1994), de la Suprema Corte de Justicia de México: (escrito por Claude Belair M) Concepto jurídico en virtud del cual se tiene que descartar la ley extranjera designada como aplicable por la regla de conflicto nacional, por tener, dicha ley extranjera, un contenido injusto o demasiado contrario a los principios fundamentales del sistema jurídico nacional del foro.

Historia del Orden Publico Internacional

Los orígenes del orden público internacional se remontan a la escuela estatutaria italiana de la Edad Media, y precisamente a los “estatutos odiosos” descubiertos por los posglosadores. Para Bártolo los “estatutos odiosos” eran estatutos prohibitivos. La teoría del orden público internacional se ha venido desarrollando a lo largo de los siglos, en algunas ocasiones para justificar la aplicación inmediata de ciertas leyes nacionales sin que intervinieran las reglas de conflicto, en otras para defender el sistema jurídico nacional en contra de leyes extranjeras cuyo contenido era inadmisible o inoportuno.Entre las Líneas En la actualidad el orden público internacional debe ser considerado como una excepción a la aplicación del derecho extranjero.

Una Conclusión

Por consiguiente, el juez competente deberá actuar de la manera siguiente:

• determinar, por medio de la regla de conflicto nacional, el derecho aplicable al caso;
• de tratarse de un derecho extranjero, examinar su contenido para saber si no se opone a los principios fundamentales de su propio sistema jurídico, y
• de ser así, descartar la aplicación del derecho extranjero normalmente aplicable y sustituirlo por otro derecho sea nacional, en todos los casos (solución francesa) sea extranjero o nacional (soluciones alemana y suiza).

Contenido de la Intervención

Si bien es fácil entender los efectos de la intervención del orden público internacional no sucede lo mismo con su contenido. Se trata de un concepto muy impreciso cuya aplicación dependerá siempre de la voluntad de un juez en su análisis del contenido del derecho extranjero, sin olvidar que por los cambios legislativos tanto en el orden nacional como en los sistemas jurídicos extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) la aplicación del orden público internacional es susceptible de variaciones con el tiempo. La intervención del orden público internacional tiene dos grandes efectos: un efecto general que consiste en rechazar la aplicación del derecho extranjero normalmente aplicable sustituyéndolo por otro, y un efecto llamado atenuado que reduce el propio alcance del orden público, cuando interviene en un problema de derechos adquiridos (véase qué es, su concepto jurídico) en el extranjero. (…)

En la legislación mexicana se menciona una sola vez el concepto de orden público internacional; se trata de la Ley de Navegación y Comercio Marítimo en su artículo 3.

Puntualización

Sin embargo, la doctrina mexicana ha dedicado numerosas páginas a su estudio en el marco general de la teoría de los conflictos de leyes.

Orden Público (En el Sentido del Derecho Internacional Privado)

El Diccionario Jurídico Espasa (2001) hace el siguiente tratamiento de este término jurídico: El orden público —como concepto específico del Derecho Internacional privado— se define como una excepción a la aplicación de la norma (generalmente por los organismos y autoridades públicas, incluido las fuerzas y cuerpos de seguridad y orden público) extranjera competente, a causa de su incompatibilidad manifiesta con aquellos principios y valores que se consideran fundamentales en el ordenamiento jurídico del foro.

Tal excepción se hará, por ejemplo, en el caso de que un extranjero quiera contraer un segundo matrimonio en España, sin que se hubiera disuelto previamente el primero. Pese a que esa ley extranjera —rectora de la capacidad matrimonial según el artículo 9.1 del Código Civil— admita la poligamia, no será posible la celebración del segundo matrimonio en España porque se ven afectados principios que considera fundamentales la sociedad española.

Constituye una perturbación en el juego de las normas de conflicto, pero tal perturbación resulta inevitable por la propia naturaleza indirecta de las normas de conflicto; generalmente el mecanismo conflictual es ciego (CAVERS) y genera remisiones al Derecho extranjero sin considerar su contenido, la norma de conflicto no puede suponer un salto en el vacío (RAAPE), no puede interpretarse como un cheque en blanco en favor del conjunto de los legisladores del universo (BATIFFOL).

Resultan imprescindibles unas medidas de seguridad para evitar la aparición de graves incongruencias en el ordenamiento jurídico del foro. Por esta razón, en todos los sistemas jurídicos se utiliza el mecanismo del orden público, aunque no siempre se recoja esta figura en un texto legal.

Aviso

No obstante, no debe dudarse de que se trata de una excepción, un remedio de carácter extraordinario que, en consecuencia, debe ser aplicado con sentido restrictivo, frente a casos de manifiesta injusticia, de grave perturbación, de indispensable defensa, de incompatibilidad manifiesta (AGUILAR NAVARRO). No basta que la ley extranjera sea distinta, o incluso opuesta, a otra ley del foro. Para que pueda excluirse la aplicación de la norma (generalmente por los organismos y autoridades públicas, incluido las fuerzas y cuerpos de seguridad y orden público) extranjera deben verse afectados los principios del ordenamiento jurídico del foro que pueden considerarse básicos —ejes centrales de la reglamentación— e irrenunciables —porque reflejan valores esenciales de la sociedad— (CALVO CARAVACA y CARRASCOSA González).

Principios de justicia

El orden público interviene para salvaguardar principios de justicia de una importancia vital para el Estado del foro. Es un concepto más restringido que el del orden público interno —formado por el conjunto de normas imperativas del ordenamiento, a cuyo cumplimiento no puede sustraerse la autonomía de la voluntad—, pues comprende únicamente aquel sector del Derecho imperativo del foro que resulta absolutamente irrenunciable, incluso en presencia de relaciones jurídicas que contengan un elemento extranjero. El orden público en Derecho Internacional privado es un concepto jurídico indeterminado, cuyo contenido se fija por los jueces de cada país en cada momento histórico. Este contenido es elástico y variable en el espacio y en el tiempo, es decir, cambia de unos países a otros y, dentro del mismo Estado, lo que hoy es orden público puede no serlo mañana. Está integrado por aquellos principios jurídicos, públicos y privados, políticos, económicos, morales e incluso religiosos, que son absolutamente obligatorios para la conservación del orden social en un pueblo y en una época determinada (Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de abril de 1966). Este orden público internacional es esencialmente nacional o estatal: cada Estado determina autónomamente el contenido de su orden público.

▷En DIPr Alemán e Italiano

Según las normas alemanas de conflicto de leyes, una norma jurídica de otro Estado no debe aplicarse si su aplicación conduce a un resultado manifiestamente incompatible con los principios fundamentales del Derecho alemán (véase el artículo 6 de la Ley de introducción al Código Civil). En particular, no debe aplicarse si su aplicación es manifiestamente incompatible con los derechos constitucionales fundamentales. Sin embargo, la referencia a dichos derechos constitucionales no ha adquirido un significado independiente. Según los Convenios de La Haya, la violación debe ser manifiesta antes de que se permita una reserva. Otras codificaciones nacionales extranjeras también contienen una cláusula de orden público, véase el Art. 16 del Estatuto italiano de Derecho Internacional Privado. La ley islámica suele objetarse alegando que viola la igualdad de género, por ejemplo. En general, la supuesta violación del orden público debe estar relacionada con el foro. (Relaciones Domésticas o, alternativamente, Relaciones Domésticas). Esto se consigue a menudo mediante la residencia habitual o la nacionalidad de una de las partes.

▷ En este Día de 19 Mayo (1571): Establecimiento de Manila, Filipinas

Tal día como hoy de 1571, el explorador español Miguel López de Legazpi estableció la ciudad de Manila en Filipinas. Exactamente 72 años más tarde, durante la Guerra de los Treinta Años, el ejército francés -dirigido por Luis II de Borbón, justamente de la dinastía que ahora gobierna España- derrotó a las tropas españolas en la Batalla de Rocroi en 1643, poniendo fin al predominio militar de España en Europa. (Imagen de wikimedia de la batalla)

En general, se acepta que cada caso debe decidirse en función de sus propios hechos. La aplicación de la ley extranjera debe conducir a un resultado intolerable en el caso concreto ante el tribunal. De ello se deduce que no es decisivo que la ley extranjera se base en los mismos principios que la ley nacional. No es la ley extranjera como tal, sino su aplicación a los hechos del caso lo que está sujeto al análisis del orden público. En otras palabras, una ley extranjera que en abstracto sea ofensiva para el ordenamiento jurídico del foro no tiene por qué conducir necesariamente a resultados intolerables en la práctica.

También se acepta generalmente que el orden público es una doctrina excepcional. Sin embargo, esta unanimidad enmascara el desacuerdo en la evaluación de los casos individuales. El orden público ha sido descrito por Franz Kahn como "la parte no descubierta e inacabada del Derecho internacional privado". Hoy en día, su aplicación se evita en la medida de lo posible, en favor de la prevalencia de las normas imperativas.

Cuando se inaplica una ley extranjera por razones de orden público, debe aplicarse una ley alternativa. En este caso, a veces, como en el caso italiano, es necesario buscar una conexión con otros aspectos del asunto antes de permitir el recurso a la ley nacional.
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La actuación del mecanismo del orden público supone una comparación de la solución prevista por la ley extranjera con los principios y reglas esenciales del ordenamiento jurídico del foro.Entre las Líneas En ocasiones, sin embargo, los jueces estatales intentan reforzar su negativa a aplicar la ley extranjera con argumentos que no proceden estrictamente de su propio Derecho y apelan al Derecho natural o al Derecho Internacional.Entre las Líneas En cuanto a la relatividad en el tiempo, es consecuencia de la evolución que pueden sufrir las concepciones fundamentales de la sociedad con el transcurso del tiempo. Incluso aunque no se produzcan modificaciones en el texto de las leyes, la concepción esencial de su contenido y su impacto en el orden público pueden evolucionar. Rige, en este sentido, un principio de actualidad, a cuyo tenor el contenido del orden público ha de ser estimado por el Juez en el momento de dictar su decisión, aunque deban aceptarse excepciones por aplicación de los criterios del Derecho intertemporal (el respeto a los derechos adquiridos (véase qué es, su concepto jurídico) puede exigir que se tome en consideración el orden público tal y como se entendía en un momento anterior a aquel en el que se resuelve).

Efecto Negativo

Cuando el Juez de un Estado aprecia que la aplicación de la norma (generalmente por los organismos y autoridades públicas, incluido las fuerzas y cuerpos de seguridad y orden público) extranjera conduciría a un resultado manifiestamente incompatible con los principios fundamentales del ordenamiento jurídico del foro, debe excluir su aplicación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Este es el llamado efecto negativo del orden público.Entre las Líneas En consonancia con el sentido restrictivo con el que debe ser aplicado, la exclusión se limita a aquella parte o sector del Derecho extranjero verdaderamente incompatible. La ley extranjera sigue siendo la ley competente según la regla de conflicto del foro y, por esta razón, debe seguir siendo aplicada en la medida de lo posible.Entre las Líneas En el sistema de Derecho Internacional privado español, es esta dimensión negativa del orden público la que se recoge en el artículo 12.3 del Código Civil: En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público.

Una vez excluida la aplicación de la norma (generalmente por los organismos y autoridades públicas, incluido las fuerzas y cuerpos de seguridad y orden público) extranjera, se plantea el problema de qué reglas aplicar en sustitución de la misma. Tradicionalmente se ha considerado que en sustitución de la ley extranjera debía aplicarse el Derecho material del foro. Este es el llamado efecto sustitutivo o positivo del orden público. Puede decirse que es la solución generalmente más razonable, que tiene su justificación, según algunos autores, en la competencia subsidiaria del Derecho del foro para regir las situaciones en que el Derecho extranjero no puede ser aplicado.

La ley del foro

La ley del foro se aplica —en lo que sea estrictamente necesario— en sustitución de la ley extranjera incompatible.

Aviso

No obstante, la doctrina precisa en la actualidad que la aplicación del Derecho del foro debe entenderse como último recurso y deben tenerse en cuenta otras posibilidades (por ejemplo, si la norma de conflicto contiene un punto de conexión múltiple sustitutivo, en caso de que el Derecho designado por la primera conexión no pueda aplicarse, debería aplicarse el Derecho al que remite la segunda conexión antes que el Derecho material del foro). Aunque el orden público al que nos estamos refiriendo se presenta como una excepción a la aplicación de la norma (generalmente por los organismos y autoridades públicas, incluido las fuerzas y cuerpos de seguridad y orden público) extranjera designada por la norma de conflicto del foro, este mecanismo de defensa también actúa frente a los efectos que indirectamente la ley extranjera puede generar en el foro a través de una sentencia extranjera reconocida o de un documento público extranjero. A este orden público se refieren la circunstancia 3.ª del artículo 954 todavía vigente, de la vieja Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por otra parte, el mecanismo del orden público no actúa siempre con la misma fuerza frente a la ley extranjera incompatible con los principios y valores fundamentales del Derecho del foro. La jurisprudencia de algunos Estados nos muestra cómo se atenúa o flexibiliza su actuación en atención a los derechos válidamente adquiridos en el extranjero con arreglo a la ley extranjera competente. El reconocimiento de ciertos efectos a los matrimonios poligámicos celebrados en el extranjero ha puesto de manifiesto que la virulencia del orden público puede ser menor cuando se trata de reconocer derechos adquiridos (véase qué es, su concepto jurídico) en el extranjero, conforme al Derecho designado como competente por la norma de conflicto del foro (por ejemplo, el caso Chemouni —sentencias del Tribunal de Casación francés de 28 de enero de 1958 y 19 de febrero de 1963—).Entre las Líneas En otros países, se entiende que el orden público solo puede intervenir si existe un contacto suficiente entre la situación y el foro, y que esa intervención será más o menos exigente según la mayor o menor intensidad de dicho contacto. [I.E.L.G. y J.E.U.]

Orden público internacional en Uruguay

Los tribunales u otras autoridades competentes uruguayas, mediante decisión fundada, declararán inaplicables los preceptos de la ley extranjera, en Uruguay (Ley General de Derecho Internacional Privado, aprobada el 7 de septiembre de 2016), cuando ellos contraríen en forma grave, concreta y manifiesta, principios fundamentales de orden público internacional en los que la República asienta su individualidad jurídica. Entre otras, esta situación tendrá lugar cuando la aplicación del derecho extranjero resulte inconciliable con los derechos fundamentales consagrados en la Constitución y en las convenciones internacionales de las que la República de Uruguay sea parte.

Orden público social internacional

El debate sobre la vinculación entre comercio y trabajo pareciera haber llegado a su fin en 1998, durante la Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT de aquél año, cuando se aprobó la Declaración relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo (en lo sucesivo: la “Declaración de la OIT de 1998”). Esa Declaración terminó siendo el resultado de las discusiones durante los años previos en torno a si debía existir o no una vinculación entre el comercio internacional y los derechos laborales, o dicho de otra manera, si debía incluirse o no una Cláusula Social en los tratados comerciales, e incluso en forma unificada dentro de la normativa que regulara el sistema multilateral de comercio.

La Declaración fue la respuesta de la OIT a la necesidad de fortalecer su posición frente a otras organizaciones internacionales — especialmente la OMC— y categorizar ciertos principios de la OIT como fundamentales; en ese mismo contexto, la OIT intenta reinventarse a sí misma y posteriormente introduce el concepto del “trabajo decente” en 1999, como concepto orientador para las políticas laborales. El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo presentó ante la 87° Reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo en junio de 1999, una Memoria sobre el Trabajo Decente que revela la preocupación en torno al ámbito del trabajo humano merecedor de tutela, y proclama la necesidad de garantizar un trabajo decente y productivo, en condiciones de libertad, equidad y dignidad humana, para todos aquellos que presten servicios personales con independencia de la modalidad específica de ejecución, con lo cual la OIT se interesa por todos los trabadores y no solo por los trabajadores asalariados, esto es, los que prestan servicios en el marco de una relación de trabajo. Puede interesar también la consulta de:

• Política Pública en África
• Análisis de Política Pública
• Perspectiva Europea de la Política Pública Americana
• Política Pública sobre ONGs

Lo que es un hecho es que a partir de la Declaración de la OIT de 1998, descartada como fue por la propia OMC la inclusión de normas laborales dentro de las normas rectoras del comercio internacional, y confirmada la competencia de la OIT en todo lo relacionado con las normas del trabajo, siguió desarrollándose la tendencia de incluir regulaciones laborales en los tratados comerciales bilaterales y multilaterales; la diferencia es que después de aprobada la referida Declaración esa tendencia ha significado, en la mayoría de los casos, una remisión a dicha Declaración y a los Convenios OIT que se ocupan de las materias mencionadas en la Declaración. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). No ha estado exento de críticas el hecho de que la OIT haya limitado las materias a que se contrae la Declaración a cuatro grupos de normas, pues la Constitución de la OIT no fija ningún orden de prioridad en lo que atañe a la aplicación de las normas internacionales de trabajo, y hablar de unas normas mínimas limitadas a ciertos grupos de normas, tiende a debilitar las otras normas, como lo pone de relieve el agudo comentario de Supiot, para quien ello equivale a “renunciar a los objetivos de la justicia social de la Declaración de Filadelfia para replegarse sobre la defensa de un número mínimo de derechos fundamentales. Vincular las obligaciones constitucionales de los Estados Miembros a un pequeñísimo número de convenios que deberían expresarlos, socava la legitimidad de todos los demás convenios internacionales del trabajo, cuyo carácter puramente facultativo y voluntario se encuentra así remarcado. Sin duda consciente de este inconveniente, la OIT ha cambiado de método en su Declaración de 2008, que promueve el programa de trabajo decente refiriéndose a las bases constitucionales de la OIT, pero sin seleccionar un pequeño número de convenios que le corresponderían…” [1]

▷ Lo último (mayo 2024)

Lo último publicado esta semana de mayo de 2024 en esta plataforma digital:

Monstruos en la Historia Cultural

Uniones del Mismo Sexo

Estatuto de Jerusalén

▷ Noticias internacionales de hoy por nuestros amigos de la vanguardia (nota: en muchas noticias tienen muro de pago):

• Per què corren tots cap a la dreta?
• La extrema derecha europea con nombre y apellidos
• ¿Por qué corren todos hacia la derecha?
• La extraña muerte moral de Europa, acelerada por el Brexit
• Nueva York convoca la primera cumbre nacional en la guerra a las ratas

• la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho a la negociación colectiva (Convenios números 87 y 98);
• la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio (Convenios números 29 y 105);
• la abolición (nota: el abolicionismo es una doctrina contra la norma o costumbre que atenta a principios morales o humanos; véase también movimiento abolicionista y la abolición de la esclavitud en el derecho internacional) efectiva del trabajo infantil (Convenios números 138 y 182); y
• la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación (Convenios números 100 y 111).

La Declaración de la OIT de 1998 vino a reafirmar que era dicha organización la competente para establecer normas internacionales del trabajo, y cubre cuatro áreas principales con la intención de establecer un piso mínimo necesario en el mundo del trabajo, definiendo los derechos que han sido desarrollados y reconocidos como fundamentales tanto dentro de la OIT como fuera de ella, que por eso mismo deben ser respetados por todos los Estados miembros de la OIT independientemente de que hayan o no ratificado los Convenios correspondientes. Esa obligación para los Estados derivaría —según reza la propia Declaración— del hecho de pertenecer a la OIT y del deber de respetar los principios y derechos enunciados en la Constitución de la OIT y la Declaración de Filadelfia, así como de respetar y promover los principios relativos a los Derechos Fundamentales. […]

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2024 o antes, y el futuro de esta cuestión):

La Declaración de la OIT de 1998 vino a confirmar, pues, la existencia de unos derechos fundamentales de aplicación universal, en franca sintonía con la teoría del Ius Cogens. Alguna doctrina refiere que los cuatro derechos incluidos por la OIT en la lista de los Derechos Fundamentales del trabajo representan más bien lo que sería el “núcleo duro” (“core rights”) dentro de los Derechos Humanos laborales o Derechos Fundamentales en el trabajo, categoría dentro de la cual también entrarían otros derechos laborales regulados por los Convenios de la OIT; sin embargo, se comprende que “la Declaración de 1998 sería la formulación de un núcleo duro de derechos o core rights dentro del organismo internacional, buscando priorizar la aplicación y protección de estos cuatro derechos fundamentales en el trabajo”. [2] Hablamos, pues, de unos Derechos Humanos Fundamentales que constituirían una especie de “punto de convergencia entre el Derecho Internacional y el Derecho Constitucional”, [3] algo así como un “derecho común de la humanidad”, [4] normas que, más que internacionales o supranacionales son universales y con efectos erga omnes, que se imponen a la soberanía de los Estados —por encima de sus intereses y voluntad— en aquellas materias que son de orden público internacional, por constituir el Ius Cogens principios básicos de la convivencia, como son la coexistencia pacífica, el uso ilegítimo de la fuerza, los acuerdos destinados a proteger los Derechos Humanos o los principios del Derecho Internacional Humanitario, o los destinados a prevenir el restablecimiento de la esclavitud, la prohibición del genocidio, entre otros, que nunca deben ser violados, así como el principio de igualdad ante la ley, la prohibición de discriminación, la privación abusiva de la libertad, la prohibición de la tortura, el derecho a la autodeterminación de los pueblos, etc. Se trata de normas que no requieren ni siquiera el consentimiento de los Estados, es decir, están más allá de cualquier ratificación, adopción, recepción o reconocimiento nacional, por ser normas imperativas que prohíben y excluyen la posibilidad de acuerdo en contrario, respecto de las cuales el artículo 53 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados dispone que se trata de “una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de los Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional general que tenga el mismo carácter”. [5]

Importa destacar que con la Declaración de 1998 la OIT logró renovar el compromiso por parte de los países y de la comunidad internacional de hacer respetar las normas internacionales sobre derechos fundamentales de los trabajadores.

Aviso

No obstante, cuando la Declaración expresa que “las normas del trabajo no deberían utilizarse con fines comerciales proteccionistas”, pareciera rechazar que el incumplimiento de dichas normas pueda dar lugar a sanciones comerciales, proponiendo en su lugar un compromiso de cooperación que tienda a asegurar dicho cumplimiento. Para ello la Declaración, que es un instrumento promocional y no normativo, promueve la ratificación de los convenios fundamentales, o la aplicación de los principios relativos a los Derechos Fundamentales que son objeto de esos convenios, en el caso de los Estados miembros que aún no estén en condiciones de ratificar todos o algunos de ellos. Finalmente, la Declaración contempla también un mecanismo que permite el seguimiento de los avances en el cumplimiento de los referidos principios básicos.

A partir de la Declaración de la OIT de 1998 pareciera abrirse o despejarse definitivamente el camino hacia un orden público social internacional, una universalización de determinados derechos laborales que deben ser respetados, cualquiera sea el país en el que se preste la actividad o trabajo, por tratarse de derechos laborales de aplicación en todo el mundo.Entre las Líneas En suma, hablamos de un Ius Cogens Laboral, unos derechos laborales mínimos que deben ser respetados por ser Derechos Humanos Fundamentales, y normas imperativas e inderogables aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional en su conjunto.

Puntualización

Sin embargo, lo cierto es que esas normas en su mayoría se orientan a garantizar solo unos índices o contenidos mínimos de los derechos, por lo que, aun cuando se respeten y apliquen, solo servirían para garantizar una igualación de derechos laborales en el nivel más bajo: fundamental pero mínimo.

Lo interesante de considerar los Derechos Fundamentales en el trabajo como Ius Cogens, es que entran a formar parte del llamado Derecho Consuetudinario Internacional al igual que el catálogo de derechos contenidos en diversos Pactos y Declaraciones Internacionales sobre Derechos Humanos, por lo que podría invocarse su protección ante el sistema universal de protección de Derechos Humanos (llamado así para diferenciarlo de los sistemas especializados de protección, como el que corresponde a la OIT en materia laboral), o ante los sistemas regionales de protección de Derechos Humanos (Sistema Interamericano, Sistema Europeo y Sistema Africano de Derechos Humanos), cada uno de los cuales cuenta con sus propios procedimientos y órganos de control, así como órganos judiciales permanentes (la Corte Internacional de Justicia, o las Cortes Interamericana, Europea y Africana de Derechos Humanos), creados por la comunidad internacional para garantizar la protección de esos derechos, donde puede llegar a hablarse de la responsabilidad de un Estado por hechos ilícitos internacionales, y hasta de responsabilidad individual, delitos que pueden ser juzgados ante Tribunales Penales Internacionales (como los creados para los casos de Ruanda y la antigua Yugoslavia), o la Corte Penal Internacional creada en el Estatuto de Roma. Aguilar […] comenta incluso [6] el caso de las sanciones internacionales unilaterales admitidas por el Derecho Internacional, especie de formas represivas lícitas ligadas a la contravención de obligaciones internacionales por otros Estados, que pueden ir desde el llamado de los representantes diplomáticos a sus sedes, la expulsión de representantes diplomáticos del otro Estado, o su declaración como persona non grata de alguno de ellos, la ruptura de relaciones diplomáticas, etc., y en el ámbito comercial se mencionan desde la suspensión de ayudas y el establecimiento de trabas a las relaciones comerciales o económicas, hasta los embargos comerciales (por ejemplo, prohibición de importaciones desde ciertos países, o prohibición de inversiones dirigidas hacia esos mismos países, etc.).

Fuente: Marlon M. Meza-Salas, Aspectos Laborales en los Tratados De Libre Comercio y Acuerdos de Integración Regional: Entre Normas Internacionales del Trabajo y “Cláusulas Sociales” en el Derecho Estatal, Inter-Estatal y Transnacional. Del NAFTA al TPP, 24 U. Miami Int’l & Comp. L. Rev. 661

Orden público internacional en el Derecho Venezolano y en General

El orden público internacional es un mecanismo de exclusión del Derecho extranjero que sería normalmente aplicable por manda­to de la norma de Derecho Internacional Privado. Hay casos en los que el Derecho extranjero es contrario a las instituciones fundamen­tales del país receptor, o a sus intereses jurídicos, en un grado tal que su aceptación conduciría a procurar una situación inconveniente o injusta.Entre las Líneas En sus límites precisos, el orden público tiene un carácter defensivo y un funcionamiento excepcional. Es una necesaria medida de defensa del orden moral, social y jurídico del foro, fundada en la consideración de que, al admitir la aplicación de leyes extranjeras en un Estado, el legislador de Derecho Internacional Privado no ha querido dar cabida de manera absoluta, en el seno de ese Estado, a todos los sistemas legales del mundo con prescindencia de su contenido ideológico, político o cultural.

El orden público internacional sirve a la salvaguarda de la auto­ridad, la integridad y el prestigio de las legislaciones estatales dentro del sistema de limitaciones a la aplicación del Derecho extranjero. Como resultado de un proceso de valoración judicial en el que se confrontan el Derecho extranjero y los principios cardinales del Es­tado sentenciador, puede ocurrir el rechazo del Derecho extranjero por ser incompatible con aquellos intereses.

Actualmente, el orden público internacional está constituido por el conjunto de principios fundamentales que conforman la esen­cia misma del Estado, según afirma la doctrina. Un Estado no aplica una ley extranjera o un tratado público si éstos desconocen tales prin­cipios básicos. Usualmente no están enumerados y, por tanto, corres­ponde al propio Estado determinar razonable y prudentemente cuán­do debe invocar la excepción de orden público.Entre las Líneas En otros términos, pero con el mismo significado definitorio, se asienta que la excepción de orden público constituye un instrumento imprescindible para evitar los resultados negativos que produciría la aplicación de una ley extranjera cuando su contenido infringe, en cada caso concreto, los principios fundamentales de la ley del foro.

Al orden público internacional le corresponde -como tradicio­nalmente se ha establecido- la función de restituir competencia a la ley del forum para regular, más allá de la designación de la norma indirecta, las materias que en principio deberían estar sometidas a una ley extranjera. Esta restitución opera en todo caso en que las concretas disposiciones de un Derecho extranjero normalmente com­petente, deban ser calificadas de inadmisibles o incompatibles res­pecto del foro a través de la valoración judicial.

CARACTERES

El contenido del orden público internacional está caracterizado por la imprecisión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Puesto que se trata de una valoración respecto a la diferencia entre dos leyes (la ley del tribunal que conoce del asunto y la ley extranjera aplicable), su expresión no puede encerrarse en fór­mulas estrictas sino quedar abierta a las posibilidades de cambio. Se­gún Maury, “el contenido del orden público es y debe ser impreciso, la noción es y debe quedar abierta a desarrollos y cambios posibles. Se trata de juicios de valor que no pueden encerrarse en fórmulas; una cláusula de reserva general es indispensable”.

Si bien la imprecisión que rodea al concepto ha sido en algunos aspectos resuelta por soluciones jurisprudenciales, el factor de incer­tidumbre ha permanecido en razón de la variación a que el orden público está expuesto en el ámbito temporal.

En relación con el orden público internacional pueden desta­carse las siguientes características:

a) Es local, porque cambia de un país a otro.Entre las Líneas En el marco de esta característica tienen cabida las notas que el tratadista Maury asigna al orden público, de ser esencialmente na­cional y exclusivamente nacional.

b)Es actual, porque varía con el tiempo; está sometido a las contingencias de evolución y desarrollo social y jurídico.

c) Es flexible, porque no se lo puede reducir a fórmulas rígi­das en virtud de la imprecisión del concepto.

d) Es excepcional, porque su aplicación solo procede en los casos en que la evicción de la ley extranjera obedezca a razones de manifiesta injusticia, grave perturbación e in­dispensable defensa.

EFECTOS

POSICIÓN TRADICIONAL: Se tiene generalmente admitido que el orden público interna­cional tiene un efecto negativo que consiste en la exclusión de la ley extranjera normalmente competente. Al quedar implicada la ley extranjera, surge la necesidad de colmar ese vacío de regulación, lo cual se logra mediante la sustitución de la ley excluida por la ley mate­rial del foro, que es el aspecto positivo de la cuestión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). El efecto nega­tivo que significa la evicción del Derecho extranjero apareja el efecto positivo de la aplicación del Derecho propio: se abandona el Dere­cho ofensivo y se lo reemplaza con el Derecho inofensivo.

Por razones de defensa del orden jurídico del Estado sentenciador, se prescinde del Derecho designado por la norma de con­flicto cuando el contenido de ese Derecho es inadmisible; en su lu­gar, se aplica el Derecho interno dentro de un propósito justificativo del objeto señalado al orden público y se llega a la forzosa conse­cuencia de la automática sustitución de la ley que se excluye. Siempre ha de aplicarse la lex jori porque el objeto del orden público es la protección, precisamente, de ese orden jurídico que debe “tener por consecuencia la sustitución de la ley excluida por la del foro”.

EL EFECTO ATENUADO: Modernamente ha cobrado prestigio la tendencia de apreciar el efecto atenuado del orden público, que consiste en “descartar solo la norma jurídica concreta cuya aplicación en el caso específico viola los principios fundamentales del forum” y resolver la controversia de acuer­do con los demás preceptos del ordenamiento jurídico extranjero.

De acuerdo con este criterio, la excepción del orden público no debe producir efectos más allá de lo estrictamente necesario a la pre­servación y defensa del orden jurídico, y el rechazo del Derecho ex­tranjero debe estar limitado a lo que sea estrictamente necesario, es decir, en la medida de lo que sea inadmisible. Desplazadas las disposiciones ofensivas, pueden aplicarse otras reglas del mismo ordena­miento extranjero, con lo que se alcanza a satisfacer tanto los intere­ses del Estado sentenciador como las exigencias del Derecho Internacional Privado representadas en soluciones de justicia mate­rial.Entre las Líneas En esta perspectiva, la misión del juez estada orientada hacia la aplicación, en lo posible, de las disposiciones de la ley extranjera que estén exentas de todo matiz violatorio.

El efecto atenuado del orden público fue admitido por senten­cia del Tribunal Supremo de Alemania en 1922, en la que se dejaron de lado normas del Derecho suizo que consagraban la imprescriptibilidad de ciertos créditos. El Tribunal aplicó otras dis­posiciones del Derecho extranjero competente (Ley Suiza) que esta­blecían un término de prescripción de diez años y no contrariaban el Derecho alemán.

CÓDIGO DE BUSTAMANTE

La norma del artículo 3 del Código Bustamante clasifica en tres categorías las leyes de los Estados contratantes, para “el ejerci­cio de los derechos civiles y el goce de las garantías individuales idénticas”. Estas clases de leyes son: a) las que se aplican a las personas en razón de su domicilio o su nacionalidad, denominadas per­sonales o de orden público interno; b) las que obligan a todos los que residen en el territorio de un Estado, sean o no nacionales, denominadas territoriales, locales o de orden público internacional; y c) las que se aplican solamente mediante la manifestación, inter­pretación o presunción de la voluntad de las partes, denominadas voluntarias o de orden privado.

Por otra parte, las disposiciones de los artículos 4 y 5 ibidem consagran el carácter de orden público internacional de los preceptos constitucionales y de las reglas de protección establecidas por el De­recho Político y el Derecho Administrativo. De este mismo rango son varias disposiciones relativas a materias civiles y mercantiles, tomo la que da al hijo el derecho a alimentos, las que se refieren a cuestio­nes sucesorales, las concernientes al Registro Civil, y las que respec­tan a ciertos actos de obligatoria inscripción en el Registro Mercantil. Igualmente, tienen este carácter las leyes de sanidad, las penales y las de policía y seguridad, así como las que tienen que ver con la compe­tencia de los tribunales, las formas del proceso, los recursos contra las decisiones judiciales y los modos de ejecución de las sentencias.

Las anteriores disposiciones son, a juicio de Herrera Mendoza, uno de los más importantes méritos del Código, dado que en ellas se hace una minuciosa y metódica clasificación de las instituciones de riguroso orden público que, por tanto, excluyen la eficacia extraterri­torial de leyes y sentencias extranjeras.

La orientación del Código Bustamante en materia de orden público internacional está directamente vinculada a la doctrina de Mancini, lo que le da un alcance muy amplio, conceptuándolo como una norma de aplicación apriorística y no como una excepción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).Entre las Líneas En este marco se produce la confusión entre orden público internacio­nal y leyes territoriales de ineludible aplicación a nacionales y ex­tranjeros.

Se ha considerado, por vía de crítica, que la norma del artículo 4 del Código, según la cual “los preceptos constitucionales son de orden público internacional”, es correcta solo en cuanto a ciertos principios de Derecho público o privado que sean fundamentales para el Estado en su organización y funcionamiento; de aquí que resulta incorrecta respecto de otros preceptos constitucionales que no tienen que ver con relaciones entre particulares que por su natura­leza son ajenas al orden público internacional.

LEY DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El eventual rechazo del Derecho extranjero, como consecuen­cia del empleo por el juez de la excepción del orden público interna­cional, es el resultado de la confrontación entre el Derecho extranje­ro competente y los principios fundamentales del Estado sentencia­dor: en presencia de una norma extranjera incompatible se descarta su aplicación en defensa de esos mismos principios.

Esta concepción fue asumida por el legislador venezolano en el artículo 8° de la Ley de Derecho Internacional Privado de 1998, me­diante esta fórmula:

Las disposiciones del Derecho extranjero que deban ser aplicadas, de conformidad con la Ley, solo serán excluidas cuando la aplica­ción produzca resultados manifiestamente incompatibles con los prin­cipios esenciales del orden público venezolano.

Se afirma el carácter excepcional de esta limitación al Derecho extranjero, sin establecer definición alguna ni hacer referencias a las materias que la conforman. La norma legal venezolana es concor­dante con la disposición del artículo 5° de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado que establece: “La ley declarada aplicable por una Conven­ción de Derecho Internacional Privado, podría no ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la considere manifiestamente contra­ria a los principios de su orden público”.

De acuerdo al artículo 8 de la Ley, las disposiciones del derecho extranjero que deban ser aplicables de conformidad con esta Ley, solo serán excluidas cuando su aplicación produzca resultados manifiestamente incompatibles con los principios esenciales del orden público venezolano”.

DIFERENCIA ENTRE ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL Y ORDEN PÚBLICO INTERNO.

En materia de derecho internacional privado la regla es la aplicación del derecho extranjero declarado aplicable por nuestro derecho internacional privado, dejarlo de lado por contravenir el orden público internacional es la excepción.

En la doctrina pueden encontrarse muchas definiciones de lo que es orden público internacional. Para nosotros es el conjunto de disposiciones legales o consuetudinarias inalienables de nuestro ordenamiento jurídico que hacen la existencia misma de nuestra comunidad.

LA LEY EXTRANJERA CONTRARIA DEBE SER DEJADA DE LADO.

El concepto es diametralmente opuesto en el orden interno: el orden público interno comprende todas las disposiciones coactivas que no pueden ser dejadas de lado por voluntad de las partes.

No es lo mismo que una norma deba ceder ante la voluntad de las partes que ante la aplicación de un derecho extranjero.

El orden público internacional es la manifestación de la voluntad del Estado cuando la ley extranjera es contraria un interés superior.

Hace a la naturaleza de las cosas que la ley extranjera difiera de la nacional.

REFERENCIAS: JOSE LUIS BONNEMAISON W. CURSO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. CARACAS-VENEZUELA 2013. EDITORIAL VADELL HERMANOS EDITORES.

Orden público internacional (o.p.i.) en el derecho en la Enciclopedia Jurídica Omeba

Véase:

• Entradas de la Enciclopedia Jurídica Omeba
• Enciclopedia Jurídica Omeba (incluido Orden público internacional (o.p.i.) en el derecho)

Recursos

Notas

1. Alain Supiot, Conferencia de Apertura del XXI Congreso de la Sociedad Internacional de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social: ¿Qué Justicia Social Internacional en el Siglo XXI? (Ciudad del Cabo, 15 de septiembre de 2015)
2. Miguel Francisco Canessa Montejo, Los Derechos Humanos Laborales en el Derecho Internacional, 223 (Oct. 2006) (Tesis doctoral en Estudios Avanzados en Derechos Humanos, Universidad Carlos III de Madrid)
3. Sara L. Navarro Pestana, El valor de las fuentes del Derecho del Trabajo de origen internacional provenientes de la Organización Internacional del Trabajo 19 (2004) (Tesis para optar al Título de Especialista en Derecho del Trabajo, Universidad Central de Venezuela)
4. Id. (citando a Oscar Ermida Uriarte).
5. Asdrúbal Aguiar, Código de Derecho Internacional 103-106 (Universidad Católica Andrés Bello) (2006).
6. Id.

Véase También

• Conflicto de Leyes
• Derecho Extranjero
• Derechos Adquiridos
• Estatutos
• Reglas de Conflicto

Bibliografía

Arellano García, Carlos, Derecho internacional privado, México, Porrúa, 1974; Batiffol, Henri y Lagarde, Paul, Droit International privé; 6ª edición, París, LGDJ, 1970; Mayer, Pierre, Droit international privé, París, Editions Montchrestien, 1977; Miaja de al Muela, Adolfo, Derecho internacional privado, Madrid, Atlas, 1976; Pereznieto Castro, Leonel, Derecho internacional privado, México, Harla, 1980; Trigueros, Eduardo, Estudios de derecho internacional privado, México, UNAM, 1980.
Asdrúbal Aguiar, Código de Derecho Internacional 103-106 (Universidad Católica Andrés Bello) (2006).
Cristina Mangarelli, Tendencias del Derecho del Trabajo, 15 No. 1Revista Gaceta Laboral de La Universidad del Zulia 87, 90 (2009)

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