Originalismo Jurídico

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Originalismo Jurídico

El originalismo moderno ha sido ampliamente asociado (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “associate” en derecho anglo-sajón, en inglés) con opiniones políticamente conservadoras y doctrinas constitucionales conexas, entre ellas el poder federal restringido, una mayor devolución de poder a los estados y concepciones más estrechas de los derechos fundamentales. No es casualidad que algunos de los más firmes defensores del originalismo también hayan sido considerados conservadores, como los jueces Antonin Scalia y Clarence Thomas, y el ex juez Robert Bork.

Pormenores

Por el contrario, los jueces William J. Brennan Jr., Thurgood Marshall y otros considerados liberales se han opuesto nominalmente al método.

Sin embargo, estas percepciones políticas no son ni necesarias ni totalmente exactas. Las fuentes históricas pueden sugerir intenciones o entendimientos originales de una doctrina constitucional particular que resultan ser progresistas en las circunstancias modernas.

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Los opositores a la autoridad presidencial para hacer la guerra, por ejemplo, suelen señalar la concepción original de la cláusula de guerra declarada para argumentar la necesidad de la autorización del Congreso para enviar a las fuerzas armadas de los Estados Unidos a las hostilidades. Por esta razón, los jueces y los académicos de todo el espectro político presentan en ocasiones argumentos originalistas. Los liberales o moderados que se han unido a los jueces Scalia y Thomas en este sentido incluyen a los jueces John Paul Stevens, Sandra Day O’Connor, Anthony Kennedy y David Souter.

Independientemente del punto de vista político, la lógica que subyace al originalismo está enraizada en la idea de un autogobierno democrático basado en la soberanía popular.

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Los originalistas generalmente sostienen que la Constitución deriva tanto su legitimidad como su supremacía sobre los estatutos y otras leyes ordinarias de su promulgación por “nosotros, el pueblo de los Estados Unidos”. A diferencia de las legislaturas, “Nosotros el pueblo” puede promulgar una ley superior actuando por supermayoría y con mayor deliberación, ya sea a través del proceso de ratificación del artículo VII original o a través de las enmiendas del artículo V.

Mientras que muchas escuelas de interpretación constitucional respaldan la soberanía popular, los originalistas sostienen que la teoría exige además que las opiniones de quienes establecieron por primera vez una determinada disposición constitucional como mínimo tengan un peso sustancial, y como máximo control (al menos cuando el texto no es claro). Si una generación posterior no está de acuerdo con una disposición constitucional tal como se estableció originalmente, su solución es a través del proceso de enmienda, no a través de interpretaciones destinadas a mantener la Constitución actualizada.

DIFERENTES ESCUELAS ORIGINALISTAS

Más allá de estos principios generales, el originalismo se ha dividido en diferentes escuelas en relación con diferentes aspectos del método.

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Los originalistas, en primer lugar, se han dividido sobre qué actores históricos consultar. Uno de ellos hace hincapié en el examen de la intención de los redactores que redactaron el texto inicial de la Constitución en la Convención Federal de Filadelfia, sobre la base de que debatieron y redactaron el texto. Este enfoque, sin embargo, plantea ciertos problemas. ¿Qué es lo que, por ejemplo, merece mayor peso: el rechazo por parte de la Convención de una propuesta de otorgar al Congreso la facultad de crear sociedades, que, como todas las decisiones de la Convención, era inicialmente secreta; o el entendimiento público de que tal facultad existía, como concluyó el Primer Congreso cuando constituyó el Primer Banco de los Estados Unidos?

Por lo tanto, tal vez la mayoría de los originalistas de principios del siglo XXI propugnan que se busque el entendimiento público del significado del texto, en lugar de la intención de los redactores, sobre la base de que la Constitución recibió fuerza jurídica mediante la ratificación y no mediante la redacción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

Una Conclusión

Por consiguiente, los defensores de la comprensión pública tienden a basarse en los registros de los Estados que ratifican las convenciones, o incluso en diccionarios contemporáneos y otras fuentes más generales.

Los originalistas también han discrepado sobre el peso relativo que debe darse a la intención o al entendimiento. El originalismo minucioso sostiene que las fuentes históricas deben controlar el significado constitucional incluso frente a un texto constitucional que puede parecer claro. Probablemente la posición dominante afirma que la historia debe ser dispositiva, pero sólo cuando una disposición constitucional no es clara. Las versiones más suaves sostienen que una intención o entendimiento original debería tener derecho a un gran peso, pero puede ser refutado por otros métodos interpretativos. Incluso un originalista comprometido como el juez Scalia reconoce que se negaría a seguir un entendimiento histórico si el resultado fuera moralmente repugnante.

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No obstante, también señala que es probable que tales casos sean extremadamente raros.

Los originalistas se reúnen sobre los supuestos beneficios del método. Por encima de todo, creen que el originalismo asegura la contención judicial.Entre las Líneas En su opinión, los jueces que interpretan la Constitución no tiene otra opción que seguir los materiales históricos discernibles, en lugar de sacar conclusiones basadas en preferencias personales, políticas o morales.

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Los originalistas también están de acuerdo en que una mayor limitación de los jueces (que en general creen que los materiales históricos proporcionan) aumentará el poder de los representantes elegidos, y la democracia en general.

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Los originalistas también suelen afirmar que también se producirá una mayor estabilidad política. Cada uno de esos beneficios se basa a su vez en la suposición común de los originalistas de que las fuentes históricas darán respuestas más precisas y claras que otros métodos de interpretación, como la confianza en el texto constitucional, la estructura, el propósito, la costumbre o las concepciones básicas de la justicia.

CRÍTICAS

El desafío teórico más básico al originalismo afirma que la Constitución no descansa simple o principalmente en la soberanía popular formal, sino que debe también -o a veces en cambio- reflejar los principios de justicia básica. El Tribunal adoptó este tipo de enfoque de búsqueda de la justicia en Trop v. Dulles, 356 U.S. 86 (1958), donde sostuvo que el lenguaje general de la Octava Enmienda requería que la prohibición de los castigos crueles e inusuales se interpretara a la luz de “las normas de decencia en evolución”, independientemente de lo que pudiera considerarse cruel e inusual a finales del siglo XVIII.

Los críticos en este sentido sostienen además que el originalismo no ofrece ninguna alternativa realista para abordar los resultados anticuados o injustos. Los originalistas suelen sostener que la única forma legítima de actualizar o reformar la Constitución es a través del proceso de enmienda.

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Los opositores replican que las enmiendas formales son notoriamente difíciles de conseguir, incluso cuando una fuerte mayoría del público respalda una propuesta, como fue el caso de la fallida enmienda sobre la igualdad de derechos en el decenio de 1970. Si el Tribunal hubiera sostenido que el entendimiento original de la cláusula de protección igualitaria de la Decimocuarta Enmienda no se extendía más allá de la raza y el género, no habría habido una forma realista de incorporar los derechos de la mujer a la Constitución según la teoría originalista.

El originalismo también ha sido objeto de importantes desafíos, incluso cuando se admiten sus premisas básicas. Los críticos de la historia discuten la suposición originalista de que el entendimiento original es fácilmente discernible. Algunos sostienen que las fuentes históricas rara vez dan un entendimiento claro y dominante, sino que ofrecen puntos de vista opuestos y, a veces, contradictorios. Una crítica conexa añade que, aunque una pregunta pueda dar una intención discernible a un historiador, los jueces y abogados no tienen el tiempo, la formación o los recursos para lograrlo. Otros escépticos sugieren que la intención colectiva de múltiples organismos, como las convenciones federales y estatales que las ratifican, es efectivamente imposible.

Por estas y otras razones, la juez Brennan calificó la suposición originalista de que un entendimiento original puede recuperarse fácilmente como “poco más que arrogancia disfrazada de humildad”, así como un pretexto para atribuir a las fuentes históricas resultados actuales que ya han sido determinados para promover otros objetivos.

LA HISTORIA DEL ORIGINALISMO

Aún no se ha escrito una historia definitiva del originalismo, y se impugnan los relatos que existen. Hay suficientes pruebas que sugieren que el enfoque se remonta a los primeros días de la Constitución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). La dependencia sostenida de las fuentes originalistas probablemente se produjo por primera vez cuando el Congreso examinó el Tratado Jay de 1796, especialmente en lo que respecta a un intento de la Cámara de Representantes de obtener documentos pertinentes del Presidente George Washington. Junto con los argumentos más tradicionales basados en el texto constitucional, la estructura y la costumbre, ambas partes de la cuestión invocaron la autoridad de los artífices de la Constitución, los ratificadores y el pueblo de la época. Entonces y ahora, las fuentes originalistas estándar aparecieron pronto, incluyendo los recuerdos de miembros individuales de la Convención Federal, registros de los debates de ratificación de los estados, y caracterizaciones sobre la Constitución hechas en The Federalist Papers.

El originalismo ha persistido como uno de los varios métodos interpretativos estándar desde entonces.Entre las Líneas En los dictámenes del Tribunal Supremo se examina la intención o el entendimiento de los autores por lo menos desde el caso Hylton c. los Estados Unidos, 3 U.S. 171 (1796). Es notorio que en el dictamen del Presidente del Tribunal Supremo, Roger Taney, en Dred Scott c. Sandford, 60 U.S. 393 (1857), se afirmó que los afroamericanos no podían ser ciudadanos para fines federales, habida cuenta de las actitudes racistas que prevalecían en la América de finales del siglo XVIII. Después de la Guerra Civil, los jueces Samuel Miller y Stephen Field abordaron directamente la cuestión de si los que ratificaron la Decimocuarta Enmienda trataban de federalizar la protección de los derechos fundamentales, en Slaughter House Cases, 83 U.S. 36 (1873). Más cerca de la actualidad, el juez Hugo Black, en Everson v. Board of Education, 330 U.S. 1 (1947), interpretó la cláusula de establecimiento como la creación de un “muro de separación” entre la iglesia y el estado, basándose en una carta de Thomas Jefferson.

Una teoría contenciosa El originalismo ha sido, sin embargo, tan contencioso como persistente. Los primeros jueces y legisladores se opusieron a ella con la misma frecuencia con la que se introdujo. Ya en el Primer Congreso, Elbridge Gerry (1744-1814) recriminó a James Madison (1751-1836) por confiar en la Convención Federal para determinar la autoridad del presidente para destituir funcionarios.

Puntualización

Sin embargo, el propio Madison mantuvo sus propias notas extensas de la Convención Federal en secreto y sin publicar durante su vida, privando efectivamente a la temprana República de una de sus mejores fuentes de cómo la Constitución podría haber sido entendida originalmente. Otras figuras prominentes que expresaron escepticismo sobre el originalismo en años más recientes han sido el Juez Felix Frankfurter en Adamson c. California, 332 U.S. 46 (1947) y el Presidente del Tribunal Supremo Earl Warren en Brown c. Junta de Educación, 347 U.S. 483 (1954).

El magistrado Robert H. Jackson ofreció un rechazo especialmente elocuente del originalismo con su concurrencia en Youngstown Sheet & Tube Co. c. Sawyer, 343 U.S. 579 (1952). Allí declaró: “Lo que nuestros antepasados imaginaron, o habrían imaginado si hubieran previsto las circunstancias modernas, debe ser adivinado a partir de materiales casi tan enigmáticos como los sueños que Joseph fue llamado a interpretar para el Faraón”. Continuó: “La especulación académica no da ningún resultado neto, sino que sólo proporciona citas más o menos aptas de fuentes respetadas a cada lado de una pregunta”. Con una nota de pie de página que cita a James Madison y Alexander Hamilton (c. 1755-1804) estableciendo opiniones contrarias del poder ejecutivo, el Juez concluyó que las fuentes históricas “se cancelan en gran medida entre sí”.

Funciones

Por muy controvertido que sea, el originalismo no fue un modo de interpretación dominante hasta cerca del final del siglo XX. En cambio, sirvió principalmente como un enfoque que, a lo sumo, complementó métodos menos polémicos como la dependencia del análisis textual, la estructura, el propósito y la costumbre. Un ejemplo clásico es el caso de M’Culloch c. Maryland, 17 U.S. 316 (1819). Allí el Presidente del Tribunal Supremo, John Marshall, hizo las afirmaciones originalistas de que los estadounidenses en 1787 entendieron que “el pueblo” daba a la Constitución su fuerza legal mediante el proceso de ratificación y que la palabra “necesaria” en el momento de la ratificación podía entenderse como útil.

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No obstante, Marshall basó principalmente el principio del caso en el establecimiento del poder del Congreso para crear un banco de texto, estructura, propósito y costumbre. La opinión de M’Culloch, de hecho, pasa por alto la decisión consciente de la Convención Federal de no conceder al Congreso el poder de establecer corporaciones como los bancos.

Prominencia renovada: El papel complementario del originalismo del siglo XX cambió en la década de 1980, cuando asumió una mayor prominencia y generó un mayor debate en consecuencia. La mayoría de los comentaristas datan esta evolución en un discurso pronunciado por el Fiscal General Edwin Meese (1931-) ante el Colegio de Abogados de los Estados Unidos en 1985.Entre las Líneas En el discurso de Meese se condenó el “activismo judicial”, con lo que se refería principalmente a las decisiones liberales del Tribunal Warren, y se pidió “el retorno a una jurisprudencia de intención original”. Las observaciones de Meese dejaron claro que el originalismo sería un componente clave en una campaña de la administración Reagan para asegurar un Tribunal Supremo y un poder judicial federal más conservador. Entre otras cosas, este desarrollo resultó en el nombramiento del Juez Scalia y la nominación sin éxito de Robert Bork. El movimiento originalista recibió un nuevo impulso con la publicación de The Tempting of America de Bork (1990), la fundación de la Sociedad Federalista y la labor del profesor de la Universidad de Harvard Raoul Berger (1901-2000). Desde entonces, académicos como Michael McConnell (1955-), Keith E. Whittington y Randy E. Barnett (1952-) han desarrollado aún más la teoría originalista.

La defensa políticamente conservadora del originalismo condujo inicialmente a la oposición liberal. El discurso del juez Brennan que caracterizó al originalismo como “arrogancia” fue un obvio contrapunto al discurso de Meese. Muchos otros juristas y académicos también registraron escepticismo. Ronald Dworkin se refirió al originalismo como una forma de evitar la consideración de principios de una cuestión en revisión, argumentando que tratar de discernir las intenciones de los fundadores era un pobre sustituto para considerar directamente las cuestiones sobre la justicia constitucional. Christopher Eisgruber, Lawrence Sagar, James Fleming, y Sotirios Barber están entre otros prominentes académicos con puntos de vista similares.Entre las Líneas En la propia Corte, el juez Stephen Breyer probablemente se basa en argumentos originalistas menos que cualquiera de sus colegas.

Otras interpretaciones Un desafío menos directo pero más subversivo al originalismo conservador provino de aquellos que aceptaron sus premisas pero desafiaron sus supuestos históricos. Un ataque inicial provino de H. Jefferson Powell, quien argumentó en el Harvard Law Review (1985) que la interpretación original de la intención original de la generación fundadora era no consultarla al interpretar la Constitución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).Entre las Líneas En otras palabras, la historia demostró que el originalismo se refutaba a sí mismo. Destacados historiadores constitucionales, entre ellos Jack Rakove (1947-), han modificado esta visión mostrando que entre los fundadores había quienes rechazaban el originalismo pero también otros que lo utilizaban.

Sin embargo, los críticos de la historia han tratado de transformar el originalismo de otras maneras. Muchos, entre ellos Rakove, han subrayado que el desorden y la multiplicidad de las fuentes históricas hacen que los intentos de generalizar sobre una intención o entendimiento dominante sean siempre difíciles y a menudo imposibles.

Otros revisionistas, a veces llamados originalistas amplios, sostienen que lo que se puede discernir de las comprensiones originales puede ser contrario a la intuición y sorprendentemente progresista.Entre las Líneas En cuanto a la Corte, la disidencia del juez Souter en el caso Printz c. los Estados Unidos, 521 U.S. 898 (1997), se basa casi exclusivamente en la historia de finales del siglo XVIII, especialmente en una lectura atenta de The Federalist Papers, para afirmar que los fundadores no tenían ningún concepto de un principio “antimanipulación” que impidiera al gobierno federal utilizar a los funcionarios estatales para aplicar la política federal y, en cambio, esperaban plenamente utilizar a los funcionarios estatales precisamente de esta manera. Otros juristas y estudiosos contemporáneos cuya confianza en la historia también conduce a menudo a resultados liberales son los jueces Stevens y Kennedy, así como Bruce Ackerman (1943-), William Michael Treanor (1957-), y Akhil Reed Amar (1958-). Más recientemente, Jack M. Balkin amplió las ideas de estos académicos para argumentar que la elección entre el originalismo y una constitución viva en evolución presenta una falsa dicotomía. Desde este punto de vista, la fidelidad al significado original de la Constitución no debe confundirse con las aplicaciones esperadas e inmediatas de los nuevos principios constitucionales, sino que debe derivarse de los principios generales derivados de las interpretaciones originales del texto de la Constitución aplicadas a las circunstancias modernas.

La popularidad actual de la historia en la interpretación constitucional ha llevado al profesor Barnett a declarar que todos los que se dedican a la ley constitucional son ahora originalistas. Esa evaluación exagera las cosas. Muchos otros enfoques perduran -especialmente la confianza en el texto, la estructura, la costumbre e incluso los llamamientos a la justicia- y a menudo dominan.

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No obstante, el originalismo en todas sus permutaciones se ha vuelto omnipresente. Por esta razón, nunca ha sido tan importante para los abogados, los jueces y el público en general como ahora que se examinen detenidamente las interpretaciones históricas que la Corte ofrece comúnmente para justificar sus fallos.

Debates

La teoría del originalismo tiene un poderoso atractivo para el público en general, ya que exige a los jueces que sigan estrictamente la ley en lugar de decidir los casos basándose en sus opiniones subjetivas. La mayoría de los comentarios académicos sobre la doctrina son muy críticos por considerar que, en realidad, la doctrina deja a los jueces una amplia discreción sobre cómo interpretar las disposiciones constitucionales.

Los conservadores políticos propagaron y popularizaron la doctrina a partir de la década de 1970 como reacción a las sentencias liberales del Tribunal Supremo de las décadas de 1950 y 1960. Las encuestas de opinión pública encuentran un apoyo mayoritario a la metodología, pero un sondeo realizado en 2022 entre profesores de Derecho reveló que una gran mayoría de los de las mejores facultades rechazan la doctrina por oponerse a interpretar la Constitución a la luz de los tiempos y las identidades políticas actuales. Sólo el 17 por ciento de los encuestados “acepta” o incluso “se inclina a favor” del originalismo, mientras que más del 75 por ciento lo “rechaza” o “se inclina en contra”.

Apoyo al originalismo

Uno de los defensores más importantes del originalismo fue Robert Bork, que propugnó la doctrina cuando el Senado celebró audiencias sobre su fallida nominación al Tribunal Supremo en 1987. En su testimonio, Bork rechazó por motivos originalistas cualquier derecho a la intimidad en virtud de la Constitución.

Bork, que antes había sido procurador general de EE.UU. bajo la presidencia de Ronald Reagan, sentó las bases del originalismo en un artículo de una revista jurídica publicado en 1971 con el título “Principios neutrales y algunos problemas de la Primera Enmienda”. Bork no adoptó el término “originalismo” en el artículo, pero argumentó que la Primera Enmienda sólo pretendía proteger el discurso político, no las obras literarias o artísticas.

“El papel constitucional del Tribunal Supremo parece estar justificado”, escribió Bork, “sólo si el Tribunal aplica principios que se derivan, definen y aplican de forma neutral”.

El Senado rechazó la nominación de Bork al Tribunal Supremo por un amplio margen a pesar de que un destacado defensor del originalismo, Antonin Scalia, había sido confirmado por unanimidad para el Tribunal Supremo dos años antes, en 1986.

En sus casi treinta años en el Tribunal, Scalia logró incrustar el originalismo como método dominante de interpretación constitucional. El originalismo ganó una posición más fuerte en el Tribunal después de que el presidente Donald J. Trump nombrara a tres autoproclamados defensores del originalismo para el Tribunal en sus cuatro años en la Casa Blanca: Neil Gorsuch, Brett Kavanaugh y Amy Coney Barrett.

Los tres designados por Trump proporcionaron votos críticos para dos decisiones de estilo originalista emitidas en el mandato de 2021 que anularon el precedente del derecho al aborto Roe contra Wade (1973) y que establecieron un presunto derecho de la Segunda Enmienda a portar armas de fuego fuera del hogar.

Tres profesores de derecho originalistas -Steven Calabresi y Akhil Amar, de Yale, y Vikram David Amar, de la Universidad de Illinois- presentaron un informe amicus en el mandato de 2022 del Tribunal en el que felicitaban al Tribunal por adoptar métodos originalistas en esos casos.

“En recientes sentencias históricas”, escribieron los profesores de derecho en el escrito, “este Tribunal se ha vuelto a comprometer adecuadamente con el originalismo, prometiendo interpretar la Constitución tal y como los estadounidenses entendieron públicamente el documento cuando lo adoptaron, con especial atención a las acciones gubernamentales inmediatamente anteriores e inmediatamente posteriores al texto promulgado.”

Críticas al originalismo

A pesar de la fuerza cada vez mayor del originalismo en el Tribunal, algunos prominentes profesores de derecho de ámbito nacional han publicado críticas en forma de libro, fuertemente argumentadas, de la metodología originalista. Se ha calificado al originalismo, en este sentido, de “peor que nada” y de “falacia peligrosa” (en una obra publicada en Yale University Press, 2022). Así, se insiste en que el originalismo no es una teoría interpretativa en absoluto”, sino “sólo la retórica que utilizan los jueces conservadores para que parezca que no están imponiendo sus propios valores, cuando están haciendo exactamente eso.

Otros han considerado el “originalismo como fe” (Cambridge University Press, 2018), como “una creencia firme en algo para lo que no hay pruebas”.

Se señala, en este sentido, que Scalia comercializó el originalismo en giras nacionales de conferencias, en las que criticó la doctrina de la “Constitución viva” y, en su lugar, describió repetidamente la Constitución como “muerta, muerta, muerta”. En esas apariciones públicas, Scalia llegó a burlarse de los defensores del constitucionalismo vivo. “Habría que ser idiota para pensar que la Constitución está viva”, le gustaba añadir a Scalia.

Si se lleva a cabo una historia exhaustiva de los debates sobre el originalismo, se muestra cómo la doctrina rara vez es utilizada por el Tribunal Supremo, pero es empleada por académicos, expertos y jueces para mantener la fe errónea de que el Tribunal decide conforme a la ley en lugar de conforme a los valores personales de los jueces.

Debate en curso

Uno de los principales defensores del originalismo, el profesor de la Facultad de Derecho de Georgetown Lawrence Solum, ha argumentado que el originalismo ha sido el método “predominante” de interpretación constitucional a lo largo de la historia de Estados Unidos. Varios autores rebaten enérgicamente la descripción que Solum hace de la historia del Tribunal Supremo.

De hecho, el Tribunal ha adoptado la filosofía del “constitucionalismo vivo” en un gran número de decisiones significativas en materia de derecho constitucional. Como ejemplo, el juez Anthony M. Kennedy cerró la decisión del Tribunal en el caso Lawrence contra Texas (2003) estableciendo el derecho constitucional de los adultos que consienten en la actividad sexual entre personas del mismo sexo con este reconocimiento de que la Constitución debe interpretarse de acuerdo con las circunstancias contemporáneas: “Las generaciones que redactaron y ratificaron la Carta de Derechos y la Decimocuarta Enmienda no presumían de conocer el alcance de la libertad en todas sus dimensiones, por lo que confiaron a las generaciones futuras una carta que protege el derecho de todas las personas a disfrutar de la libertad a medida que aprendemos su significado. Cuando una nueva percepción revela una discordancia entre las protecciones centrales de la Constitución y una restricción legal recibida, debe abordarse una reivindicación de la libertad”.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

La doctrina más actualizada subrayan esta dificultad de la metodología originalista: la histórica decisión del Tribunal sobre la desegregación escolar en el caso Brown contra el Consejo de Educación (1954) es casi imposible de defender por motivos originalistas. El Congreso que aprobó la Decimocuarta Enmienda con su Cláusula de Igual Protección también instituyó la segregación racial en las escuelas públicas del Distrito de Columbia. Así, es muy difícil decir que el sentido original de la Decimocuarta Enmienda era eliminar las escuelas racialmente segregadas.

CSe describe esta cuestión como “el problema del aborrecimiento”. La metodología originalista, si se aplicara estrictamente, explica, dejaría desprotegidos los derechos individuales en muchos contextos. La segregación, así como la discriminación racial en general, es constitucionalmente permisible según el originalismo. La protección de las minorías raciales no ofrece protección a nadie más que a las minorías raciales; y la Primera Enmienda permite al gobierno prohibir la blasfemia y el libelo sedicioso.

En la literatura se cita directamente el pasaje del Tribunal Brown que rechaza la metodología originalista al considerar la constitucionalidad de la segregación racial. “Al abordar este problema”, escribió el presidente del Tribunal Supremo Warren en la opinión, “no podemos retroceder el reloj hasta 1868, cuando se adoptó la Enmienda, ni siquiera hasta 1896, cuando se redactó Plessy contra Ferguson. Debemos considerar la educación pública a la luz de su pleno desarrollo y de su lugar actual en la vida estadounidense en toda la Nación.”

Y también cita la descripción que el profesor de derecho Stephen Griffin hace de Brown como “deliberada y unánimemente no basada en ninguna versión de la intención o el significado original…”.

De forma un tanto paradójica, la literatura proporciona munición para la crítica de los originalistas al Tribunal Warren enumerando diez de las decisiones más importantes del Tribunal, como las sentencias sobre la oración en las escuelas, Miranda, Gideon contra Wainwright (derecho a un abogado para los acusados indigentes), Roe contra Wade y la decisión de Loving contra Virginia de anular las leyes que prohibían el matrimonio interracial. Todas esas decisiones habrían escandalizado a quienes redactaron y ratificaron las Enmiendas de la Reconstrucción”. Muchas de ellas contenían poca o ninguna discusión de las pruebas originalistas. En la misma línea, se enumera la norma de “una persona, un voto” en los casos de reasignación como otro ejemplo flagrante de análisis no originalista.

Los jueces Scalia y Thomas han adoptado como intención original una interpretación “daltónica” de la Decimocuarta Enmienda al votar en contra de cada programa de acción afirmativa que han revisado. Se admite que es “plausible” que los jueces lean el texto de la enmienda en el sentido de que prohíbe todas las preferencias raciales, incluso las diseñadas para fomentar la igualdad y la diversidad raciales. Pero Segall es igualmente plausible leer el texto para justificar el uso por parte del gobierno de remedios limitados basados en la raza. El texto de la Cláusula de Igual Protección no resuelve la cuestión de las preferencias basadas en la raza.

Dos casos a principios del mandato de 2022 presentaron argumentos opuestos sobre el uso de remedios basados en la raza en virtud de la Cláusula de Igual Protección. En el primero de los casos, Merrill contra Milligan (argumentado el 4 de octubre), el juez más reciente del Tribunal, Ketanji Brown Jackson, argumentó desde el estrado que la Decimocuarta Enmienda permite los remedios basados en la raza, como los planes de redistribución de distritos ordenados por los tribunales para exigir el trazado de distritos de mayoría negra. “Los propios Forjadores adoptaron la Cláusula de Igual Protección de una forma consciente de la raza”, dijo Jackson al rebatir al abogado del estado de Alabama que se oponía a la orden del tribunal inferior de crear dos distritos congresuales de mayoría negra.

Tres semanas más tarde, el 31 de octubre, el Tribunal consideró las impugnaciones de las políticas de admisión de acción afirmativa en dos importantes universidades estadounidenses, la Universidad de Carolina del Norte y la Universidad de Harvard. Los demandantes que impugnaban las políticas, Estudiantes por una Admisión Justa, argumentaban que ambas universidades violaban la ley federal de derechos civiles al dar preferencia a los solicitantes negros e hispanos sobre los asiático-americanos. Los jueces conservadores, incluidos Thomas, Alito, Gorsuch y el presidente del Tribunal Supremo, Roberts, criticaron el precedente anterior que permitía a las universidades tener en cuenta la raza de un solicitante a la hora de evaluar su cualificación para la admisión.

Sin embargo, al final de los argumentos, los observadores del Tribunal describieron a los jueces como aparentemente dispuestos a anular la decisión anterior y prohibir las políticas de acción afirmativa en los colegios y universidades estadounidenses.

Parece que la oposición de los jueces conservadores a la discriminación positiva no es sostenible según el originalismo. En cambio, desde una perspectiva originalista, la acción afirmativa es claramente constitucional. No hay base para concluir que quienes redactaron la Constitución, o quienes redactaron y ratificaron la Decimocuarta Enmienda, quisieron alguna vez crear un requisito de daltonismo.

La literatura también identifica otras contradicciones lógicas del originalismo. Como ejemplo, para la gran mayoría de las cuestiones constitucionales que se plantean no existe un significado original claro. Con tanta gente implicada en la redacción y ratificación de cualquier disposición, no puede haberlo.

Se ha intentado aclarar los puntos de desacuerdo entre los originalistas y los constitucionalistas vivos. Define el originalismo en términos de utilizarse para referirse a los miembros de la familia de teorías constitucionales que afirman tanto la Tesis de la Fijación (el significado del texto constitucional está fijado en el momento en que se redacta cada disposición), como el Principio de Restricción (la práctica constitucional debe, como mínimo, ser coherente con el significado original.

La literatura también identifica lo que denomina “el problema de la modernidad”, por ejemplo, la interpretación de los Forjadores de que un registro limitado por la Cuarta Enmienda debe ser un registro físico. En sucesivos casos de escuchas telefónicas de sospechosos por parte de las fuerzas del orden, el Tribunal Supremo sostuvo inicialmente en Olmstead contra Estados Unidos (1928) que las escuchas no constituían un registro. Cuarenta años después, el Tribunal en Katz contra Estados Unidos (1967) abandonó la metodología originalista invocada en Olmstead para sostener que las escuchas telefónicas equivalen de hecho a un registro que viola la expectativa razonable de intimidad de un sospechoso en virtud de la Cuarta Enmienda.

Tres décadas después de Katz, el Tribunal volvió a sostener que la Cuarta Enmienda se aplica a los registros con tecnología moderna incluso sin que se produzca un allanamiento físico. La sentencia de 5-4 en el caso Kyllo contra Estados Unidos (2001) sostuvo que el uso de dispositivos de imagen térmica para controlar la radiación térmica en el interior o los alrededores de la vivienda de una persona es inconstitucional sin una orden de registro, incluso si se realiza desde un punto de vista público. Los jueces Scalia, Thomas y Gorsuch rechazan la prueba de la “expectativa razonable de privacidad”, adhiriéndose al requisito de una intrusión física.

Este es el problema de la modernidad, fijarse únicamente en el significado original al interpretar una disposición constitucional no deja forma de abordar los problemas modernos que no podían haber sido previstos por los redactores de la Constitución.

Datos verificados por: Cox

Recursos

Véase También

Interpretación Constitucional; Teoría Constitucional; Reagan, Ronald; Tribunal de Rehnquist; Tribunal de Roberts
Constitución en el exilio
El gobierno por el poder judicial
Activismo judicial
Enmienda constitucional inconstitucional

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