Positivismo Jurídico Revisionista

Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs] Bentham (1748 – 1832) orientó su pensamiento a esta concepción thetic del derecho y desarrolló la teoría más comprensiva, sistemática y sofisticada del derecho en la tradición positivista.

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Sin embargo, su ilimitada energía intelectual no podía contenerse dentro de ningún paradigma (modelo, patrón o marco conceptual, o teoría que sirve de modelo a seguir para resolver alguna situación determinada) y su inquieto impulso para reformar el pensamiento y la práctica legal lo llevó a revisiones radicales de ideas recibidas, incluso cuando las aprobó explícitamente. La teoría legal en general, y la tradición positivista en ella, fue transformada por su trabajo implacable-o más bien, habría sido, si hubiera publicado el grueso de esta obra y hubiera sido el establecimiento legal inglés más receptivo a sus ideas de reforma. Más bien, fue la cuenta peatonal de John Austin de la ley y la visión estrecha del método jurisprudencial que definió la carrera del positivismo a lo largo del siglo XIX y hasta bien entrado el vigésimo. El trabajo de Bentham (mucho de él que ha salido a la luz solamente en décadas recientes) representa un camino positivista no tomado o considerado solamente recientemente.

Bentham era un incansable y penetrante crítico de la práctica del derecho inglés, argumentando que sus dispositivos, pretextos y modos de pensamiento lo obligaron a tambalearse imprevisiblemente entre la rigidez absurda y la flexibilidad sin restricciones. Esto, él cargó, hizo radicalmente inadecuado a las tareas fundamentales del derecho, que son asegurar expectativas y coordinar las interacciones complejas características de la vida social moderna.

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Además, señaló una profunda incoherencia en la teoría del Common Law; porque si tomamos seriamente el derecho común (expresión que hace referencia en los países anglosajones normalmente al sistema de “common law”) en términos de su auto-comprensión teórica, solo podemos concluir que “como un sistema de reglas generales, el derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) es una cosa meramente imaginaria” (Bentham). La teoría del Common-Law está comprometida a la opinión de que, aunque los jueces están facultados para resolver casos particulares, cualquier formulación de reglas que justifiquen sus decisiones, incluso las de los propios jueces que decidan, están siempre abiertas al desafío y a la reformulación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). El Common Law, sus partidarios mantenidos, no existe en el caso o en opiniones judiciales, sino más bien en reglas que emergen de la práctica judicial compartida y disciplinada. Esta tesis, Bentham cargada, es incoherente.

No negó que es posible que los abogados construyan reglas a partir de los casos, que sean factibles pero aún fiables, por “inducción” o “abstracción”. De hecho, pensó que estas proposiciones generales podrían “parecer la expresión justa de la práctica judicial en casos similares”. Por otra parte, permitió, las decisiones judiciales pueden, “en virtud de las interpretaciones más extensas que el pueblo está dispuesta a poner sobre ellos, tienen algunos qué del efecto de las leyes generales”.

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Sin embargo, insistió en que tales reglas son meramente “entidades inferenciales”:

“De un conjunto de datos como estos [a saber, un conjunto de decisiones judiciales] una ley debe ser extraída por cada hombre que puede imaginar que es capaz: por cada hombre, tal vez una ley diferente; y estos, entonces, son los monades que se reúnen, constituyen las reglas… de derecho común (expresión que hace referencia en los países anglosajones normalmente al sistema de “common law”) o consuetudinario.”

Hobbes se quejó de que el derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) es meramente una cuestión de conjetura y disputa (“filosofía); Bentham también acusa que estas reglas construidas no son más que conjeturas privadas, “la idea que usted ha formado del acto en cuestión, la idea que yo he formado de ella, la idea que Titus ha formado de ella,” que, si convergen, lo hacen solamente por accidente.

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Sin embargo, lo que exigimos de la ley es “estándar común [s] que todos los hombres reconocen, y todos los hombres están listos para recurrir a”. Conjeturas privadas, no importa cuán inteligente, o con qué precisión capturan la importación de una línea de casos, no puede servir como ley. Derecho, asumió (y pensó que los juristas de Common-Law asumidos), es necesariamente una cuestión de estándares públicos comunes y puede desempeñar solamente tareas características del derecho si resuelve la prueba de la publicidad. Las reglas del Common-Law fallaron como ley, no porque no cupieron el modelo del comando, sino porque sus reglas generales y autorizadas alegadas fallaron sistemáticamente la prueba fundamental de la ley de la publicidad.

Después de Hobbes, Bentham pensó que el modelo del comando era el mejor adaptado a la demanda de la publicidad, y él ofreció una definición de la ley adaptada a este modelo.

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Sin embargo, tan pronto como abrazó este modelo, comenzó a sentir sus limitaciones. Nunca abandonó oficialmente el modelo, pero sus revisiones (iniciadas en una obra jurisprudencial fundacional titulada, de los límites de la rama penal de la jurisprudencia) la extendían más allá del reconocimiento. Primero, en el lugar de simples órdenes, Bentham desarrolló una teoría del “imperation,” probablemente la tentativa más temprana en una lógica deontica, que le permitió incorporar en el modelo una gama de diversos tipos de normas legales más allá de mandatos y de prohibiciones.Entre las Líneas En segundo lugar, reconoció que, si bien las sanciones coercitivas desempeñan un papel importante en la ley, la relación entre las sanciones coercitivas y las leyes particulares, incluso las leyes penales, es muy compleja. Las leyes primarias tratan a los sujetos de la ley que requieren ciertas acciones u omisiones, mientras que las leyes secundarias mandan a los funcionarios a castigar las violaciones de la ley primaria bajo ciertas condiciones (y otras capas pueden estar en su lugar).
Además, las sanciones penales no son, a su juicio, componentes necesarios de cada norma jurídica y a veces no se indican ni se necesitan sanciones.Entre las Líneas En tercer lugar, incluso las normas legales obligatorias, que se ajustan más cómodamente al modelo de una orden, no imponen necesariamente demandas imperativas a los sujetos de la ley como la tradición del comando había insistido. Los comandos soberanos marcan públicamente reglas como formas legalmente auténticas y correspondientes de comportamiento en cuanto a hacer, pero las razones para comportarse de acuerdo con ellos no mienten en el “imperations” ellos mismos. Los comandos soberanos no desplazan el ejercicio ordinario de su juicio por los sujetos de la ley con respecto a la actuación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). La ley requiere la presentación de la conducta, Bentham insistió, pero no la presentación del juicio. El gobierno por la ley, en su opinión, funciona no por la “influencia de la voluntad en la voluntad,” sino algo por la influencia del “la comprensión en la comprensión”.
Bentham rechazó además la asunción de la asimetría o de la desigualdad necesaria en el corazón del modelo del comando (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). Así, a diferencia de Austin después de él, Bentham reconoció los principios constitucionales, incluso aquellos que imponen límites al ejercicio del poder soberano, como partes integrales de la ley. Él trató estas “leyes en principem” como compromisos públicos del soberano modelado en pactos a los cuales el soberano no es sostenido por sanciones penales formales, sino por sanciones informales, pero no menos importantes, “Morales” de la opinión pública. El hecho de que sean autoimpuestas, o impliquen compromisos con las partes que no son superiores del soberano, no impediría que Bentham tomara esta línea. Esto contrasta con la doctrina típica de la tradición de mando. Pufendorf, por ejemplo, sostuvo que, si bien los convenios podían generar obligaciones, no podían ceder obligaciones de derecho, precisamente porque los convenios presuponían intercambios entre iguales (véase también Hobbes). Bentham incluso estaba dispuesto a ir tan lejos como para decir que la opinión pública “se puede considerar como un sistema de la ley”.

El análisis revisional de Bentham de la ley procedió en dos niveles simultáneamente. Una se centró en la forma lógica de las leyes, los componentes elementales de (un sistema de) la ley; el otro se centró en las tareas sociales/políticas fundamentales del derecho. El primero procedió de la hipótesis de que el modo más básico de funcionamiento de la ley es el de dirigir las acciones de los agentes racionales individuales; Este último asumió que la tarea fundamental de la ley es la ordenación o estructuración de la vida social y política, promoviendo así la “seguridad” de cada miembro. Visto desde la perspectiva analítica anterior, la Directiva y los aspectos coercitivos (“penales”) de la ley parecen primarios, pero vistos desde esta última perspectiva es el aspecto constitutivo del derecho, definiendo y poniendo en orden coherente las relaciones sociales y políticas, que son sobresalientes. Bentham llamó a esto la dimensión “distributiva” de la ley, distinguida por dos partes complementarias: droit Distributing Privè (ley civil) y Droit Distributing politique (derecho constitucional). La ley no solo estructura las relaciones entre los ciudadanos, posibilitando la coordinación de la interacción social, sino que también estructura el poder político, permitiéndole hacer su gobierno con una reivindicación de legitimidad, y definiendo a las instituciones para mantener públicamente el poder de gobierno responsable (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). Así, desde un punto de vista lógico, los aspectos “penales” pueden parecer aspectos primarios y distributivos solo secundarios, Siervas del penal; sin embargo, visto más plenamente, es el aspecto distributivo que proporciona el enfoque y el aspecto Penal (especialmente el de sanción coercitiva) que asegura y facilita el trabajo primario de la ley. “con relación al código civil”, escribió Bentham, “el asunto del Código Penal no es más que un medio”. Estaba especialmente interesado en analizar y mapear la dimensión constitutiva de la ley, porque, a su juicio, el papel epistemo de la ley, por ejemplo, dar a conocer públicamente lo que es propiedad de uno o qué relaciones uno lleva a otros, es por lo menos tan importante como su papel directivo.

Bentham estiró el modelo del comando aún más lejos mientras que él exploró el carácter sistemático necesario de la ley. Las leyes deben ser concebidas como mandamientos, pero “[una] ley… es un mandamiento”, escribió, solo “cuando es completa”. El concepto que buscó articular a lo largo de su carrera-el punto focal de la “jurisprudencia universal”-fue el concepto de la ley entendida como “la suma total de… las leyes individuales tomadas juntas” (Bentham 2010:16). La primera y más fundamental cuestión de esta investigación jurisprudencial, por lo tanto, es: ¿Qué es una ley — una completa, entera, “ley completa pero única”. Lo que él buscó era “el lógico, el ideal, el entero intelectual, no el físico: la ley no el estatuto” (Bentham 1996:301). La ley en este “sentido integral” es a los estatutos como todo el músculo diseccionado por un anatomista es el filete cortado por un carnicero. Invariable, las reglas promulgadas son fragmentarias, porciones de un número de leyes completas (Bentham 1838 – 1843, Vol. III: 217) (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). Así, el concepto básico de Bentham de la ley no es un empírico, sino más bien un racional y, en un sentido de la palabra, concepto ideal. Esta no es la idea de la ley ideal, de la ley buena o justa, sino de la ley correctamente comprendida y articulada, y, a juicio de Bentham, la ley entendida correctamente incluye no solo las condiciones de validez (marcas de autenticidad) sino también las condiciones de integridad.

En el núcleo del modelo de Bentham de una ley completa es la idea de una directiva para la acción que incluye en ella todo lo necesario para una orientación adecuada, incluyendo todas las calificaciones, limitaciones, elaboraciones que se aplican a la misma, y todos los institucionales y condiciones procesales de su aplicación y aplicación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Por supuesto, nada de este material expositivo, elaborador y calificativo está ligado únicamente a una sola ley (completa); de hecho, una gran cantidad de ella será compartida por un número grande de leyes. Las leyes son como pirámides representadas como de pie sobre una base. Una ley es completa, entonces, cuando todos sus elementos necesarios están vinculados y esto se hace explícito por “yuxtaposición” o “referencia” (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). Así, las leyes están sistemáticamente interconectadas, no solo en sus relaciones lógicas, sino en su sustancia compartida. Esto implica que la idea de una ley completa presupone la idea de un cuerpo completo de la ley:

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

“la idea de una ley, que significa una sola ley, pero entera, está de una manera inseparablemente conectada con la de un cuerpo completo de leyes; de modo que lo que es una ley y lo que son los contenidos de un cuerpo completo de las leyes son cuestiones de las cuales tampoco se puede responder sin la otra. Un cuerpo de leyes es una vasta y complicada pieza de mecanismo de la que ninguna parte puede ser completamente explicada sin el resto”.

Para explicar el concepto de ley, debemos explicar la noción de una ley (completa), pero eso no es posible sin reconocer, y poniendo en el centro de nuestra explicación, las relaciones sustantivas sistemáticas que inevitablemente existen entre las leyes. Esta penetración, que estructuró todos los escritos extensos de Bentham en jurisprudencia universal, sigue de su convicción que la ley por su naturaleza dirige e informa acciones de agentes racionales y puede hacer tan solamente si es público y accesible. La publicidad no solo exige marcas claras de la autenticidad (véase qué es, su concepto; y también su definición como “authentication” en el contexto anglosajón, en inglés) de las leyes, sino también que todas las directivas están claramente articuladas, y que todo el material que califica como una directiva simple es accesible. Eso pone cualquier directiva legal en una compleja red de relaciones de fondo con mucho si no todas las demás leyes que llevan estas mismas marcas de autenticidad.

Es evidente a partir de esta discusión que Bentham tenía una visión amplia, ecuménica de la empresa jurisprudencial. Su tarea era construir un lenguaje de análisis y un marco de principios con los que reflexionar sistemáticamente sobre la ley, guiado a través de principios próximos de publicidad y seguridad de expectativas y, en última instancia, guiado por el principio de utilidad (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). A pesar de que consideraba importante distinguir entre la jurisprudencia expositiva y la censura, no consideraba que éstas fueran actividades exclusivas, sino más bien como esfuerzos de pareja en una empresa común. No fue, como insistió Hart, comprometido con un análisis de conceptos jurídicos completamente descriptivos y moralmente neutros. Su teoría positivista era robusta, pero, como la de Hobbes, se basaba en un argumento normativo robusto, matizado y complejo (Postema 1986, Cap. 9).

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Además, no trazó fronteras (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “boundaries” en derecho anglosajón, en inglés) en torno a su investigación sobre la naturaleza del derecho y las instituciones jurídicas; ningún escrúpulo metodológico le impidió plantear preguntas que debían elevarse o utilizar recursos de cualquier forma de investigación humana necesaria para contestarlas.Entre las Líneas En este sentido, como en muchos otros, John Austin (1790 – 1859) difería de su padre intelectual.

Autor: Henry Davis

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