Protección de Menores en Derecho Internacional

Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre la protección de menores en Derecho Internacional. Puede interesar, en general, el contenido acerca de la Economía de la Protección Social, y en países como Brasil.

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Protección de Menores en Derecho Internacional

El reparto de funciones entre los órganos administrativos y los tribunales se basa en criterios propios de cada ordenamiento jurídico. Los órganos judiciales -que en la mayoría de los países forman parte de una jurisdicción especializada- tienen siempre la función de revisar los actos administrativos y adoptar las medidas más intrusivas en la autonomía familiar, como el cese de la responsabilidad parental. Los órganos administrativos, a veces en cooperación con los interlocutores sociales, recopilan información, identifican a los niños necesitados, proporcionan asesoramiento y asistencia a las familias, aplican las órdenes judiciales de cuidado y ejercen funciones de supervisión. En muchos casos, la aplicación de las medidas se confía a familias de acogida u otros agentes privados. Una excepción al sistema dual es el caso de Dinamarca, donde las medidas son adoptadas por comisiones locales mixtas, que incluyen a representantes de las autoridades locales y del poder judicial, y pueden ser revisadas por comisiones independientes; los tribunales sólo intervienen en el ejercicio de la responsabilidad parental.

En Europa se aplican principios generales uniformes para determinar las medidas y órdenes de protección que pueden adoptarse, gracias en gran parte al papel armonizador desempeñado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (véase 3. más adelante). Las medidas de protección deben cumplir los principios de proporcionalidad y necesidad (o menor restricción). Por lo tanto, el apoyo social y financiero, el asesoramiento y el trabajo en colaboración con la familia deben preferirse a las medidas coercitivas. Cuando sean necesarias medidas coercitivas, debe darse preferencia a las que puedan aplicarse en el propio hogar del niño. Si es necesario separar a un niño de su familia, debe considerarse cuidadosamente la posibilidad de revertir la separación. En este caso, las medidas adoptadas no deben ser contrarias al objetivo de una futura reunificación familiar. La colocación en un entorno familiar será preferible a la colocación en una institución. Cuando se adopten medidas coercitivas, deberán respetarse las garantías de un juicio justo, en particular el derecho de los padres a un juicio justo. Del mismo modo, el niño debe ser oído de acuerdo con su edad y madurez. La mayoría de estos principios se reflejan en las Directrices de las Naciones Unidas sobre las modalidades alternativas de cuidado de los niños (2009). Sin embargo, a pesar de todas estas normas sustantivas y procesales comunes, los sistemas europeos de protección de la infancia son muy heterogéneos en cuanto a los tipos de medidas que pueden adoptarse y a su forma jurídica: el tipo de medidas depende en gran medida de las prioridades de política social y de los recursos financieros de cada Estado; su forma jurídica está vinculada a las culturas jurídicas nacionales.

La atribución de funciones protectoras a personas distintas de los padres (ya sean miembros de la familia extensa, padres de acogida o instituciones públicas o privadas) se instrumenta jurídicamente de formas muy diferentes. Hay sistemas jurídicos (como Alemania, España o Italia) que recurren a las mismas instituciones que se utilizan normalmente para sustituir o complementar la patria potestad conferida a los padres en los casos en que ésta se vuelve total o parcialmente ineficaz, es decir, la tutela, la curatela o instituciones similares (tutela de menores). En estos casos, si la tutela o curatela es asumida por una institución pública, su establecimiento y ejercicio suelen estar sujetos a normas específicas debido a la condición del tutor o curador como autoridad pública. Otros ordenamientos jurídicos utilizan la técnica de la delegación de la patria potestad en terceros, con o sin el consentimiento de los padres, aunque también permiten la retirada obligatoria de la patria potestad y el nombramiento de un tutor si la gravedad de las circunstancias así lo requiere (Francia). Las funciones de protección también pueden conferirse a organismos públicos mediante una orden judicial que confiera la responsabilidad parental (Inglaterra). Según la legislación inglesa, la emisión de una orden de cuidado por parte de un juez a favor de la autoridad local confiere la responsabilidad parental a la autoridad, pero no suspende ni extingue la responsabilidad de los padres, que no pueden ejercer su responsabilidad de forma incompatible con las decisiones que la autoridad tiene derecho a tomar. Dada la diversidad de técnicas jurídicas utilizadas en Europa, subsumir el ejercicio de las funciones de protección y cuidado de los niños en la categoría de la responsabilidad parental en la legislación de la UE parece un buen enfoque, aunque no resuelve todas las dificultades que plantea la necesidad de coordinar las responsabilidades (compartidas o residuales) de los padres y las de los cuidadores.

3. Protección transfronteriza de la infancia
La necesidad de garantizar la máxima eficacia en situaciones transfronterizas ha llevado a la adopción de diversos instrumentos de derecho internacional privado y procesal (derecho internacional del menor).

Destacan el Convenio de La Haya de 1996 (Conferencia de La Haya sobre Derecho Privado InternacionalL) y el Reglamento Bruselas II bis (Reg. 2201/2003). Ambos se ocupan de la determinación de la competencia y del reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de responsabilidad parental en sentido amplio. El término “resolución” abarca todos los decretos, órdenes o decisiones judiciales y administrativos relativos a medidas de protección de menores, con excepción de las medidas preparatorias de la adopción (artículo 4(b) del Convenio de La Haya de 1996; artículo 1(3)(b) del Reglamento Bruselas IIbis). El Convenio de 1996 revisa el Convenio de La Haya de 1961 relativo a las competencias de las autoridades y a la ley aplicable en materia de protección de menores, que había tenido un éxito limitado. Además de las cuestiones mencionadas, el Convenio de 1996 regula también la ley aplicable, basándose en el principio de que las autoridades competentes para adoptar medidas de protección aplican su propia ley (apartado 1 del artículo 15). Por su parte, el Reglamento Bruselas II bis sustituye al Reglamento Bruselas II (Reglamento 1347/2000), que tenía el mismo objetivo pero un ámbito de aplicación más limitado, ya que sólo cubría las cuestiones de responsabilidad parental en el contexto de los procedimientos matrimoniales. La ampliación del Reglamento Bruselas II bis es especialmente relevante en relación con la protección de la infancia, un ámbito que no estaba cubierto por el Reglamento anterior. Muchas de las disposiciones del Reglamento Bruselas II bis se inspiran en las del Convenio de La Haya de 1996, ya que este último se redactó al mismo tiempo que el Convenio de 1998, que posteriormente se convirtió en el Reglamento Bruselas II. Ambos instrumentos contienen disposiciones que facilitan su coordinación mutua (artículo 52 del Convenio de La Haya de 1996 y artículo 61 del Reglamento Bruselas II). Por regla general, los tribunales del Estado de residencia habitual del menor son competentes para adoptar medidas de protección (apartado 1 del artículo 8 del Reglamento Bruselas II bis). El Reglamento Bruselas II bis se aplica si el país de residencia habitual del menor es un país de la UE, mientras que el Convenio de La Haya de 1996 se aplica si la residencia habitual se encuentra en un tercer país que sea parte de dicho Convenio.

4. Tendencias de convergencia en el derecho europeo
En derecho sustantivo, todavía no se han dado pasos para desarrollar textos o principios uniformes que traten específicamente de la protección de los menores. La Comisión de Derecho de Familia Europeo (CEFL) ha dado un nuevo impulso a la investigación en derecho comparado en el marco de los trabajos preparatorios para la redacción de los Principios de Derecho de Familia Europeo relativos a las Responsabilidades Parentales (PEFLPR), publicados en 2007. Dado que las responsabilidades de protección del menor están incluidas en el concepto de responsabilidad parental, los Principios pueden ser relevantes en lo que respecta a: (i) el ejercicio de las responsabilidades de protección de la infancia confiadas a los parientes del niño, a los padres de acogida o a instituciones públicas o privadas; (ii) el contenido de los poderes y deberes conferidos a estas personas; (iii) el ejercicio y el restablecimiento de las responsabilidades parentales por los padres u otras personas; (iv) algunas normas procesales básicas para la adopción de medidas de protección.

El factor más importante para armonizar y establecer normas comunes en los sistemas europeos de protección de la infancia ha sido la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Reconociendo que la protección de la infancia es una cuestión muy delicada y que existen grandes dificultades para aportar pruebas, el Tribunal acepta en general que las autoridades internas están mejor situadas para evaluar las circunstancias de cada caso y determinar el curso de acción más adecuado. También reconoce que la definición del umbral que justifica la intervención de las autoridades públicas puede contener elementos de vaguedad, ya que no es posible formular una ley que cubra todas las eventualidades (TEDH nº 10465/83 – Olsson (nº 1)). El Tribunal también ha subrayado el carácter excepcional de las medidas que separan a los niños de sus familias, que deben estar justificadas por el interés superior del niño. En ausencia de razones excepcionales, las medidas para colocar a un niño bajo tutela pública deben ser temporales y aplicarse de forma que sean coherentes con el objetivo último de la reunificación familiar (TEDH nº 10465/83 – Olsson (nº 1)). Esto significa que las medidas deben ser proporcionadas a la necesidad específica que motivó la intervención. El requisito de proporcionalidad es especialmente evidente en los casos en que los niños no son víctimas de abusos o malos tratos, sino que sufren las consecuencias de la deficiencia mental de sus padres (TEDH nº 46544/99 – Kutzner; nº 39948/06 – Saviny) o de privaciones materiales, como la falta de una vivienda adecuada (TEDH nº 23848/04 – Wallová y Walla; nº 23499/06 – Havelka y otros).

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Las restricciones al derecho de visita están sujetas a un escrutinio más estricto que las restricciones a la custodia, ya que pueden dar lugar al alejamiento definitivo del niño de su familia si son permanentes y el niño se integra con éxito en una familia de acogida (TEDH nº 61/1990/252/323 – Andersson; 31127/96 – E.P.; 74969/01 – Görgülü). Del mismo modo, antes de adoptar cualquier medida que implique la separación de las familias, los servicios sociales deben demostrar que han evaluado cuidadosamente el impacto de la medida y que han valorado las posibles alternativas (CEDH nº 25702/94 – K. y T.; nº 11057/02 – Haase). La jurisprudencia de Estrasburgo también ha hecho gran hincapié en el reconocimiento de las garantías procesales. Ha sostenido que los padres sujetos a medidas de protección deben participar en el proceso de toma de decisiones en un grado suficiente que les permita defender sus intereses (TEDH nº 9749/82 – W.). Esto incluye el acceso a la documentación pertinente (informes sociales, exámenes médicos o psiquiátricos, declaraciones de testigos) (TEDH nº 16424/90 – McMichael) y el derecho a la asistencia jurídica durante el procedimiento (TEDH nº 56547/00 – P.C. y S.). En los procedimientos de protección de menores, el niño tiene derecho a recibir toda la información pertinente, a ser consultado y a expresar su opinión si la legislación nacional considera que tiene suficiente capacidad de comprensión (Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 1996). La opinión de un niño de 11 años al cuidado de una familia adoptiva puede ser relevante para evitar la aplicación de medidas para devolverlo a su hogar original si se anula la adopción (TEDH nº 22430/93 – Bronda).

Revisor de hechos: Mix y Cambó

Traducción al Inglés

En el ámbito de los derechos humanos, la traducción de protección de menores es protection of juveniles.

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