Reforma del Sistema Europeo Común de Asilo

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El reconocimiento y protección del derecho de los menores a solicitar protección internacional en el espacio europeo

El Consejo de Europa y la protección de los menores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) no acompañados o separados, especialmente de los menores refugiados (véase sobre su protección y también la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, adoptada en Ginebra, Suiza, el 28 de julio de 1951 y la información acerca de los niños refugiados sin acompañamiento de un adulto)

Resulta innegable la ingente labor del Consejo de Europa en la promoción y protección de los Derechos humanos en todo el espacio europeo. Aun así, lo cierto es que tampoco en su seno ha sido adoptado un instrumento jurídicamente vinculante que reconozca y proteja expresamente los derechos y la especial vulnerabilidad de los niños extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) separados o no acompañados. Por ello, la norma de referencia para examinar esta protección no puede otra que el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 (CEDH). Esta ausencia de un instrumento jurídicamente vinculante que se refiera a los menores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) separados ha sido explicada por la existencia de un marco jurídico suficiente: «the existence of satisfactory norms in International Law both at the United Nations (Convention on the Rights of the Child) and at the Council of Europe (Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms). In other words there is no major loophole at nternational level». López Ulla, J.M. y Vallete, M. F., «The Council of Europe and the migration of unaccompanied children. Jurisprudence of the European Court of Human Rights and recommendations of the Committee of Ministers and the Parliamentary Assembly» en, Senovilla Hernández, D, Lagrange, Ph. (eds.), The legal status of unaccompanied children within international, European and national frameworks. Protective standards vs. Restrictive implementation, Pucafreu Project: Promoting unaccompanied Children’s Access to Fundamental Rights in the European Union, 2011, p. 36.

Junto a este instrumento jurídico esencial, cabe citar se han adoptado numerosas resoluciones y recomendaciones, tanto del Comité de Ministros como de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, que son de aplicación, de forma directa o indirecta, a los menores de edad que se encuentran en esta situación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Si bien se trata de instrumentos no vinculantes, estos textos insisten en que la necesaria protección se aborde desde la perspectiva de los derechos del niño. Así, cabe destacar, entre otras, la Resolución 1810 de 2011, de la Asamblea Parlamentaria sobre «menores no acompañados en Europa: cuestiones sobre la llegada, la permanencia y el retorno» (Adoptada el 15 de abril de 2011, de la misma fecha, la Recomendación 1969 (2011), establece un grupo de trabajo sobre menores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) propuesto en la primera Recomendación).

Su texto, basado en un informe del Comité sobre Migración, Refugiados y Población recomienda a la Unión Europea la elaboración de un plan sobre el trato a los menores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) no acompañados (Informe de la Relatora Mailis Unaccompanied children in Europe: issues of arrival, stay and return. Report of the Committee on Migration, Refugees and Population Rapporteur: Ms Mailis. Doc. 12539).

Pero, sobre todo, y con el objeto de que los Estados aborden esta cuestión desde la perspectiva de la protección de los niños y no desde el control de la migración, establece principios comunes que deben regir el trato de los Estados a los menores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) no acompañados, todos ellos basados en principios que rigen los derechos de los niños y las niñas: interés superior, no discriminación, derecho del niño a ser escuchado y especial protección.

En todo caso, puede afirmarse que la garantía de los derechos de los menores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) no acompañados se ha llevado a cabo, fundamentalmente, y de forma progresiva, mediante la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH). Si bien no es posible ignorar los evidentes obstáculos y limitaciones que el acceso a esta instancia tiene para menores de edad extranjeros, por supuesto sin conocimiento sobre los procedimientos de los que pueden valerse y, a menudo, sin ayuda ni recursos. Estas dificultades han determinado que la jurisprudencia en esta materia haya sido calificada de esporádica y, por supuesto, los casos muestran solo la «punta del iceberg» de la situación de los menores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) separados, sobre todo la de los menores con derecho a solicitar asilo o protección subsidiaria.

Aun así, y, como se ha señalado, «la vulnerabilidad de los menores ha sido reconocida en no pocas ocasiones por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (…), advirtiendo que, de entre ellos, los inmigrantes irregulares no acompañados están particularmente expuestos a todo tipo de violencias. Esta mayor fragilidad, subraya el Tribunal, exige que las autoridades estatales extremen las medidas de protección, articulando aquellas que sean capaces de disuadir de manera efectiva cualquier atentando contra la integridad de los mismos» (López Ulla, J. M.: «Detención de los menores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) no acompañados en Europa: la necesidad de garantizar efectivamente los derechos ya reconocidos», REMHU, Revista Interdisciplinar da Mobilidad Humana, núm. 42, 2014, p. 4).Entre las Líneas En efecto, lo cierto es que el TEDH se ha pronunciado en varias ocasiones sobre los casos en los que el trato a un menor no acompañado y su posible expulsión supone una vulneración del contenido del CEDH, en particular del derecho al respeto de la vida privada y familiar y la prohibición de imponer tratos inhumanos o degradantes (artículos 8 y 3 del Convenio). Estaría fuera del alcance de este trabajo citarlas todas, pero debe hacerse mención a algunas especialmente representativas que han marcado un punto de inflexión en la protección que los Estados deben dar a los menores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) no acompañados.

En primer lugar, una de las sentencias más reseñadas, por ser de las primeras que aborda la situación de una menor extranjera, es el asunto Nsona c. Los Países Bajos, de 28 de noviembre de 1996, motivado por una Demanda de dos ciudadanas de Zaire, madre e hija, una de ellas menor, tras la expulsión de esta última y las condiciones en las que se llevó a cabo (STEDH de 28 de noviembre de 1996. Asunto Francine Nsona and Bata Nsona c. Los Países Bajos).Entre las Líneas En este caso, el Tribunal declaró que no existió violación del CEDH por parte del Estado demandado, ya que, a pesar de haber repatriado a la niña, de solo nueve años, en unas condiciones tremendamente duras (en un viaje de siete días), el TEDH estimó que no se trató de un «trato degradante» conforme a lo dispuesto en el artículo 3 del CEDH. Incomprensiblemente, el Tribunal señaló que, aunque el modo en el que las autoridades neerlandesas ejecutaron su decisión de repatriar a una niña de 9 años, dejando la responsabilidad de su bienestar a los servicios sociales del otro Estado e incluso a la compañía aérea, puede ser objeto de crítica, dadas las circunstancias del caso, el Estado «cannot be held responsible for treating Francine in such a way as to warrant (véase una definición en el diccionario y más detalles, en esta plataforma, sobre este término) a finding that she has been the victim of “inhuman or degrading treatment” or for exposing her to the danger thereof.» Íbid., párrafo 103.

Tampoco estimó que se produjera una violación del artículo 8 del CEDH, que establece el derecho de toda persona al respeto de su vida privada y familiar y la prohibición de injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho si no se trata de una medida necesaria prevista por la ley.

Aunque, una opinión separada estima lo contrario.Entre las Líneas En efecto, en su Opinión separada el Juez De Meyer, afortunadamente afirmó que la repatriación de una niña sola de nueve años para entregarla a las autoridades de otro país, sin supervisar a quien, constituye, sin duda un trato degradante tal y como está contemplado en el Convenio Europeo, así como una injerencia en la vida privada y familiar.

En segundo lugar, resulta esencial reseñar la importantísima Sentencia sobre el asunto Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga c (examine más sobre estas cuestiones en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Bélgica, de 12 de octubre de 2006, más conocida como asunto Tabitha (STEDH, de 12 de octubre de 2006. Asunto Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga c (examine más sobre estas cuestiones en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Bélgica), ya que la misma constituye un referente inexcusable a tener en cuenta en la protección de los niños extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) separados o no acompañados por parte del TEDH.Entre las Líneas En ella se pone de manifiesto, claramente, que el trato dado por las autoridades belgas a una menor de cinco años no acompañada, que fue internada en un centro para extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) adultos y posteriormente expulsada al Congo sin compañía alguna de un adulto, supuso una violación del artículo 3 , calificada como trato inhumano; así como una violación del artículo 8 del CEDH al vulnerar el debido respeto a su vida familiar. Las citadas violaciones fueron apreciadas por el TEDH, tanto en la persona de la niña, como de la madre, que se encontraba en Canadá, por el grave sufrimiento que se les provocó a ambas. Sobre esta relevante Sentencia véase: Senovilla Hernández, D., «Comentario sobre la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo de 12 de octubre de 2006: caso Mubilanzila Mayeka y Kanini Mitunga contra Bélgica», Revista de derecho migratorio y extranjería, núm. 13, 2006, pp. 187-198.

Así, el TEDH señaló, de forma tajante, que el trato dado a la niña, la ausencia de previsiones legales específicas para menores extranjeros, las condiciones en las que fue internada y la forma en la que fue repatriada, comportaron un trato inhumano. Ello porque las medidas de protección adoptadas durante el internamiento y la repatriación, distaron mucho de ser las adecuadas para una niña de cinco años y no se tuvo en cuenta la especial vulnerabilidad que caracteriza a un menor extranjero no acompañado. El Tribunal puso de manifiesto que la niña de solo cinco años fue recluida en las mismas condiciones que los adultos. Detenida en un centro designado para acoger a aquellos y, a pesar de no estar acompañada de ningún familiar, no se le asignó una persona para cuidarla. No se adoptaron medidas para asegurar su asistencia y esta situación duró más de dos meses. (STEDH. Asunto Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga c (examine más sobre estas cuestiones en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Bélgica, de 12 de octubre de 2006, párrafo 2).

En otras palabras, a juicio del TEDH la detención de la niña por parte de las autoridades en las condiciones en las que lo hicieron, así como la privación a la madre de toda posibilidad de contacto con ella, salvo un número de teléfono, demostraron una falta de humanidad tal que alcanza la consideración de trato inhumano». (STEDH. Asunto Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga c (examine más sobre estas cuestiones en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Bélgica, de 12 de octubre de 2006, párrafo 5)

Asimismo, la repatriación de la menor también supuso una violación del artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos debido a las condiciones en las que se realizó, la ansiedad que le causaron y, una vez más, la falta absoluta de humanidad hacia alguien de su edad y en su condición de menor no acompañado, que hicieron que el Tribunal calificara esta repatriación como constitutiva de trato inhumano.

Además de lo anterior, el Tribunal también estimó que se produjo una violación del artículo 8 del CEDH, porque, lejos de promover la reunificación familiar, el Estado demandado la impidió mediante la retención de la niña. El TEDH dejó muy claro que, al tratarse en última instancia de un menor extranjero no acompañado, el Estado tenía la obligación de facilitar la reunificación familiar, según la consolidada jurisprudencia del propio tribunal sobre esta cuestión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Así, citó las siguientes Sentencias: Johansen c. Noruega, de 7 de agosto de 1996, Eriksson c. Sweden, de 22 de junio de 1989; Ignaccolo-Zenide c. Rumanía, y Nuutinen c. Finlandia, de 27 de junio de 2000.

En definitiva, se trata de una Sentencia esencial en la garantía de los Derechos de los niños separados o no acompañados. Aunque la doctrina se ha planteado, si el Tribunal habría sido tan tajante de tratarse de un adolescente y no de una niña de cinco años.

Finalmente, y por lo que respecta, de forma concreta, a los menores no acompañados o separados refugiados, solicitantes de asilo o de protección subsidiaria, varias sentencias se han pronunciado sobre la (falta de) conformidad del trato de los Estados a los mismos con las obligaciones asumidas en virtud del CEDH.Entre las Líneas En especial, el TEDH se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la solicitud de asilo de menores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) y sobre su internamiento. Pueden citarse, asimismo, la STEDH sobre el asunto Popov c. Francia, de 19 de enero de 2012, en la que se señala que el internamiento de niños extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) con sus padres en un centro es contrario al respeto de la vida en familia. Y la STEDH de 19 de enero de 2010. Asunto Muskhadzhiyeva y otros c (examine más sobre estas cuestiones en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Bélgica, en la que el TEDH condenó a este Estado por las condiciones en las que estaban los menores en centros de internamiento para extranjeros.

A este respecto, resulta especialmente relevante, la Sentencia sobre el asunto Rahimi c. Grecia, de 5 de abril de 2011, en el que el TEDH condenó a Grecia por el trato dado a un niño afgano de 15 años, no solo por las condiciones lamentables de su internamiento en un centro para adultos carente de las condiciones mínimas de humanidad y salubridad, que supusieron una vulneración de su dignidad, sino por haberle dejado libre absolutamente desamparado y sin protección. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Tal y como se ha señalado, se trata de la primera vez que el Tribunal apreció que las autoridades de un Estado, al «liberar» a un menor no acompañado de un centro de detención, están ocasionando un abandono que supone la violación del artículo 3 del Convenio Europeo.Entre las Líneas En suma «[t]he recent condemnation of Greece in the Rahimi case shows that the European Court is determined to tackle State parties’ abusive practices concerning migrant children’s detention, taking into account their vulnerability, particularly when they are unaccompanied».

La evolución en la protección judicial de los niños extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) no acompañados por parte del TEDH, en suma, aunque sea lenta y ocasional, permite ser relativamente optimista respecto a la garantía de sus derechos y a su debida protección. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).Entre las Líneas En cualquier caso, se trata de una protección, a posteriori que, en los mejores casos, trata de corregir y prevenir que los Estados cometan las mismas violaciones en el futuro, lo que, como sabemos, no siempre sucede.

Las luces y las sombras del marco jurídico de la Unión Europea

Por lo que respecta a la protección otorgada por la Unión Europea a los menores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) separados o no acompañados, puede afirmarse, sin ambages, que los mismos no han sido objeto de la debida atención, al menos en lo que al marco normativo se refiere, por ello, son escasas las normas de la Unión sobre esta cuestión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

Observación

Además de ello, la labor normativa de la UE respecto a los menores no acompañados de terceros Estados que ingresan al territorio de la Unión se ha centrado en las políticas de seguridad y de prevención de la migración irregular y no de la protección de los derechos, hecho este de especial gravedad en el caso de los menores refugiados (véase sobre su protección y también la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, adoptada en Ginebra, Suiza, el 28 de julio de 1951 y la información acerca de los niños refugiados sin acompañamiento de un adulto) separados o no acompañados.

En primer lugar, hay que destacar que el instrumento general de reconocimiento y promoción de los derechos humanos en la UE, la Carta de Derechos fundamentales (LCEur 2000, 3480) integrada en el Tratado de Lisboa de 2007 (RCL 2009, 2289), garantiza el derecho de asilo (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “right of asylum” en derecho internacional, en inglés) y contiene una disposición específica de protección de los derechos de los niños, el artículo 25 , conforme a cuyos principios los Estados de la UE deberán acomodar todo el trato a los menores, con independencia de que los mismos sean ciudadanos de la UE.

Quizá el primer instrumento que puede encontrarse específicamente dedicado a la situación de los menores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) no acompañados es la Resolución del Consejo 97/C 221/03, de 26 de junio 1997, relativa a los menores no acompañados nacionales de países terceros, y lo cierto es que su contenido dista mucho de ser alentador para los derechos de los menores extranjeros. Esta Resolución contempla la posibilidad de negar en la frontera el acceso a su territorio a menores no acompañados cuando éstos no estén en posesión de los documentos
exigidos.

Aunque, al menos, en el caso de menores no acompañados solicitantes de asilo, prevé la aplicación de la resolución sobre las garantías mínimas de los procedimientos de asilo, entre las cuales se incluye el insoslayable principio no devolución de los solicitantes de asilo, que impide cualquier medida de expulsión o alejamiento del territorio del país en que se encuentren. La Resolución establece, asimismo, la necesidad de tratar de determinar cuanto antes la identidad del menor tras su llegada, así como la circunstancia de que no va acompañado, y, finalmente, prevé que, cuando un menor no esté autorizado a prolongar su estancia en un Estado miembro, este solo podrá devolver el menor a su país de origen o a un tercer país dispuesto a admitirlo si se comprueba que será recibido y pasará a estar a cargo bien de sus padres o de otros adultos que se ocupen de él, bien de instancias gubernamentales de su país de origen o de terceros países a fin de encontrar una solución duradera adecuada, o bien de organismos internacionales como el ACNUR y el UNICEF, por lo que el retorno podría efectuarse sin la exigencia de que se haya encontrado a la familia del niño.

Pero, lamentablemente, como se ha señalado arriba, el marco normativo de la UE, frente a los menores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) no acompañados o separados se ha encuadrado frecuentemente en el seno de las políticas de control de flujos migratorios y, en suma, en el ámbito de las políticas migratorias y no tanto en el de la protección de los derechos del niño y la garantía de su interés superior.Entre las Líneas En suma, puede afirmarse que, para la UE, el menor es todavía antes extranjero y luego menor . Por ello, le son de aplicación las normas sobre extranjería, pudiendo destacarse la polémica Directiva de Retorno 2008/115/CE (de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular), que incluye previsiones específicas sobre los menores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) no acompañados y establece «garantía jurídicas» para facilitar su retorno. Así, permite el artículo 10 que el menor pueda ser expulsado del territorio de un Estado miembro, bastando con que sus autoridades se cercioren de que será entregado «a unos servicios de acogida adecuados en el Estado de retorno»50.

En definitiva, más allá de las normas, las actuaciones y medidas conjuntas de los socios de la Unión Europea puede decirse que se dirigen más a la prevención de la inmigración ilegal de menores de edad, que a la protección de los derechos de estos últimos. Si bien pudo constatarse, no obstante, un ligero cambio en el enfoque, aunque insuficiente, con la elaboración del Plan de acción sobre los menores no acompañados (2010-2014, Doc. COM(2010)213 final), recomendado por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa y que pretendía «ofrecer respuestas concretas a los desafíos que supone la llegada de un elevado número de menores no acompañados al territorio de la UE, respetando al mismo tiempo los derechos del menor y el principio del interés superior del menor», en su página 16.

Su objetivo era alcanzar un enfoque común para abordar los desafíos que plantea la llegada a la UE de numerosos menores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) separados o no acompañados, sobre la base de principios que rigen los derechos del niño, en especial en el interés superior del menor con la referencia de la CDN. Así, recomienda la adopción, en el seno de la UE de un marco normativo «más exigentes de protección de los menores no acompañados, llevando a buen término las negociaciones sobre la reforma del acervo en materia de asilo y adoptando una legislación de carácter más global sobre la trata de seres humanos y la explotación sexual de los niños» (Plan de acción sobre los menores no acompañados (2010-2014, Doc. COM(2010)213 final) página 10), instando a los Estados a buscar soluciones duraderas, siempre basadas en la «evaluación individual del interés superior del menor». Para ello, proponía tres soluciones: en primer lugar el retorno, en segundo lugar la protección internacional y, en tercer lugar, el reasentamiento en un Estado de la UE.Entre las Líneas En suma, aunque este plan ya aborda de forma integral, y desde una perspectiva de los Derechos, la situación de los menores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) no acompañados, su prioridad es el retorno de los mismos a sus países de origen, bien a sus familias o a servicios de asistencia . Y cabe preguntarse, a este respecto, si el retorno es la mejor opción para el menor o para el Estado al que ha llegado.

Cabe mencionar también, en la misma línea, la Resolución del Parlamento Europeo, de 12 de Septiembre de 2013, sobre la situación de los menores no acompañados en la UE, en la que esta Institución recuerda con especial énfasis que, por encima de otras consideraciones, el menor extranjero no acompañado es un niño que está en situación de riesgo potencial y que la protección del menor debe ser el principio rector de la actuación de los Estados miembros de la UE. Solicitó a la Comisión que diseñe unas líneas de actuación estratégicas para los Estados partes dirigidas, de forma concreta, a cada etapa del proceso: desde la llegada del menor al territorio de la UE hasta que se pueda encontrar una solución estable y duradera. (Situación de los menores no acompañados en la UE. Resolución del Parlamento Europeo, de 12 de septiembre de 2013, sobre la situación de los menores no acompañados en la UE (2012/2263(INI)). Como se ha puesto de manifiesto, esta Resolución «reconoce la dispersión normativa en relación con la protección de este colectivo, subrayando la necesidad de aprobar una normativa de mínimos y coherente» López Ulla, J.M.: «La necesidad de un protocolo común en Europa sobre la detención de menores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) no acompañados» Revista de Derecho Comunitario Europeo, Año nº 17, Nº 46, 2013, p. 1065.)

Finalmente, en 2014, el Parlamento Europeo adoptó una Resolución conmemorando el vigésimo quinto aniversario de la CDN en la que llamó la atención sobre el hecho de que muchos menores no acompañados desaparecen una vez han llegado al territorio de la UE y son especialmente propensos a situaciones de trata y abuso. Pidió, asimismo, a los Estados miembros que tomen medidas para acabar con la detención de niños migrantes en toda la UE (Resolución del Parlamento Europeo, de 27 de noviembre de 2014, sobre el vigesimoquinto aniversario de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño).

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Por último, no puede olvidarse que a los menores no acompañados les son de aplicación las normas generales de la UE en materia de coordinación sobre procedimientos de Asilo.Entre las Líneas En este sentido, cabe destacar el Reglamento 604
de 26 de junio de 2013 por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de protección internacional presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer país o un apátrida (ver definición, la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas, adoptada en Nueva York el 28 de septiembre de 1954, la Convención para reducir los casos de apatridia, adoptada en Nueva York el 30 de agosto de 1961, y el apátrida de hecho, que se distingue del apátrida de derecho) (DOUE núm. 180, de 29 de junio de 2013, deroga el Reglamento (CE) nº 343/2003 del Consejo por el que se establecen los criterios y mecanismos de determinación del Estado miembro responsable del examen de una solicitud de asilo presentada en uno de los Estados miembros por un nacional de un tercer país), así como las Directivas 2013/33/UE sobre las condiciones de acogida57, y 2013/32/UE sobre procedimientos de asilo, que abordan la situación de estos menores.

Además de lo anterior, cabe señalar que la también Directiva sobre requisitos para el reconocimiento, de 13 de diciembre de 2011 contiene disposiciones específicas para los menores no acompañados que han obtenido la condición de refugiado o de protección subsidiaria, tales como la obligatoriedad de representación del menor y su evaluación (Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas (ver definición, la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas, adoptada en Nueva York el 28 de septiembre de 1954, la Convención para reducir los casos de apatridia, adoptada en Nueva York el 30 de agosto de 1961, y los apátridas de hecho, que se distinguen de los apátrida (ver definición, la Convención sobre el Estatuto de los Apátridas, adoptada en Nueva York el 28 de septiembre de 1954, la Convención para reducir los casos de apatridia, adoptada en Nueva York el 30 de agosto de 1961, y el apátrida de hecho, que se distingue del apátrida de derecho)s de derecho) como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida. DOUE núm. 337, de 20 de diciembre de 2011).

Estos instrumentos contienen disposiciones sobre la acogida y trato debido a los menores separados o no acompañados solicitantes de protección internacional, en los que deberá atenderse al interés superior del niño. Así, se incluyen directrices para evitar la separación en caso de que los miembros de la familia presenten solicitudes separadas, sobre la asignación de un representante a los menores solicitantes de asilo, sobre las condiciones de alojamiento, o sobre los procedimientos de determinación de la edad, entre otras.Si, Pero: Pero hay varios aspectos que llaman poderosamente la atención en estos instrumentos, por ocasionar una clara desprotección del menor y que deben ser resaltados.

Llama la atención, en primer lugar, que aunque está previsto que se asigne un representante al menor extranjero no acompañado solicitante de asilo, esta asignación no está prevista desde el momento en que el menor no acompañado es detectado por las autoridades. Pero, además de lo anterior, la Directiva sobre procedimientos comunes para la concesión o la retirada de la protección internacional ordena (no solo permite) a los Estados a no nombrar un representante en el caso de que «los menores no acompañados vayan a alcanzar, con toda probabilidad, la edad de 18 años antes de que se adopte una decisión en primera instancia», vulnerando explícitamente la obligación de tener en cuenta el interés superior del menor y la protección especial debida a todo menor de edad, por no hablar de la incertidumbre acerca del plazo (véase más detalles en esta plataforma general) en el que la decisión deba adoptarse.

En segundo lugar, la Directiva 2013/32 sobre procedimientos comunes para la concesión o retirada de protección internacional prevé, en su Artículo 25.6, que, para ciertos casos (si el menor procede de un país de «origen seguro», si ha presentado otra solicitud o si supone un «grave peligro para la seguridad nacional o el orden público»), se contemplan restricciones a la tramitación de solicitudes por menores no acompañados en la frontera, en zonas de tránsito o mediante procedimiento acelerado, autorizándose en tales casos a los Estados a no conceder un derecho automático de permanencia a los menores no acompañados durante el examen de una resolución negativa. Siempre, al menos, que se cumplan ciertas condiciones, como la interpretación y la asistencia jurídica necesarias y al menos una semana de permanencia para poder solicitar a un tribunal el derecho a permanecer en el territorio mientras se resuelve el recurso. Ibíd. Art. 46.7 .

Lamentablemente, y en tercer lugar, resulta significativo que las normas aplicables del Derecho de la Unión Europea
no prohíben de forma absoluta la detención de los menores no acompañados solicitantes de asilo. Así pues, esta detención es posible, por mucho que solo se permita en circunstancias excepcionales y nunca en centros penitenciarios (artículo 24).

Otros Elementos

Además, se permite alojar a los solicitantes de edades comprendidas entre los 16 y los 18 años, aún menores, en centros de acogida para solicitantes de asilo adultos, aunque con la premisa de que solo se adoptará esta media si es en su interés.

En cuarto lugar y en cuanto a la controvertida cuestión de la determinación de la Edad, el artículo 25.5 de la Directiva sobre procedimientos de asilo permite a los Estados miembros utilizar reconocimientos médicos para determinar la edad de menores no acompañados cuando se proceda al examen de su solicitud de asilo y tengan dudas sobre su edad y se prevén ciertas garantías.

Puntualización

Sin embargo, no se orienta en cuanto a los tipos de reconocimientos médicos apropiados o adecuados y es sabido que son posibles una amplia variedad de técnicas, algunas cuestionadas o de dudosa fiabilidad. Véase el documento: Visión global sobre los procedimientos de determinación de la edad en Europa . Ofcina de Publicaciones de la Unión Europea, 2014. Disponible en easo.europa.eu/sites/default/files/public/BZ0213783ESN_web.pdf. Véase también: Smith, T, Brownlees, L.: Las prácticas de evaluación edad de la: Una revisión de la literatura y bibliografía comentada . UNICEF, Nueva York, 2011. Para el caso de España puede verse, entre otros: Palma Del Teso, A. y GonzálezGarcía A.: «La determinación de la edad de los menores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) no acompañados tras la reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo», Revista jurídica de Catalunya, Vol. 114, Nº 3, 2015, pp. 611-637; Informe sobre la determinación de la edad en menores migrantes no acompañados. Fundación Raíces y Fundación del Consejo General de la Abogacía Española. Madrid, 2014.

Finalmente y, ya se ha señalado arriba, quizá lo más flagrante es que no existe una prohibición absoluta de expulsión de los menores separados o no acompañados si no obtienen la concesión de protección internacional, por mucho que esta «decisión de retorno» deba tener debidamente en cuenta los intereses superiores del niño.

Otros Elementos

Además, los menores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) separados o no acompañados pueden ser retornados aunque sus padres o tutores no puedan ser encontrados, pudiendo ser entregados a servicios de acogida adecuados.

Autor: Cambó

López Ulla, J. M.: «Detención de los menores extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) no acompañados en Europa: la necesidad de garantizar efectivamente los derechos ya reconocidos», REMHU, Revista Interdisciplinar da Mobilidade Humana, núm. 42, 2014, p. 5
Lageot, C.; Senovilla Hernández, D., «Unaccompanied Minors within the European Union legislative Framework» en, Senovilla Hernández, D.; Lagrange, Ph. (eds.), The legal status of unaccompanied children… cit., p. 23.
López Ulla, J.M. y Vallete, M. F., «The Council of Europe and the migration of unaccompanied children…»
en, Senovilla Hernández, D.; Lagrange, Ph. (eds.), The legal status of unaccompanied children… cit ., p. 36.

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