Características de la Libertad de Expresión

Este elemento es una expansión del contenido de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs]

Visualización Jerárquica de Libertad de expresión

Derecho > Derechos y libertades > Derechos políticos
Educación y Comunicación > Comunicación > Política de comunicación > Control de la comunicación > Censura
Educación y Comunicación > Información y tratamiento de la información > Política de información > Derecho de la información > Derecho de réplica

A continuación se examinará el significado.

¿Cómo se define? Concepto de Libertad de expresión

Véase la definición de Libertad de expresión en el diccionario. Y véase la definición de libertad de expresión en esta plataforma digital.

Características de la Libertad de Expresión en el Derecho Constitucional

Fundamentos de la Libertad de Expresión

La amplia protección de la libertad de expresión refleja la importancia de este principio en el pensamiento constitucional moderno.

El texto fundacional de la teoría política liberal es sin duda el argumento de John Stuart Mill sobre la falibilidad del conocimiento humano y el consiguiente valor de someter las creencias a la contradicción. El argumento de Mill se considera hoy en día la declaración más importante del argumento de la verdad como justificación de la libertad de expresión. Ese argumento, también propuesto en una forma diferente por el juez del Tribunal Supremo de EE.UU. Oliver Wendell Holmes (véase el caso Abrams contra EE.UU. (1919) decidido en este último país), es una de las tres líneas de pensamiento especialmente destacadas que se evidencian en una extensa literatura filosófica sobre la libertad de expresión.

Además del argumento de la verdad, la libertad de expresión se justifica porque protege (o es parte integrante de) la autonomía individual al permitir que los individuos se formen sus propias opiniones sobre sus creencias y acciones; o porque permite el “autodesarrollo”; o porque el respeto a la libertad de expresión concede a los individuos la misma preocupación y el mismo respeto que a los actores morales independientes (como señaló Dworkin). Otra variante de esta forma de argumentación se basa en la conexión entre dignidad y autonomía. En este sentido, la libertad de expresión respeta la capacidad de autonomía del individuo y, al hacerlo, mejora, o es constitutiva, de una vida digna.

Sin duda, la justificación más ampliamente adoptada para la libertad de expresión en los sistemas legales modernos, procede de la proposición básica de que la capacidad de los ciudadanos para exigir a sus gobiernos que rindan cuentas y para ejercer efectivamente el poder de elegir a sus gobiernos depende de un flujo libre de información sobre el gobierno.

Además de estas líneas principales de argumentación, también hay importantes argumentos a favor de la libertad de expresión que apelan a la desconfianza en el gobierno, así como argumentos de que la supresión de la expresión puede ser no sólo inútil sino, en algunos casos, contraproducente, produciendo, por ejemplo, “mártires” de la libertad de expresión que aumentan su influencia precisamente por las prohibiciones de su discurso.

Íntimamente relacionada con la pregunta “¿por qué proteger la libertad de expresión?” está la pregunta “¿por qué y hasta qué punto puede limitarse la libertad de expresión?”. La idea de Millian de que la libertad de expresión sólo puede limitarse cuando causa “daño” a otros es fundamental para la teoría política liberal de la libertad de expresión, pero también se reconoce generalmente que no todas las formas de daño son suficientes para justificar las limitaciones a la expresión. De hecho, se acepta generalmente que un compromiso con la libertad de expresión requiere que ésta se proteja incluso frente a algunos daños, ya que de lo contrario la libertad de expresión se reduciría a un mero principio de libertad.

Tal vez, las líneas de pensamiento más importantes sobre la libertad de expresión que han surgido en las últimas décadas están relacionadas con los fundamentos de las limitaciones a la expresión, más que con los fundamentos de la protección de la expresión. Los argumentos más poderosos, al menos en términos jurídicos, apuntan a la capacidad de la libertad de expresión para socavar otros valores constitucionales. Un argumento promovido por Catharine MacKinnon en el contexto de su defensa de las leyes que regulan la pornografía apunta a la capacidad de la libertad de expresión para socavar la igualdad, y un argumento similar se ha presentado con respecto al discurso de odio racista en una literatura ahora voluminosa y poderosa. Es significativo que el argumento haya sido aceptado por el Tribunal Supremo de Canadá y constituya el núcleo del argumento que defiende las leyes canadienses contra la obscenidad y la incitación al odio (caso R contra Keegstra (1990) y caso R contra Butler (1992), ambos decididos por los tribunales canadienses). La idea de “dignidad” también se invoca de este modo, especialmente en el contexto de la justificación de las limitaciones a la “incitación al odio” (como se señaló en el caso R contra Keegstra). Estos argumentos tienen especial resonancia en el derecho constitucional alemán, donde esta justificación para limitar la libertad de expresión es especialmente notable, lo que refleja la preeminencia del concepto de dignidad en el derecho constitucional alemán (véase, por ejemplo, la decisión del Tribunal Constitucional Federal alemán en el Caso de Negación del Holocausto (1994). Otra línea de argumentación relacionada se centra en el poder de la libertad de expresión para distorsionar los procesos democráticos e impedir la participación democrática equitativa al permitir que algunas voces, en virtud de su acceso a los medios de comunicación, dominen el discurso público.

Curiosamente, estos argumentos a favor de limitar la libertad de expresión se basan en valores -igualdad, dignidad, democracia- que también pueden esgrimirse a favor de la libertad de expresión. La capacidad de la libertad de expresión para respetar o mejorar la dignidad es, como hemos visto, un elemento de los argumentos tanto a favor como en contra de la libertad de expresión. No es sólo la dignidad lo que puede invocarse de este modo. Todos los principales argumentos a favor de la libertad de expresión también pueden presentarse como argumentos para limitar la libertad de expresión. Para abordar sólo las principales líneas de argumentación: así como la expresión puede promover la igualdad (pensemos, por ejemplo, en las protestas durante el movimiento por los derechos civiles), la actividad expresiva puede promover el odio, la discriminación y la violencia; así como la expresión puede promover la búsqueda de la verdad, también puede engañar, oscurecer o simplemente ahogar la verdad (consideremos, por ejemplo, el “desorden” del discurso, el problema de los silos ideológicos y las noticias falsas en las plataformas de los medios sociales); así como puede promover o ser un mecanismo de participación democrática, también la actividad expresiva, en circunstancias de desigualdad, puede sobredimensionar algunas voces en detrimento de otras e impedir la participación democrática de algunas personas o grupos.

Como principio político, la libertad de expresión es normativamente amplia y flexible. Sus fundamentos son múltiples y su relación con los valores subyacentes es compleja. Por lo tanto, como cuestión de derecho constitucional, muy pocas cuestiones pueden resolverse haciendo referencia únicamente a estas ideas o incluso a estas ideas en combinación con el texto de la constitución. Es inevitable que los tribunales encargados de interpretar estos principios y aplicarlos a casos concretos desarrollen reglas y principios más específicos que se expresarán en la doctrina jurídica. También se basarán en los principios generales del derecho constitucional.

La estructura conceptual y doctrinal de la libertad de expresión

Como cuestión conceptual, el derecho constitucional de la libertad de expresión tiene dos elementos centrales. En primer lugar, está la cuestión de lo que constituye la “expresión” o un concepto relacionado relevante como “discurso” o “comunicación”. La respuesta a esta pregunta determina la actividad u otros fenómenos a los que se aplica el derecho. En segundo lugar, también está la cuestión del peso de la protección que se confiere. La respuesta a esta pregunta determina los límites de la libertad de expresión.

En muchos casos, la estructura doctrinal de la ley de libertad de expresión refleja explícitamente esos pasos. La conocida prueba del derecho canadiense es un ejemplo. Allí, el Tribunal procede a establecer primero si se ha producido una infracción del artículo 2(b) de la Carta canadiense. Al hacerlo, el Tribunal se centra en gran medida en la cuestión de si la actividad limitada por la ley impugnada es “expresión” y se considera que cualquier ley que limite la “expresión” infringe el artículo 2(b). La cuestión de la permisividad de los límites se considera de forma doctrinalmente separada mediante la aplicación del análisis de proporcionalidad en virtud de la Sección 1. Además, incluso cuando la ley no refleja tan claramente estas cuestiones, forman parte del análisis, al menos implícitamente.

Límites de la libertad de expresión

Determinar la “cobertura” es sólo el primer paso para resolver una cuestión sobre la aplicación de un derecho de libertad de expresión. A pesar de la retórica ocasional en sentido contrario, los derechos de libertad de expresión nunca son absolutos. Incluso el juez del Tribunal Supremo de EE.UU. Hugo Black, bien conocido por su descripción de “la orden inequívoca de la Primera Enmienda de que no se limiten los derechos de libertad de expresión y de reunión” (caso Konigsberg contra el Colegio de Abogados de California (1961), decidido en EE.UU.), aceptó de hecho que el derecho a la libertad de expresión podía limitarse fuera de ciertas clases de casos de libertad de expresión. Los tribunales tratan los derechos de libertad de expresión como limitados incluso cuando las limitaciones no se expresan en el texto, y los sistemas constitucionales deben abordar la cuestión de cómo, y en qué circunstancias, se puede restringir la libertad de expresión.

Al hacerlo, existen algunas diferencias metodológicas significativas. Un punto que se menciona con frecuencia en la literatura comparativa sobre la libertad de expresión es que la doctrina de la Primera Enmienda de los Estados Unidos se caracteriza por un enfoque “conceptual” o “categórico”, según el cual la ley de la libertad de expresión está dominada por reglas relativamente inflexibles, cada una con aplicación a una categoría definida de circunstancias.

Entre las reglas más importantes de la Primera Enmienda está la de que las leyes “basadas en el contenido” o “basadas en el punto de vista” son presuntamente inválidas (caso RAV v City of St Paul (1992), decidido en Estados Unidos). Las leyes que regulan la expresión en virtud de su contenido, es decir, por referencia a, o debido a, el mensaje transmitido son inválidas, a menos que entren dentro de excepciones limitadas y estrictamente definidas. Las principales excepciones residen en el reconocimiento de categorías de expresión de bajo valor “no protegidas”, entre las que se incluyen las “verdaderas amenazas” y las “palabras de pelea” (casos Madsen v Women’s Health Centre (1994) y Chaplinsky v New Hampshire (1942), ambos juzgados en Estados Unidos). Pero incluso las categorías de expresión de bajo valor están protegidas contra la discriminación por “punto de vista” (decisión RAV v City of St Paul). Es importante destacar que, aunque la norma contra las leyes basadas en el contenido se expresa formalmente como una presunción, las leyes basadas en el contenido que regulan la expresión se consideran casi siempre inválidas. Por lo tanto, una cuestión central en los casos de la Primera Enmienda será si la ley en cuestión se puede caracterizar como “basada en el contenido” o “neutral en cuanto al contenido”. Si la ley se caracteriza como “basada en el contenido”, su invalidez está casi asegurada.

Esta forma categórica de análisis tiene grandes consecuencias para la ley de la Primera Enmienda. Está en la raíz del conocido excepcionalismo de la Primera Enmienda con respecto a la regulación de la incitación al odio racista, quizá la cuestión de la libertad de expresión más debatida de las últimas décadas. El discurso del odio es una forma de expresión que se define por el mensaje que transmite, por lo que las leyes que lo regulan de forma directa y exhaustiva tenderán a incumplir el requisito de neutralidad del contenido.

El enfoque alternativo -muy extendido- consiste en utilizar algún tipo de prueba de “proporcionalidad” que exige un examen del “fin” perseguido por la ley y de los “medios” utilizados para conseguirlo, y que autoriza explícitamente el “equilibrio”. Los méritos de estos dos enfoques se han debatido ampliamente, incluso en el contexto del derecho constitucional comparado. Las pruebas de proporcionalidad se valoran por su capacidad para estructurar la investigación judicial y proporcionar una explicación transparente del razonamiento judicial. Además, se dice que la ventaja de los tests de proporcionalidad reside en su flexibilidad, que permite a los tribunales responder a las circunstancias de los casos individuales y a las complejidades imprevistas.

Por el contrario, se dice que las ventajas del enfoque categórico residen en la formulación de normas que dan a los jueces comparativamente poca flexibilidad pero, en consecuencia, más seguridad en su aplicación. También se dice que la rigidez doctrinal aísla al juez en un caso concreto de las presiones políticas relacionadas con ese caso. Un juez puede apelar a una norma predeterminada en lugar de justificar, en sus propios términos, la decisión de proteger la expresión por encima de un derecho o interés en competencia, cuestión que se considera especialmente significativa en relación con la libertad de expresión.

Esta distinción no debe entenderse de forma rígida. Los dos enfoques que se acaban de describir representan puntos en un espectro. Hay algunas normas jurídicas que son muy parecidas a las reglas, identificando las condiciones para su aplicabilidad con gran especificidad; también hay algunas normas que son muy flexibles y específicas del contexto; y hay otras que se sitúan en algún lugar entre los extremos del espectro.

En muchos casos, el derecho de la libertad de expresión desplegará éstos en combinación. Un enfoque común es que la naturaleza de la norma varíe según el tipo de discurso en cuestión. Es común, por ejemplo, que los tribunales confieran menos protección a la publicidad comercial. Esta posición fue promovida por el Tribunal Supremo de EE.UU. en los años 70 y 80 en una serie de decisiones que reconocían que, aunque el discurso comercial no quedaba totalmente fuera de la protección de la Primera Enmienda (caso Virginia Pharmacy v Virginia Citizens Consumer Council Inc (1976), juzgado en EE.UU.), su regulación sólo estaría sujeta a un “escrutinio intermedio” (decisión Central Hudson Gas and Electrical Corporation v Public Service Commission (1980), juzgada en EE.UU.). Aunque, desde entonces, el Tribunal Supremo de EE.UU. ha empleado un escrutinio mucho mayor de la publicidad comercial, la posición general de que la publicidad comercial está más fácilmente sujeta a regulación ha sido ampliamente adoptada en otros lugares. En la legislación canadiense, el Tribunal Supremo de Canadá ha conferido en la práctica menos protección a la publicidad comercial que a otras formas de expresión (caso Rocket v Royal College of Dental Surgeons (1990), decidido en Canadá); y también juzgado en este país, la decisión RJR-MacDonald Inc v Canada (Attorney-General) (1995)) y, en el marco del CEDH, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha reconocido un amplio margen de apreciación que permite a los Estados regular la publicidad comercial (caso Demuth v Switzerland (2004)).

Los compromisos del ordenamiento constitucional

El complejo entramado de normas y principios jurídicos que acabamos de revisar es el mecanismo central a través del cual el compromiso abstracto con la libertad de expresión se transforma en ley. Igualmente importantes, pero mucho menos visibles, son los compromisos de fondo del orden constitucional. Hay tres que destacan como especialmente importantes.

En primer lugar, será significativo si la constitución se considera una “carta de gobierno” diseñada para limitar sólo al Estado o si también se dirige a la posible interferencia con los derechos constitucionales por parte de actores privados. En su formulación tradicional, los derechos constitucionales se dirigen al Estado y, por lo tanto, su funcionamiento es “vertical”. Sin embargo, en algunas constituciones (por ejemplo, la Constitución sudafricana, la Constitución colombiana y la Constitución de Irlanda: de 1937), la perspectiva de la interferencia privada con los derechos -incluidos los derechos de libertad de expresión- puede incluso dar lugar a la aplicación “horizontal” de los derechos contra actores no estatales. La cuestión de la aplicación vertical y horizontal es reveladora. Cuando las amenazas a la libertad de expresión se caracterizan por provenir principalmente o únicamente del Estado, la aplicación de los derechos constitucionales será generalmente vertical; cuando, por el contrario, un ordenamiento constitucional se ocupa también de las amenazas planteadas por actores privados, entonces la aplicación de los derechos constitucionales, incluida la libertad de expresión, puede ser también horizontal. La línea entre estas dos posiciones puede ser borrosa y existe una tercera posición -la “acción horizontal indirecta”- que permite la invocación de los derechos constitucionales en acciones privadas en el marco del derecho general.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

En segundo lugar, se plantea la cuestión de si la Constitución opera negativamente para impedir la interferencia con los derechos constitucionales o impone deberes para garantizar el ejercicio efectivo de los derechos. Este último tipo de casos se ejemplifica con el artículo 5 de la Ley Fundamental alemana, que impone al Estado la obligación de garantizar que los organismos de radiodifusión mantengan “el equilibrio, la objetividad y el respeto recíproco” en la programación (Caso de la Televisión I (1961), decidido en Alemania).

En tercer lugar, a un nivel más fundamental, se plantea la cuestión de la prioridad relativa de la libertad de expresión frente a otros derechos y valores. Cuando (como en EE.UU.) se entiende que la libertad de expresión ocupa una “posición preferente” como “la matriz, la condición indispensable, de casi todas las demás formas de libertad” (caso Palko v Connecticut (1937), decidido en EE.UU.), es probable que los derechos de la libertad de expresión sean más fuertes y que los límites que se le impongan sean más cuidadosos. En comparación, cuando un orden constitucional da prioridad a otros derechos, como la igualdad o la dignidad, es probable que se dé mayor peso a las leyes que limitan la libertad de expresión que se enmarcan en términos de esos valores.

Estas tres cuestiones están profundamente influenciadas por la historia y la cultura constitucional y política y por la propia idea de constitucionalismo. Un ejemplo particularmente vívido es la forma en que la desconfianza en el gobierno que caracteriza a la cultura política estadounidense da forma a la ley de libertad de expresión estadounidense. En otras democracias en las que la cultura política es liberal en el sentido de valorar la libertad individual pero carece de la herencia revolucionaria de EE.UU., existe un mayor reconocimiento del Estado como actor positivo, o al menos una mayor disposición que en EE.UU. a ceder ante los brazos mayoritarios del gobierno.

Las tradiciones políticas y la cultura suelen ser una fuerza conservadora que limita el derecho a la libertad de expresión. Por ejemplo, la protección de la libertad de expresión en Singapur está fuertemente moldeada por una ideología estatal que hace hincapié en los valores de la comunidad y la armonía social a través del respeto a las relaciones jerárquicas. El alto nivel de deferencia en Japón hacia las leyes que regulan las manifestaciones públicas se alinea con la visión tradicional de la cultura social y política japonesa, según la cual (en apariencia, al menos) la armonía social y el consenso deben priorizarse y promoverse por encima de las libertades individuales y la fuerte disidencia. Hasta 2018, la cláusula de libertad de expresión de la Constitución irlandesa (Art. 40(6)(1)(i)) establecía expresamente que “[l]a publicación o pronunciación de asuntos blasfemos… es un delito que se castigará de acuerdo con la ley”, lo que refleja el lugar tradicional de la Iglesia en Irlanda. De forma similar, en países como Colombia y la República de Corea (véase el caso de la Ley de Seguridad Nacional (1992) de Corea del Sur) que se han enfrentado a importantes amenazas internas o externas, es probable que los tribunales sean más deferentes con las leyes que limitan la expresión por motivos de seguridad.

Sin embargo, en muchos otros sistemas nacionales el derecho constitucional de la libertad de expresión está claramente afectado por una historia de autoritarismo o injusticia en el pasado y los tribunales han permitido a menudo la regulación de la expresión más estrechamente asociada a esas injusticias. Estas cuestiones pueden servir para limitar el alcance de la libertad de expresión (la aceptación por parte del Tribunal Constitucional Federal alemán de la penalización de las leyes sobre la negación del Holocausto en el Caso de la Negación del Holocausto (1994) y la “exención” de la Constitución sudafricana para la “apología del odio” por motivos raciales y de otro tipo (art. 16(2)(c)) son quizás los ejemplos más conocidos).

Sin embargo, estas cuestiones son también importantes acicates para la protección de la libertad de expresión. El deber de protección de la Constitución alemana, por ejemplo, ha dado lugar a una jurisprudencia distintiva que regula la regulación de los medios de radiodifusión. Un importante caso inicial reconoció que el artículo 5 de la Ley Fundamental imponía al Estado la obligación de garantizar que los organismos de radiodifusión mantuvieran “el equilibrio, la objetividad y el respeto recíproco” en la programación (Caso de la Televisión I (1961) de Alemania), y este caso se considera ahora una etapa importante en el desarrollo de un deber de protección más general que da a los derechos civiles y políticos de la Ley Fundamental alemana un matiz positivo.

La conexión entre la libertad de expresión y los valores definitorios de un sistema político constitucional proporciona una poderosa visión de la identidad constitucional. Los sistemas constitucionales han demostrado su capacidad, para bien o para mal, de adaptar la libertad de expresión a sus propios retos y compromisos. Pero la protección de la libertad de expresión sigue siendo uno de los principales retos del constitucionalismo. La ola de protestas que recorre el mundo desde el año 2008, y luego desde el año 2019, y los retos de salud pública de la pandemia mundial, son sólo su última iteración.

Datos verificados por: Robert

▷ Esperamos que haya sido de utilidad. Si conoces a alguien que pueda estar interesado en este tema, por favor comparte con él/ella este contenido. Es la mejor forma de ayudar al Proyecto Lawi.