Concesiones Administrativas

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Las concesiones administrativas y la Finca Registal

Nota: existe una entrada en la Enciclopedia Jurídica española (en relación a la finca registral) que desarrolla este tema en el caso del Derecho registral español, y está ubicada bajo la misma voz que en esta referencia legal.

Unión Europea: el Riesgo Operacional en las concesiones administrativas locales

Concepto de riesgo operacional y transferencia

La Directiva 2014/23/UE, en su artículo 5, Definiciones, dispone que, a efectos de la Directiva, se entenderá por:
1) «concesiones»: las concesiones de obras o de servicios, con arreglo a las
definiciones contempladas en las letras a) y b):
a) «concesión de obras»: un contrato a título oneroso celebrado por escrito, en virtud
del cual uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la ejecución de obras a
uno o más operadores económicos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar
las obras objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un
pago; b) «concesión de servicios»: un contrato a título oneroso celebrado por escrito, en
virtud del cual uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la prestación y la
gestión de servicios distintos de la ejecución de las obras contempladas en la letra a) a
uno o más operadores económicos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar
los servicios objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con
un pago.
«La adjudicación de las concesiones de obras o servicios implicará la transferencia al
concesionario de un riesgo operacional en la explotación de dichas obras o servicios
abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos. Se considerará que el
concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en
condiciones normales de funcionamiento, vaya a recuperar las inversiones realizadas
ni a cubrir los costes (o costos, como se emplea mayoritariamente en América) que haya contraído para explotar las obras o los servicios que
sean objeto de la concesión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). La parte de los riesgos transferidos al concesionario
supondrá una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que
cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es
meramente nominal o desdeñable».

Respecto al riesgo operacional transferido al concesionario:

• «La característica principal de una concesión, el derecho de explotar las obras o los
  servicios, implica siempre la transferencia al concesionario de un riesgo operacional de
  carácter económico que supone la posibilidad de que no recupere las inversiones
  realizadas ni cubra los costes (o costos, como se emplea mayoritariamente en América) que haya sufragado para explotar las obras o los
  servicios adjudicados en condiciones normales de funcionamiento, si bien parte del
  riesgo siga asumiéndolo el poder o entidad adjudicador» (CDO 18, 3r pfo.).
• «La reglamentación de la adjudicación de concesiones mediante normas específicas no estaría justificada si el poder adjudicador o la entidad adjudicadora aliviase al operador económico de cualquier posible pérdida garantizando unos ingresos mínimos que sean iguales o superiores a las inversiones y los costes (o costos, como se emplea mayoritariamente en América) que el operador económico deba asumir en relación con la ejecución del contrato» (CDO 18. 4º pfo.).
• «Cuando la reglamentación específica del sector elimina el riesgo estableciendo una garantía en beneficio del concesionario en virtud de la cual se compensen las inversiones y costes (o costos, como se emplea mayoritariamente en América) sufragados para la ejecución del contrato, este último no debería considerarse concesión a efectos de la presente Directiva» (CDO 19, 1r pfo.).
• «Un riesgo operacional debe derivarse de factores que escapan al control de las partes. Los riesgos vinculados, por ejemplo, a la mala gestión, a los incumplimientos de contrato por parte del operador económico o a situaciones de fuerza mayor, no son determinantes a efectos de la clasificación como concesión, ya que tales riesgos son inherentes a cualquier tipo de contrato, tanto si es un contrato público como si es una concesión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Un riesgo operacional debe entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado, que puede consistir en un riesgo de demanda o en un riesgo de suministro, o bien en un riesgo de demanda y suministro. Debe entenderse por “riesgo de demanda” el que se debe a la demanda real de las obras o servicios objeto del contrato. Debe entenderse por “riesgo de oferta” el relativo al suministro de las obras o servicios objeto del contrato, en particular el riesgo de que la prestación de los servicios no se ajuste a la demanda. A efectos de la evaluación del riesgo operacional, puede tomarse en consideración, de manera coherente y uniforme, el valor actual neto de todas las inversiones, costes (o costos, como se emplea mayoritariamente en América) e ingresos del concesionario» (CDO 20).
• En relación al punto anterior, la Directiva sigue la línea de la jurisprudencia consolidada sobre el riesgo de explotación económico del servei (STJUE de 10.3.2011, C‐274/09): «A este respecto, procede señalar que el riesgo de explotación económica del servicio debe entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado (véase, en este sentido, la sentencia Eurawasser, antes citada, apartados 66 y 67), que puede traducirse en el riesgo de enfrentarse a la competencia de otros operadores, el riesgo de un desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios, el riesgo de insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como «insolvency» o su significado como «bankruptcy», en inglés) de los deudores de los precios por los servicios prestados, el riesgo de que los ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación o incluso el riesgo de responsabilidad por un perjuicio causado por una irregularidad en la prestación del servicio (véanse, en este sentido, las sentencias de 27 de octubre de 2005, Contse y otros, C 234/03, Rec. p. I 9315, apartado 22, y Hans & Christophorus Oymanns, antes citada, apartado 74)» (FJ 37).
• «Al mismo tiempo, hay que aclarar que ciertos regímenes en los que la remuneración procede exclusivamente del poder adjudicador o la entidad adjudicadora pueden considerarse concesiones si la recuperación de las inversiones y costes (o costos, como se emplea mayoritariamente en América) que hubiera satisfecho el operador para la ejecución de las obras o la prestación de los servicios depende de la demanda o del suministro efectivos de esos bienes o servicios» (CDO. 18, 5º pfo.).
• «El hecho de que el riesgo esté limitado desde el inicio no impedirá que el contrato se considere una concesión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Lo mismo ocurre, por ejemplo, en sectores con tarifas reglamentadas, o cuando se limita el riesgo operacional mediante regímenes contractuales que prevén una compensación parcial, incluida la compensación en caso de adelantarse la caducidad de la concesión por motivos atribuibles al poder o entidad adjudicador, o por causas de fuerza mayor» (CDO 19. 2º pfo.).
• «La duración de una concesión debe limitarse para evitar el cierre del mercado y la restricción de la competencia.
  

  Otros Elementos

  Además, las concesiones de muy larga duración pueden dar lugar al cierre del mercado, obstaculizando así la libre circulación de servicios y la libertad de establecimiento. Ahora bien, tal duración puede estar justificada si resulta indispensable para permitir que el concesionario recupere las inversiones previstas para la ejecución de la concesión y obtenga además un beneficio sobre el capital invertido.

  Una Conclusión

  Por lo tanto, para las concesiones de duración superior a cinco años la duración ha de estar limitada al período en el que resulte razonablemente previsible que el concesionario pueda recuperar las inversiones realizadas para explotar las obras y servicios, más un beneficio sobre el capital invertido en condiciones normales de explotación, teniendo en cuenta los objetivos contractuales específicos que haya asumido el concesionario a fin de satisfacer exigencias tales como la calidad o el precio para los usuarios. Esta previsión ha de ser válida en el momento de la adjudicación de la concesión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Debe ser posible incluir las inversiones iniciales y posteriores consideradas necesarias para la explotación de la concesión, como gastos de infraestructura, derechos de propiedad intelectual, patentes, equipo, logística, contratación, formación del personal y gastos iniciales. La duración máxima de la concesión debe estar indicada en los documentos relativos a la misma, a menos que la duración constituya un criterio para la adjudicación del contrato. Los poderes y entidades adjudicadores siempre deben poder adjudicar (decidir o resolver) una concesión por un período inferior al necesario para recuperar las inversiones, siempre y cuando la compensación correspondiente no elimine el riesgo operacional.» (CDO 52).

Definición del contrato de servicios

La Directiva 2014/24/UE no regula los contratos públicos de servicios en un solo
precepto. De las SSTJCE de 29.4.2010 (C‐160/08) y 10.3.2011 (C‐274/09) se pueden extraer las siguientes consideraciones:

• «Si bien el modo de remuneración es, por tanto, uno de los elementos determinantes para la calificación de una concesión de servicios, de la jurisprudencia se desprende además que la concesión de servicios implica que el concesionario asuma el riesgo de explotación de los
  servicios de que se trate y que la inexistencia de transmisión al prestador del riesgo
  relacionado con la prestación de los servicios indica que la operación en cuestión constituye
  un contrato público de servicios y no una concesión de servicios» (FJ 26).
• «El artículo 1, apartados 2, letra d), y 4, de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la remuneración del operador económico elegido corre íntegramente a cargo de personas distintas de la entidad adjudicadora que ha otorgado el contrato relativo a servicios de socorro y el operador económico asume un riesgo de explotación, aunque sea muy limitado, debido en particular al hecho de que el importe de los precios por la utilización de los servicios de que se trata depende del resultado de negociaciones anuales con terceros y no se le garantiza la cobertura íntegra de los costes (o costos, como se emplea mayoritariamente en América) soportados en el marco de una gestión de sus actividades conforme a los principios establecidos por el Derecho nacional, dicho contrato debe ser calificado de contrato de «concesión de servicios» en el sentido del artículo 1, apartado 4, de esta Directiva» (FALLO).

Respecto a la SSTJCE de 10.11.2011 (C‐348/10):

«La Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo
de 2004, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de
contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los
servicios postales, debe interpretarse en el sentido de que constituye un “contrato
de servicios” en el sentido del artículo 1, apartado 2, letra d), de dicha Directiva un
contrato mediante el cual un contratante, en virtud de las normas de Derecho
público y de las cláusulas contractuales que regulan la prestación de estos
servicios, no asume una parte significativa del riesgo que corre el poder
adjudicador. Corresponde al juez nacional apreciar si la operación de que se trata
en el procedimiento principal debe ser calificada de concesión de servicios o de
contrato público de servicios teniendo en cuenta todas las características de dicha
operación» (FALLO, ap. 1).

Efectos directos vencido el termino de transposición

Aspectos susceptibles de incidir (Directiva 2014/23; valor indicativo (ALCSP): las definiciones –art. 5‐ sobre concesiones de obres y servicios; (ALCSP, 15) y el cálculo del valor estimado de la concesión (art. 8.3 D.23); (ALCSP, 101).Entre las Líneas En este caso:

• «el valor de cualquier tipo de opción y las eventuales prórrogas de la duración
  de la concesión;
• la renta procedente del pago de tasas y multas por los usuarios de las obras o
  servicios, distintas de las recaudadas en nombre del poder adjudicador o entidad
  adjudicadora;
• los pagos o ventajas financieras, cualquiera que sea su forma, al concesionario
  efectuados por el poder o la entidad adjudicadores o por otra autoridad pública,
  incluida la compensación por el cumplimiento de una obligación de servicio
  público y subvenciones a la inversión pública;
• d) el valor de los subsidios o ventajas financieras, cualquiera que sea su forma, procedentes de terceros a cambio de la ejecución de la concesión;
• la renta de la venta de cualquier activo que forme parte de la concesión;
• el valor de todos los suministros y servicios que los poderes o entidades adjudicadores pongan a disposición del concesionario, siempre que sean necesarios para la ejecución de las obras o la prestación de servicios;
• las primas o pagos a los candidatos o licitadores».

Por otro lado, la determinación del termino de las concesiones se ajustará al artículo 18 de la Directiva:

“2. Para las concesiones que duran más de cinco años, la duración máxima de la
concesión no podrá exceder el tiempo que se calcule razonable para que el
concesionario recupere las inversiones realizadas para la explotación de las obras
o servicios, junto con un rendimiento (véase una definición en el diccionario y más detalles, en la plataforma general, sobre rendimientos) sobre el capital invertido, teniendo en cuenta
las inversiones necesarias para alcanzar los objetivos contractuales específicos.
Las inversiones que se tengan en cuenta a efectos del cálculo incluirán tanto las
inversiones iniciales como las realizadas durante la vida de la concesión”.

El considerando 52 de la Directiva justifica el termino así:

“La duración de una concesión debe limitarse para evitar el cierre del mercado y la
restricción de la competencia.

Otros Elementos

Además, las concesiones de muy larga duración pueden dar
lugar al cierre del mercado, obstaculizando así la libre circulación de servicios y la libertad
de establecimiento. Ahora bien, tal duración puede estar justificada si resulta indispensable
para permitir que el concesionario recupere las inversiones previstas para la ejecución de la
concesión y obtenga además un beneficio sobre el capital invertido.

Una Conclusión

Por lo tanto, para las
concesiones de duración superior a cinco años la duración ha de estar limitada al período en
el que resulte razonablemente previsible que el concesionario pueda recuperar las
inversiones realizadas para explotar las obras y servicios, más un beneficio sobre el capital
invertido en condiciones normales de explotación, teniendo en cuenta los objetivos
contractuales específicos que haya asumido el concesionario a fin de satisfacer exigencias
tales como la calidad o el precio para los usuarios. Esta previsión ha de ser válida en el
momento de la adjudicación de la concesión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Debe ser posible incluir las inversiones iniciales
y posteriores consideradas necesarias para la explotación de la concesión, como gastos de
infraestructura, derechos de propiedad intelectual, patentes, equipo, logística, contratación,
formación del personal y gastos iniciales. La duración máxima de la concesión debe estar
indicada en los documentos relativos a la misma, a menos que la duración constituya un
criterio para la adjudicación del contrato. Los poderes y entidades adjudicadores siempre
deben poder adjudicar (decidir o resolver) una concesión por un período inferior al necesario para recuperar las
inversiones, siempre y cuando la compensación correspondiente no elimine el riesgo
operacional”.

Sobre las reglas aplicables al régimen de un contrato mixto de concesiones:

• «Las concesiones cuyo objeto sean tanto obras como servicios se adjudicarán
  con arreglo a las disposiciones aplicables al tipo de concesión predominante en
  el objeto principal del contrato.
• En el caso de concesiones mixtas que consistan en parte en servicios sociales y
  otros servicios específicos enumerados en el anexo IV y en parte en otros
  servicios, el objeto principal se determinará en función de cuál de los valores
  estimados de los respectivos servicios es el más alto» (art. 20.1 de la Directiva).

Autor: Salvador Trinxet

Guía sobre las Clases de fincas

Con el ánimo de ofrecer un contexto a este tema de la publicidad registral, creemos que estos son algunas de las principales cuestiones jurídicas de interés relacionadas con las Clases de fincas:

• Clases de fincas
• Rústicas y urbanas
• Fincas continuas y discontinuas
• Finca matriz y fincas dependientes
• La propiedad horizontal
• Las urbanizaciones o conjuntos inmobiliarios
• El aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles
• Las plazas de aparcamiento
• Fincas especiales
• El agua
• Las concesiones administrativas
• Las explotaciones industriales
• Medianería horizontal o «engalaberno»
• El aprovechamiento urbanístico

Recursos

Véase También

• Fincas Especiales
• Derecho Urbanístico
• Finca Discontínua
• Catastro
• Registro de la Propiedad

Búsquedas Populares relacionadas con Las concesiones administrativas

• Referencia Catastral
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Recursos

Notas y Referencias

Véase También

Bibliografía

BERNAL BLAY, M.A (2015): «Efectos jurídicos de las Directivas de contratación
vencido el plazo (véase más en esta plataforma general) de transposición». Ponencia impartida en el curso “El Derecho
administrativo de la crisis”, sesión del 24.9.2015. Escuela Gallega de
Administración Pública.

FUERTES LÓPEZ, M. (2013): “Los riesgos del riesgo de explotación (Crítica a la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea sobre las concesiones
de servicio público y los contratos de servicios)”.Entre las Líneas En GIMENO FELIÚ, J.M. (Dir.) y
BERNAL BLAY, M.A. (Coord.): Observatorio de Contratos Públicos 2012. Ed.
Aranzadi, 2013.

HERNANDO RYDINGS, M. (2015): “El nuevo marco jurídico comunitario aplicable a
los contratos de concesión”.Entre las Líneas En REBOLLO PUIG, M.; LÓPEZ BENITEZ, M. y E.
CARBONELL PORRAS (Coord.): Régimen jurídico básico de las Administraciones
Públicas. Iustel.

MARTÍNEZ‐ALONSO CAMPS, J.L. (2014): “El sector público local:
redimensionamiento y gestión de actividades y servicios públicos”.Entre las Líneas En CARRILLO
DONAIRE, J.A. y P. NAVARRO RODRÍGUEZ (Dir.): La Reforma del régimen jurídico de la
Administración Local. El nuevo marco regulatorio a la luz de la Ley de
racionalización y sostenibilidad de la Administración Local. La Ley/El Consultor de
los Ayuntamientos.
‐ MARTÍNEZ FERNÁNDEZ, J.M. (2014): “Las nuevas Directivas sobre contratación
pública. Apuntes sobre su aplicación directa y para su transposición.” El Consultor
de los Ayuntamientos, La Ley. 30.4‐14.5.2014, ref. 881/2014.
‐ MARTÍNEZ‐ALONSO CAMPS, J.L. (2015): “Modificación de la Ley de contratos del
sector público y gestión de servicios públicos locales: propuestas y alternativas”.
Revista General de Derecho Administrativo núm. 40, 2015 i revista La
Administración al Día del INAP, 5.11.2015.