El Contenido de los Derechos Fundamentales

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Garantías de los Derechos Fundamentales

En numerosas constituciones, como la española, no todos los derechos recogidos en las mismas tienen las mismas garantías.

Informaciones

Los derechos fundamentales disfrutan de diversas garantías.Entre las Líneas En el caso español, por ejemplo, se trata de la eficacia directa, reserva de ley, control de constitucionalidad y, como numerosos países, el procedimiento de protección ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.Entre las Líneas En realidad, ésta última no es estrictamente una garantía de un derecho fundamental, sino de los derechos del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950.Si, Pero: Pero ante el Tribunal de Estrasburgo pueden acudir directamente, tras agotar las vías nacionales, todos los ciudadanos de los países firmantes que consideren vulnerados sus derechos contemplados en el Convenio.

El Contenido Esencial de los Derechos Fundamentales

El principio de la fuerza expansiva de los derechos fundamentales también despliega sus efectos en la determinación de los justos límites a los cuales se encuentra sometido, a su vez, la actividad limitadora de los derechos.Entre las Líneas En efecto, si la idea de armonizar y equilibrar el ejercicio de los derechos fundamentales con los demás derechos y bienes de su misma clase, tolera que se limiten los derechos, ello no debe entenderse en el sentido que el legislador se encuentre autorizado para suprimirlos o vaciarlos de contenido.

La actividad misma de limitar un derecho, entonces, debe estar sujeta a un límite final, aquella frontera que permite evaluar si se trata de una tolerable restricción del derecho o, por el contrario, de una constitucionalmente inadmisible limitación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Esa zona de frontera es lo que las Constituciones alemana y española han venido en denominar el “contenido esencial del derecho”.

Por cierto, la inexistencia de una cláusula semejante en la Constitución peruana, no quiere decir que el legislador nacional se encuentre habilitado para afectar el contenido esencial de los derechos fundamentales. Y es que, como señala Solarazabal Echavarría, a disposiciones de esa naturaleza solo puede asignársele un carácter declarativo, y no constitutivo; pues el carácter indisponible de dicho contenido esencial se deriva del hecho que mientras los derechos fundamentales son obra del poder constituyente, la limitación a los derechos es siempre obra de un poder constituido [“Una revisión de la teoría de los derechos fundamentales”.Entre las Líneas En Revista Vasca de Administración Pública, N.° 58, 2000, pp. 51-52].

Por otro lado, uno de los mayores problemas que hoy enfrenta la teoría de los derechos fundamentales es determinar qué es lo que se pueda entender por “contenido esencial” de los derechos, más allá de considerarse, en términos generales, que ésta constituye la medida mínima, tendencialmente no sacrificable por algún otro derecho o bien constitucionalmente protegido381. Y aunque diversas sean las teorías que han pretendido dar cuenta del cómo determinar ese contenido esencial de los derechos [En Italia, donde tampoco existe una cláusula semejante PACE, Alessandro (“La garanzia dei diritti fondamentali nell’ordinamento costituzionale italiano: il ruolo del legislatore e dei giudici ‘comuni’.Entre las Líneas En AA.VV., Nuove dimensioni nei diritti di liberta, Scritti in onore di Paolo Barih Padova 1999, pp. 109 y ss), ha señalado que “la ausencia de una disposición análoga no debe verse como una característica negativa del ordenamiento italiano. A su juicio, la ausencia de una disposición de esa clase significa que el legislador ordinario no está autorizado a distinguir entre aquello que es esencial de lo que no es esencial del contenido de un derecho constitucionalmente reconocido, lo que es muy importante sobre todo en los derechos cuyo contenido se identifica con el ejercicio mismo (agere licere), de tal manera que la disciplina del ejercicio redunda siempre sobre la disciplina del contenido, y los límites al ejercicio se resuelven en límites al contenido”.], es de advertir que más allá de la opción que en el plano teórico pueda asumirse, es común observarse en la jurisprudencia de los tribunales constitucionales un uso indistinto de las diversas teorías existentes, lo que se justifica en función de la estructura, la función y el significado que cada uno de los derechos fundamentales puedan tener.

De ahí que, si bien el pasarse una revista a estas diversas teorías sería más propio de una teoría jurídica en torno a los derechos fundamentales, no se puede perder de vista que, como ha puesto de relieve Tomás REQUENA López, su conocimiento constituye “un límite a la hermenéutica de las normas constitucionales” que reconocen derechos fundamentales.

La teoría absoluta del contenido esencial

Los partidarios de la teoría absoluta individualizan dos contenidos en cada derecho fundamental: uno accesorio, sobre el que el legislador puede llevar adelante su tarea limitativa, y un contenido esencial, cuya afectación invalidaría la actividad limitadora.

Desde este punto de vista, ambos contenidos (el esencial y el accesorio) se presentarían como elementos identificables y permanentes en todo derecho fundamental [En el sentido de no diferenciar un “contenido esencial” de otros contenidos, entre nosotros, CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Acerca de la garantía del contenido esencial y de la doble dimensión de los derechos fundamentales”.Entre las Líneas En Revista de Derecho, N.° 3, Universidad de Piura, 2002, pp. 25 y ss.Entre las Líneas En sentido inverso, esto es, de no confundir el contenido esencial, como límite indisponible al legislador, del contenido protegido por todo derecho, que incluye el contenido esencial y además el efectivo goce del derecho en el marco de su regulación legal, ABA CATOIRA, Ana. La limitación de los derechos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 203].Si, Pero: Pero solo el primero -el denominado contenido esencial- tendría la condición de elemento indisponible para el legislador. Como ha expresado Luciano Parejo Alfonso, “contenido esencial no puede ser equivalente a mero contenido de los derechos subjetivos públicos. La diferencia entre ambos radica precisamente en la ‘esencialidad’: solo aquella parte de los elementos integrantes del contenido que sean absolutamente indispensables para la recognoscibilidad jurídica del derecho en cuanto tal… puede considerarse constitutiva del contenido esencial” [PAREJO ALFONSO, Luciano. “El contenido esencial de los derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional: a propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional del 8 de abril de 1981”.Entre las Líneas En Revista Española de Derecho Constitucional, N.° 3, 1981, p. 187].

Se debate sobre qué es lo que debe entenderse por contenido esencial. Según Herbert KRUGER, ese contenido esencial coincide con el fin que persigue garantizar el derecho fundamental. Para SCHNEINEX, en cambio, el núcleo duro de cada derecho se homologa con el contenido mínimo de libre autodeterminación de la persona garantizado por cualquier derecho fundamental, y sobre el cual debería estar excluida cualquier acción estatal387.Entre las Líneas En cierta forma, esta concepción del contenido esencial de los derechos fundamentales fue expresada por el Tribunal Constitucional español en su conocida sentencia 11/1981: “Constituyen el contenido esencial de un derecho subjetivo -diría el Tribunal español- aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a quedar comprendido en otro, desna- turalizándose por decirlo así. (…) Se puede… hablar de una esencialidad del contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente protegidos. De este modo se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). [Citado por ABAD YUPANQUI, Samuel. “Límites y respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales”.Entre las Líneas En Themis, N.° 21, 1992, p. 10. Una visión general de lo que sucede con los diversos derechos fundamentales, en MUÑOZ ARNAU, Juan Andrés. Los límites de los derechos fundamentales en el Derecho Constitucional español, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1998.]

Desde este punto de vista, además de exigirse que toda actividad limitadora del derecho fundamental se encuentre suficientemente justificada, se exige, además, que ésta respete el contenido esencial del derecho. Lo que significa que no basta evaluar si la limitación efectuada a un derecho fundamental se justifica constitucionalmente, pues pudiendo contar “a su favor con buenas razones, resultará ilegítima si llega a dañar el contenido esencial de un derecho” [PRIETO SANCHÍS, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales, p. 148].

Por otro lado, que el contenido esencial del derecho se presente como indisponible para el legislador, no quiere decir que cualquier limitación sobre el contenido accesorio pueda ser tolerable. Ellas no han de ser arbitrarias, pues también se encuentran sujetas a una justificación constitucionalmente admisible.

Ciertamente esta teoría absoluta del contenido esencial permite explicar lo que normalmente sucede con aquellos derechos fundamentales que cuentan con una estructura simple de aquello que garantizan. Piénsese, por ejemplo, en el ne bis in idem, ya sea en su vertiente sustancial o procesal; esto es, como prohibición de una doble sanción o como prohibición de un doble juzgamiento por un mismo hecho. Pero, rara vez permite dar respuesta a derechos que tienen un contenido protegido más complejo, como puede ser el derecho a un proceso que dure un plazo (véase más detalles en esta plataforma general) razonable, cuyo contenido esencial, desde luego, no se identifica con el plazo (véase más detalles en esta plataforma general) legalmente establecido390.

Así mismo, se cuestiona a la teoría absoluta del contenido esencial de partir de un dato que en la práctica puede generar más problemas que los que busca solucionar. Y es que cabe interrogarse, en efecto, si en todo derecho fundamental es posible destacarse con nitidez tanto el contenido accesorio como su núcleo duro. Si las cláusulas que reconocen derechos fundamentales son abiertas y valorativas, ¿cómo identificar ambos contenidos en cada uno de los derechos fundamentales? Como expresa MARTÍNEZ-PUJALTE, una semejante división en cada uno de los derechos fundamentales abre la posibilidad de que el legislador -quien es el constitucionalmente encargado de precisar los alcances y los límites de los derechos fundamentales- establezca discrecionalmente cuál es ese contenido accesorio y cuál el contenido esencial de cada uno de los derechos391, lo cual no deja de prestarse a arbitrariedades.

Finalmente, se cuestiona a la teoría absoluta del contenido esencial obligar a efectuar una distinción entre dos compartimientos estancos del derecho (su contenido esencial y el accesorio), lo que no deja de ser completamente artificial.

La teoría relativa del contenido esencial

La teoría relativa no parte de considerar que en el contenido protegido por cada derecho fundamental exista uno que sea accesorio y otro que sea esencial, y que se afecta este último, cuando se pasa la frontera del contenido accesorio.

Pormenores

Por el contrario, considera que tal afectación se produce siempre que la limitación se presente como injustificable.

Desde esta perspectiva, el contenido esencial de un derecho se determina en el razonable equilibrio que resulta de la ponderación entre el valor comprometido en el derecho en cuestión y aquel que se encuentra en los otros derechos o bienes constitucionales con los que colisiona. “El contenido esencial, según tal teoría, finalizaría por hacer coincidir con el llamado límites de los límites, la mera exigencia de justificar cualquier intervención limitativa en el ejercicio de los derechos fundamentales” [MASSA PINTO, Ilenia. “La discrezionalitá politica del legislatore tra tutela costituzionale del contenuto essenziale e tutela ordinaria caso per caso dei diritti nella piú recente giurisprudenza della Corte Costituzionale”.Entre las Líneas En Giusrisprudenza Costituzionale, N.° 2, 1998, p. 1314]. Como no duda en afirmar Robert ALEXY, para la teoría relativa “el contenido esencial es aquello que queda después de una ponderación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Las restricciones que responden al principio de proporcionalidad no lesionan la garantía del contenido esencial aun cuando en el caso particular no dejen nada del derecho fundamental” [ALEXY, Robert. Teoría general de los derechos fundamentales, CEC, Madrid, 1997, p. 288].

De ahí que, a diferencia de lo que sucede con la teoría absoluta, el contenido esencial de un derecho no aparezca determinado positivamente, esto es, precisándose en qué es lo que constituye aquel mínimo irreductible del derecho y que no puede ser afectado; sino, al contrario, determinado en sentido negativo, es decir, calificándose como inconstitucional una determinada limitación al derecho por no haber satisfecho el test de proporcionalidad [Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, CEPC, Madrid, 2003, pp. 533 y ss. Asimismo, CHESSA, Omar. “Brevi note sul contenuto esénciale (dei diritti inviolabili) come parametro del giudizio di costituzionalitá”.Entre las Líneas En AA.VV. ll parametro nel giudizio di costituzionalitá, Giappichelli editore, Torino, 2000, p. 285. Idem. “Principi, valori e interessi nel ragionevole bilanciamento dei diritti”.Entre las Líneas En LA TORRE, Massimo y Antonino SPADARO. La ragionevolezza nel diritto, Giappichelli editore, Torino, 2002, pp. 207 y ss]. Dicho en otra forma, del uso del principio de proporcionalidad, con palabras de Javier Barnés, “no se desprenden prohibiciones abstractas o absolutas, sino solo por referencia al caso, según la relación de medio a fin que, eventualmente (finalmente) guarde el límite o gravamen de la libertad, con los bienes, valores o derechos que pretenda satisfacer” [BARNES, Javier. “El principio de proporcionalidad. Estudios preliminar”, En Cuadernos de Derecho Público, N.° 5 (Monográfico sobre el principio de proporcionalidad”), SepDic, 1998, p. 17].

Desde luego, esta teoría tampoco ha estado ajena a críticas. Una de las más serias es aquella que ha destacado que la garantía del respeto del contenido esencial de los derechos, bajo sus postulados, queda reducida a una mera garantía formal y retórica, un “instrumento sumamente peligroso para trabar una interpretación magis ut valeat de la disciplina constitucional en materia de derechos fundamentales” [MASSA PINTO, llenia. “La discrezionalitá política del legislatore tra tutela costituzionale del contenuto essenziale e tutela ordinaria caso per caso dei diritti nella piú recente giurisprudenza della Corte Costituzionale”.Entre las Líneas En Giusrisprudenza Costituzionale, citado, p. 1312]. Y es que si de lo que se trata es simplemente de justificar la constitucionalidad de los límites, entonces, en esa evaluación no asume papel alguno el derecho fundamental, que termina de esa forma relativizándose, al extremo de poder ser sacrificado. [La absolución a las críticas formuladas a la ponderación como técnica que termina sacrificando los derechos fundamentales por razón de fines colectivos, las ha formulado ALEXY, Robert en un reciente trabajo: “Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales”.Entre las Líneas En Revista Española de Derecho Constitucional, N.° 66, 2002, pp. 13 y ss]

La teoría institucional del contenido esencial

Una teoría intermedia, que busca “demostrar que no raras veces las ‘teorías’, que se contraponen de manera inconciliable desarrollan puntos de vista que no se excluyen absolutamente y que, por el contrario, pueden ser a menudo reconducidas a una conciliación non modo sed etiam”, es la que postula Peter Háberle [en La libertad fundamental en el Estado Constitucional, PUCP, Lima 1997, pp. 126- 127. Este libro, en su versión casi íntegra, ha sido publicado, en traducción de Joaquín BRAGE CAMAZANO, bajo el título La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, Editorial Dykinson, Madrid, 2003].

Según HABERLE, dado que en la Constitución coexistente derechos y bienes, los límites de los derechos no pueden entenderse como elementos ajenos a esos derechos. El contenido esencial de un derecho, en efecto, no puede “ser desprendido ‘de por sí’ e independientemente del conjunto de la Constitución” [HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional, citado, p: 117]. Ambos constituyen, a su juicio, una unidad, de manera que la determinación del contenido esencial de los derechos fundamentales y la validez de sus límites “se determinan recíprocamente” [HABERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional, citado, p. 121] “En el contenido esencial está comprendida también la tutela de los bienes que poseen rango igual o superior. Hablando con metáforas: en el contenido esencial de los derechos fundamentales se refleja la totalidad del sistema constitucional de valores. Tal concepción consiente en reconocer que la necesaria ponderación entre los intereses, en caso de obtenerse por medio del equilibrio, no ocurre atribuyendo al menos una precedencia a bienes jurídicos heterogéneos respecto al derecho fundamental, sino que ocurre porque los bienes reconocidos merecedores de tutela se encuentran en el contenido esencial de los derechos fundamentales mismos”401.

Pero así como en la ponderación con otros bienes no puede verse una relativización de los derechos fundamentales, tampoco se puede olvidar que el contenido esencial de un derecho “es algo sustancial”402.Entre las Líneas En efecto, “el contenido esencial no pierde la ‘sustancialidad’, si es determinado con referencia a otros bienes jurídicos poseedores de rango igual o superior, porque estos bienes jurídicos también poseen una sustancia que debe ser determinada”. De ahí que “la interacción entre cada uno de los bienes constitucionales no los priva de sustancia; al contrario, más bien conduce a ésta”.

De esta manera, se rescata lo fundamental de la teoría absoluta del contenido esencial, esto es, evitar una relativización de los derechos fundamentales mediante la identificación de un núcleo duro, “un campo en el cual, sin sombra de duda, no existen más bienes de rango igual o superior que puedan delimitar legítimamente estos “derechos fundamentales”. Y al mismo tiempo, esa tutela sobre el contenido esencial es la consecuencia -como predica la teoría relativade un equilibrio de bienes constitucionales, que no se presentan como “externos” al contenido del derecho, sino como elementos “internos”. De manera que ni hay una relativización de los derechos fundamentales, ni tampoco la posibilidad de un sacrificio de ésto.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

d)El doble carácter de los derechos fundamentales y las teorías subjetiva y objetiva del contenido esencial

Paralelamente al debate entre la teoría relativa y absoluta del contenido esencial, a partir del doble carácter de los derechos fundamentales, en la doctrina alemana, se ha planteado el debate sobre si la garantía del contenido esencial recae sobre los derechos fundamentales en cuanto derechos subjetivos o, a su turno, en cuanto institutos recogidos en normas positivas.

Como antes se ha expuesto, los derechos fundamentales, en el Estado constitucional, tienen un doble carácter.Entre las Líneas En palabras del Tribunal Constitucional peruano, citando a su homólogo español, los derechos fundamentales no solo constituyen derechos subjetivos reconocidos a los individuos (carácter subjetivo), sino también el “establecimiento de verdaderos valores supremos, es decir, el componente estructural básico del orden constitucional, en razón de que son la expresión jurídica de un sistema de valores, que, por decisión del constituyente, ha de informar el conjunto de la organización jurídica y política (…) el fundamento del orden jurídico y de la paz social” [carácter objetivo (Fun. Jur. N.° 5, STC Exp. N.° 0976-2001-AA/TC).

Desde esta perspectiva, para cierto sector de la doctrina alemana, la garantía del contenido esencial tendría por objeto proteger a los derechos fundamentales en cuanto reconocedores de un haz de potestades a favor de los individuos, de manera que cualquier limitación que los impida, terminaría afectando ese contenido esencial (teoría subjetiva). Según STEIN406, los derechos fundamentales resuelven el conflicto entre los intereses particulares y los intereses estatales, esencialmente en contra de los intereses estatales. La primacía de los intereses protegidos por los derechos fundamentales no

significa una total postergación del Estado, sino su sometimiento a la misión de prote- ger los intereses de los particulares”407. De ahí que “si la limitación llega tan lejos que

los particulares no pueden de ninguna manera disfrutar de los intereses protegidos por el derecho fundamental, debido a que se cierran las posibilidades de su ejercicio, se considera que tal limitación afecta a su contenido esencial y, por lo tanto, que es inconstitucional”408.

Para la teoría objetiva, en cambio, la garantía del contenido esencial no tendría por objeto proteger el derecho subjetivo, sino “la garantía constitucional de esferas de vida reguladas y organizadas según principios de libertad”409. Son los institutos que se encuentran en las normas jurídicas constitucionales, de donde se derivan los derechos, lo que realmente se persigue proteger, de manera que sería constitucional que en un caso concreto se afecte el derecho subjetivo de un individuo, si es que tras de ello se busca preservar a los derechos fundamentales entendidos como instituciones. Según Peter LERCHE, “como contenido esencial protegido absolutamente debe entenderse el contenido institucional garantizado en el correspondiente derecho fundamental” [en Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, citado, pp. 37-38]. De esta manera, para la teoría objetiva, lo protegido por el contenido esencial no es el sacrificio de determinadas posiciones individuales, sino los derechos fundamentales en sus alcances generales.

Para HABERLE, el aspecto institucional de los derechos fundamentales está estrictamente ligado al de los derechos fundamentales como derechos subjetivos. Así, los ordenamientos objetivos que HABERLE encuentra garantizados también por los derechos fundamentales, adquieren un carácter de libertad por el hecho de que el ordenamiento jurídico asocia a esos derechos subjetivos, ligándolos al libre desarrollo de la personalidad. De manera que si los derechos fundamentales contienen garantías de derechos objetivos o de tipo institucional, éstos no pueden eliminar el contenido del derecho subjetivo.

Como en el caso de las teorías relativa y absoluta, también las teorías subjetiva y objetiva han sido recepcionadas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán.

Aviso

No obstante, en la famosa sentencia sobre la “cogestión” (Mitbestimmung), el Tribunal se ha inclinado por la teoría subjetiva, recordando que en base a su historia y a su significado actual, los derechos fundamentales son, en primer lugar, derechos individuales, derechos del hombre y del ciudadano, que tienen por objeto la protección de ámbitos particularmente reservados. La función de los derechos fundamentales como principios objetivos refuerza su carácter vinculante, pero tiene, sin embargo, su propia raíz en ese significado primario. Esta función no es separable de su auténtico núcleo y no puede ser considerado autónomo en su estructura de norma de derecho objetivo, en la cual el significado originario y perenne de los derechos fundamentales perdería su significado.

Cabe advertir, finalmente, que ambas teorías, en cierta forma se hallan relacionadas con la teoría relativa y objetiva del contenido esencial. Así, por ejemplo, la teoría subjetiva, en la medida que buscan preservar un “núcleo esencial radicalmente invulnerable de los derechos fundamentales”412, tiene cierto parentesco con la teoría absoluta del contenido esencial.

Indicaciones

En cambio, la teoría objetiva “guardaría a su vez conexión con las tesis relativas, que tratan de dilucidar ante todo el problema de la justificación de las restricciones, y se preocupan preferentemente por la preservación en abstracto de los derechos fundamentales” [MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales, citado, p. 35].

La ponderación (balancing) de los derechos fundamentales

Uno de los métodos habitualmente utilizados en la solución de conflictos que atañen a derechos fundamentales es lo que se denomina “ponderación” o balancing.

Fuente: CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretación de los derechos fundamentales. Lima: Palestra, 2004, pp. 82-129

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