Ponderación Constitucional
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Ponderación Constitucional
La ponderación, como método de resolución de controversias en sede constitucional, presupone un conflicto o una colisión entre derechos fundamentales. Al respecto debemos precisar, conforme señala Carlos Bernal Pulido[1]: “Que los ordenamientos jurídicos no están compuestos exclusivamente por reglas, como señalaba Kelsen, para quien la única manera de aplicar el derecho era la subsunción (…) A partir de las investigaciones de Dworkin en el mundo anglosajón y de Alexy en el germánico, se suman los principios y la ponderación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). La ponderación es la manera de aplicar los principios y de resolver las colisiones que pueden presentarse entre ellos y los principios o razones que jueguen en sentido contrario.”
Prosigue el mismo autor: “Dworkin señala que los principios están dotados de una propiedad que las reglas no conocen: el peso. Al ponderarse, se establece cuál principio pesa más en el caso concreto. El principio que tenga un mayor peso será el que triunfe en la ponderación y aquel que determine la solución para el caso concreto.(…) La ponderación es entonces la actividad consistente en sopesar dos principios que entran en colisión en un caso concreto para determinar cuál de ellos tiene un peso mayor en las circunstancias específicas. La estructura de la ponderación queda así integrada por la ley de ponderación, la fórmula del peso y las cargas de argumentación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). “.
Por la ley de la ponderación, asumimos que: “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de satisfacción del otro”. A su vez, con la fórmula del peso, Robert Alexy refiere que a los principios se les puede atribuir un valor en la escala triádica: leve, medio, intenso. Ejemplo: en un caso de transfusión urgente de sangre, el peso del derecho a la vida es mayor que la convicción religiosa de no recibir una transfusión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Finalmente, las cargas de argumentación operan cuando existe un empate entre los valores que resultan de la aplicación de la fórmula del peso.
En relación a los límites de la ponderación, debemos señalar que no existe un criterio objetivo para determinar los valores determinantes del peso que tienen los principios en la ley de ponderación y que conforman la fórmula del peso. El peso abstracto es una variable muy singular, que remite siempre a consideraciones ideológicas y hace necesaria una postura por parte del intérprete.
En el desarrollo jurisprudencial realizado por el Tribunal Constitucional, el caso Magaly Medina[2] resulta interesante: en un proceso penal de habeas corpus se desarrolla, con ciertas variantes, el esquema que proponen Bernal Pulido y Robert Alexy, en cuanto suponen un juicio de adecuación o idoneidad, de necesidad (a fin de determinar si no existieron medidas menos gravosas que la conducta o norma objeto de acción constitucional), y finalmente un examen denominado de proporcionalidad. El Tribunal aplica ponderación al confrontarse dos derechos fundamentales: el derecho a la intimidad frente al derecho a la información, prevaleciendo el primero. Veamos:
“4. a.i. El juicio de adecuación: A través de la adecuación, la conclusión a la cual se arribe debe ser lo más ajustada posible a la finalidad de la Constitución, explícita o implícitamente reconocida.Entre las Líneas En tal sentido, la acción que realice la persona debe ser conveniente, jurídicamente hablando (la norma habrá de ser accesible y previsible) y contar con un fin legítimo (…)
4. a.ii. El juicio de necesidad: El criterio de necesidad importa la ausencia de una solución más efectiva y adecuada de la que se esté tomando. Lo que se busca realizar a través de este juicio es elegir, entre las medidas posibles, la mejor que exista.
Asumiendo este argumento, se ha señalado que la vida privada (…) es un derecho fundamental, razón por la cual las leyes que pretendan limitarlo han de contar con una muy sólida justificación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Deben ser necesarias para satisfacer un imperioso interés estatal[3].
4. a.iii. El juicio de proporcionalidad: A través de la proporcionalidad se procura que cada solución a la cual se arribe responda a una conveniencia constitucional o finalidad de la determinación de contenidos de cada uno de los derechos que están en juego. Es decir, busca que el resultado del acto interpretativo responda al objeto perseguido por la ponderación realizada.(…).”
A grandes rasgos, la ponderación aún espera mayor desarrollo jurisprudencial. La crítica a esta técnica, de igual forma, denota fuerza en la medida que desvirtúa que haya derechos prevalentes, cuando el principio de unidad de la Constitución supone un plano de igualdad para todos los derechos fundamentales. No obstante ello, la ponderación constituye un referente de importancia para nuestro ordenamiento y al mismo tiempo, una guía metodológica para el esclarecimiento de las controversias difíciles.
Fuente: Edwin Figueroa Gutarra, Publicado en JURIDICA 239, El Peruano, 24 de febrero de 2009
La ponderación (balancing) de los derechos fundamentales
Uno de los métodos habitualmente utilizados en la solución de conflictos que atañen a derechos fundamentales es lo que se denomina “ponderación” o balancing.
Se discute si el balancing un criterio interpretativo o solo una técnica de argumentación para resolver conflictos entre derechos fundamentales y bienes constitucionalmente protegidos, una vez que se ha efectuado su interpretación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Se tratan, por cierto, de 2 actividades que, en el plano abstracto, pueden ser distinguidas, pero que, en la práctica, se encuentran muy compenetradas, al punto que se ha señalado que es evanescente e incierta cualquier línea de demarcación que se pudiera practicar.
Según Roberto BIN, por ejemplo, “si la interpretación mira a asignar un significado al discurso del legislador (a la disposición), el balanceamiento de los intereses… (busca) brindar una solución satisfactoria en presencia de un conflicto entre intereses. Una solución que no pretende colocarse como único significado normativo recabable deltexto legislativo (…) sino que pertenece al mundo de las decisiones y de sus relativas justificaciones retóricas. El balanceamiento no pretende fijar el único significado atribuible a una disposición, sino individualizar el punto de equilibrio entre las po- siciones de intereses en juego en el caso específico, lo que presupone, desde luego, una precedente actividad interpretativa de reconstrucción y calificación de los intereses por conciliar” [BIN, Roberto. Diritti e argomenti. ll bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale, Giuffré editore, Milano, 1992, p. 60].
Como se puede apreciar, no bien se observa las relaciones entre interpretación y balancing, inmediatamente se observa que el uno presupone al otro, y viceversa. La interpretación, en efecto, recae sobre una disposición constitucional. La ponderación (actividad), en cambio, sobre intereses o bienes que esas disposiciones contienen.Entre las Líneas En un caso de colisión entre derechos fundamentales, habitualmente se parte por identificar los bienes o intereses en conflicto (balancing actividad), se realiza la interpretación de las disposiciones que los reconocen (interpretación), se advierte las circunstancias del caso y, luego, se procede a realizar el balanceamiento de los intereses a fin de brindar una solución al caso (balancing producto).
La ponderación presupone un conflicto o una colisión entre derechos fundamentales. Este tipo de conflictos, y la necesidad de resolverlos mediante la ponderación, constituye la forma normal de resolver este tipo de problemas en las Constituciones modernas, que se deriva del hecho que el reconocimiento de los derechos se realiza en una tabla, en la que no solo coexisten con “otros” derechos del mismo peso, sino, además, con otros bienes, individuales o colectivos de idéntico rango. Desde esta perspectiva, como afirma ALEXY, el concepto de “colisión entre derechos funda mentales” puede entenderse con un doble alcance: En sentido estricto, cuando la colisión se produce exclusivamente entre derechos fundamentales.Entre las Líneas En sentido amplio, en cambio, cuando tal colisión se produce con otros bienes o valores del mismo rango.
En cualquier caso, un presupuesto inexorable de la técnica de la ponderación es que el conflicto se presente entre bienes y/o derechos que tienen en el ordenamiento jurídico el mismo rango.Entre las Líneas En tales casos, como afirman, entre otros, Giorgio PINO o Riccardo Guastini, el juez constitucional se encuentra ante una particular hipótesis de antinomia, pues, dado el mismo rango constitucional de los bienes y derechos en conflicto, no cabe que se apele a los criterios de lex superior derogatlexinferiorl, al criterio lexposteriori derogat lex príori ni tampoco al de lex specialis derogatlexgenerali. No es aplicable el primer criterio, pues se tratan de derechos que tienen el mismo rango normativo. Tampoco el segundo, pues se tratan de derechos y bienes reconocidos coetáneamente en un mismo documento normativo. Y tampoco el último, dado que “entre las normas que fundan los dos derechos en conflicto no se presenta una relación de especialidad; ninguna de las dos normas es especial respecto de la otra: ambos son mandatos de optimización.
En la medida que cada derecho o bien constitucionalmente protegido tiene una finalidad y, por tanto, mandatos de optimización particularizados, el conflicto no puede resolverse, en términos generales, mediante la técnica de la subsunción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Esta última presupone la colisión de dos “reglas”, cuya aplicación requiere que se presenten los supuestos de hecho o derecho que contemplan. Las reglas son normas con estructura condicional, esto es, son aplicables o no son aplicables. La subsunción, como técnica para resolver conflictos, presupone que el caso “entre” en lo dispuesto por el supuesto previsto en la regla. Definitivamente aquello no sucede en la colisión entre derechos fundamentales. Estos no son normas que tengan un supuesto predeterminado, al cual adscriban una consecuencia jurídica, sino mandatos de optimización que exigen ser concretizados y actualizados de modo gradual. Por tanto, las exigencias de concretización de uno no excluye la del otro.
Como nuevamente afirma ALEXY, las colisiones entre derechos fundamentales se definen como colisión de principios. Y el procedimiento que sirve para solucionar la colisión de principios no es otro que la ponderación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). “Principios y ponderación son dos aspectos de la misma cosa. El primero es de carácter teórico normativo, el otro de carácter metodológico” [ALEXY, Robert. “Collisione e bilanciamento quale problema di base delta dogmatice dei diriti fondamentali”.Entre las Líneas En LA TORRE, Massimo e Antonino SPADARO, La ragionevolezza nel dirifto, citado, p. 37].
Pero si la técnica de la ponderación permite resolver conflictos entre dos principios, cabe preguntarse si la ponderación, en sí misma, es un principio, o acaso solo una regla para solucionar conflictos entre aquellos. Según Jorg Luther [LUTHER, Jorg. “Ragionevolezza (delle leggi)”, Digesto Pubblico, Vol. XII, 1991, p. 348], en afirmación que se extiende a la actividad de cualquier Tribunal Constitucional, éstos no someten la ponderación a un contra balanceamiento con otros principios. Es decir, no consideran al balancing como un principio, sino, fundamentalmente, como una “regla”, una regla de uso jurisdiccional para la solución de conflictos entre principios.
Cabe advertir, así mismo, que aún cuando el balancing sea hoy una técnica a la que frecuentemente apelan los tribunales constitucionales, no todos ellos lo hacen del mismo modo. Ello depende de la naturaleza de la controversia constitucional que se les someta y también del proceso en el cual se presenta dicha controversia. Ello es particularmente relevante en casos como el peruano, en el que el Tribunal Constitucional no solo actúa como órgano de control constitucional de las leyes, esto es, tiene como tarea la de juzgar en abstracto si una ley viola o no un derecho fundamental, sino al que también se le ha confiado la de resolver casos concretos sobre violaciones de derechos [Este es un rasgo que, por lo demás, es común a los tribunales constitucionales de esta parte del Continente. Sobre el particular, véase el trabajo de NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “Las competencias de los tribunales constitucionales de América del Sur”.Entre las Líneas En tus et Praxis, Año 8, N.° 2, Talca (Chile) 2002, pp. 71 y ss].
De ahí que quepa distinguirse, para utilizar terminología usada en el Derecho estadounidense, entre el defnitional balancing y el ad hoc balancing.
Definitional (o categorial) balancing
En el primero, el conflicto entre derechos fundamentales, o entre un derecho y un principio constitucional, se resuelve individualizando una regla general y abstracta, susceptible de aplicarse para casos futuros. “Es un procedimiento que tiende a individualizar, sobre la base del fin, de la ratio de la disposición constitucional en cuestión, una línea de demarcación entre aquello que entra ‘en la’ y aquello que ‘está fuera’ de la garantía constitucional, destacando por tanto una regla jurídica, general y abstracta, si bien provisoria, modificable y susceptible de entrar en crisis en casos límite (como es lo habitual en algunos precedentes judiciales)” [BIN, Roberto. Diritti e argomenti. ll bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale, citado, p. 65, nota N.°160].
Se fija un criterio de aplicación general cuando el Tribunal Constitucional identifica en términos abstractos todas aquellas actividades que entran en la esfera protegida de un derecho o cuando las excluye. Así, por ejemplo, cuando el Tribunal excluyó del con- tenido protegido del derecho al juez natural la posibilidad de que civiles puedan ser procesados (aun por los delitos de traición a la patria y terrorismo) por tribunales militares [STC Exp. N.° 010-2002-AI/TC] [Aunque aparentemente planteado en un esquema de orden jerarquizado de derechos fundamentales (derecho de defensa la cosa juzgada, con referencia al primero de ellos como de un “mayor valor material”), ex categorial balancing el Tribunal Constitucional ha señalado, como criterio general, que no hay cosa juzgada -o que esta es relativa, aun si proviene de una sentencia de amparo- “si ésta se obtiene con violación del derecho de defensa”. Cfr. STC recaída en el Exp. N.° 0612-1998-AA/TC, Fun. Jur. N.°7.].Entre las Líneas En tales casos, como explica Gino Scaccia [SCACCIA, Gino. “II bilanciamento degli interessi come tecnica di controllo costituzionale”.Entre las Líneas En Giurisprudenza Costituzionale, citado, pp. 3966-3967], se tiende “a consolidar, para cualquier materia, una determinada garantía de intereses, que se coloca como límite y directiva para el legislador, pero, al mismo tiempo, también constituye un criterio orientador del control de legitimidad constitucional”.Entre las Líneas En lo sucesivo, en efecto, el legislador deberá tener en cuenta que el derecho al juez natural no tolera que se habilite con competencia a los tribunales militares para juzgar civiles.
“El definitional approach tiende a ‘endurecer’ la garantía constitucional del derecho, pero por perseguir este fin paga un precio no indiferente: debe proceder a realizar distinciones arduas y dolorosas entre aquello que en abstracto entra y aquello que está fuera de lo garantizado constitucionalmente (…), lo que implica la búsqueda del fin de la garantía constitucional, esto es, la individualización de un ‘valor’ (la democracia, por ejemplo, en relación a la libertad de expresión (véase; y también libertad de creación de medios de comunicación, libertad de comunicación, libertad de información, libertad de cátedra y la Convención sobre el Derecho Internacional de Rectificación, adoptada en Nueva York el 31 de marzo de 1953)) respecto al cual la garantía es servil” [BIN, Roberto. Diritti e argomenti. 11 bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale, citado, p. 65, nota N.° 160].
Desde esta perspectiva, como nuevamente anota SCACCIA, cabe observar que la definición en abstracto de los límites a los que está sujeto un derecho -en el cual, al final, se resuelve la categorical balancing-, no es una actividad de ponderación en sentido propio, sino de interpretación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). “Una vez definido en abstracto el confín que separa las actividades protegidas de aquellas no protegidas, se introduce en la argumentación, en efecto, un elemento de rigidez que no solo impide tener en cuenta las circunstancias de hecho que puedan sugerir una solución diversa como la que expresa la aplicación de la regla’definitoria’ del balancing, sino también hace problemática la expansión del área de tutela del derecho a otros intereses homogéneo” [SCACCIA, Gino. “II bilanciamento degli interessi come tecnica di controllo costituzionale”.Entre las Líneas En Giurisprudenza Costituzionale, citado, p. 3967].
Por lo general, la ponderación definitoria es una técnica gravitante en el control abstracto de constitucionalidad de las leyes.Entre las Líneas En tales procesos, ausente la defensa de un derecho subjetivo de una de las partes, el conflicto se resuelve con prescindencia de las circunstancias concretas donde podría aplicarse la norma. Lo que no sucedería, desde luego, si se tratara de un supuesto de conflicto entre libertad de información (véase; y también libertad de comunicación, libertad de expresión, libertad de cátedra y la Convención sobre el Derecho Internacional de Rectificación, adoptada en Nueva York, 31 de marzo de 1953) y derecho al honor entre dos particulares, en el que la solución del conflicto entre derechos se obtendrá a partir de las circunstancias del caso.
Ad hoc (o case by case) balancing
En cambio, en el segundo (vr. gr en un amparo o habeas corpus), el conflicto se resuelve en función de cada caso, tomando en cuenta los intereses en conflicto y las circunstancias específicas que subyacen en él. Por su propia naturaleza, en este último se parte de la enunciación de una regla estable de solución del conflicto, pero la solución del problema se determina en función de las circunstancias del caso. A juicio de Riccardo GUNSTINI, en tales supuestos el operador judicial establece una “jerarquía axiológica móvil”, pues soluciona el caso estableciendo una relación jerárquica entre dos principios, en razón de las particularidades del caso, en el que en la solución del problema se toma en consideración el posible impacto de su aplicación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). “Se trata de una relación de valor inestable, mudable, que vale para el caso concreto, pero que podría invertirse en relación con un caso concreto diverso” [GUASTINI, Riccardo. “Principios de derecho y discrecionalidad judicial”.Entre las Líneas En su libro Estudios de Teoría Constitucional, UNAM-Fontamara, México, 2001, p. 146].
“Dicho más claramente, también una decisión ad hoc es formalizable en términos de (aplicación de una) regla general, pero la diferencia respecto a la decisión definitional es que en el primer caso el juez no enuncia la regla, o sea, no declara seguir una regla (también jurisprudencial) preconstituida, y tampoco dice que el criterio para la solución de aquel específico caso (aquella regla) será aplicable a todos los casos futuros con elementos similares” [PINO, Giorgio. “Teoría e pratica del bilanciamento: tra libertó di manifestazione del pensiero e tutela dell’identitá personales”.Entre las Líneas En Danno e Responsabilitá, citado, p. 581].
La expresión “ponderación” o balancing, en este último supuesto, sugiere una actividad decisoria no guiada por reglas generales y determinadas, sino en virtud de demandas del caso concreto; más que una solución a través de la scientla juris, ésta se obtiene mediante la prudentiajuris, al menos por las siguientes razones: en primer lugar, porque se atribuye a un derecho o a un principio, en el caso concreto, una preferencia, al amparo de un juicio de valor que no se deriva, según algunos, del documento normativo (que les asigna el mismo rango), sino del intérprete, que “instituye un orden de preferencia”.Entre las Líneas En segundo lugar, como se ha expuesto, nada garantiza que en un caso futuro se arribe a las mismas conclusiones, al mismo orden de preferencia, en la medida que, en abstracto, los dos derechos tienen el mismo rango. Desde esta perspectiva, como anota GUASTINI, ponderar no quería decir tanto balancear o encontrar un punto de equilibrio, sino, sobre todo, sacrificar un principio a favor del otro432.
El caso más notorio de aplicación de esta técnica -no tanto porque el problema pasaba por realizar un balancing ad hoc, sino por lo que allí se expresaría- pudo constatarse en un problema donde el definitional balancÍng que el Tribunal Constitucional había efectuado en torno a los alcances del derecho al procedimiento preestablecido por la ley le impedía resolver un problema de modo satisfactorio.
Detalles
Los antecedentes del caso son los siguientes. Hasta antes de la STC recaída en el Exp. N.° 577-2000-AA/TC, el Tribunal Constitucional había considerado que mediante el derecho al procedimiento preestablecido por la ley se había protegido constitucionalmente la observancia de todas las reglas procedimentales que en dicha fuente se hubiera previsto y, en forma particular, las que regulaban el procedimiento administrativo. Ello lo había llevado a declarar inválidos, por ejemplo, procedimientos administrativos disciplinarios cuya sanción se hacía público fuera del plazo (véase más detalles en esta plataforma general) legalmente establecido.
Sin embargo, en un caso similar, donde al parecer las faltas cometidas habían sido tan graves que colindaban con la comisión de un ilícito penal, pero donde, a su vez, la sanción impuesta al servidor fue expedida fuera del plazo (véase más detalles en esta plataforma general) legalmente establecido, el Tribunal [STC N.° 577-2000-AA/TC, Fund. Jur. N.° 3 y 4. Problema distinto es la argumentación empleada por el Tribunal, pues, en realidad, el tema pudo haberse resuelto replanteando los alcances del derecho en referencia, como posteriormente se hizo. Se trata de un sentencia que marca el inicio del fin de tal concepción, pues en sentencias dictadas con la nueva composición del Tribunal, éste ha sido enfático en señalar que el derecho al procedimiento preestablecido por la ley solo garantiza que las modificaciones procesales que se pudieran realizar no pueden aplicarse, a no ser que sean más favorables, a los procesos o actos procesales iniciados durante la vigencia de la norma procesal modificada: así, por ejemplo, en la STC recaída en el Exp. N.° 2928-2002-HC/TC: “este Tribunal debe recordar que el derecho al procedimiento preestablecido por la ley no protege al sometido a un procedimiento por cualquier trasgresión de ese procedimiento, sino solo vela porque las normas de procedimiento con las que se inició su investigación, no sean alteradas o modificadas con posterioridad” (Fund. Jur. N.° 3).] tuvo que reconsiderar sus alcances en torno a este derecho, pues la construcción pasada se presentaba como “excesivamente formalista” y, en consecuencia, era preciso una “necesaria ponderación”, pues, “de otro modo, cualquier formalidad podría convertirse en un reclamo constitucional, no precisamente legítimo” [Sobre la incidencia de este derecho en materia de la aplicación en el tiempo de la ley procesal, permítasenos la remisión a un trabajo previo: CARPIO MARCOS, Edgar, “El plazo (véase más detalles en esta plataforma general) legal máximo de la detención judicial preventiva: una perspectiva constitucional”.Entre las Líneas En Justicia viva. Informativo, IDL-PUCP y Jueces para la democracia, Lima, octubre de 2003, pp. 2-3].
Por ese tipo de efectos, no es casual que sobre el test de la ponderación se hayan levantado serias críticas. Así, por ejemplo, en la doctrina italiana, Alessandro PACE ha sido muy crítico con aquellas corrientes que propugnan una teoría de los valores en la constitución (vr: gr. BALDESSARE O ZAGREBELSKY) y la afirmación de que es “el caso” a determinar lo que condiciona la elección del método interpretativo aplicable. A su juicio, la tesis casuística no solo conduce a la sustitución del “Estado de Derecho” por el “Estado de justicia” [PACE, Alessandro. “Metodi interpretativi e costituzionalismo”, p. 53], sino que, simultáneamente, un tipo de interpretación semejante prescinde de las propias disposiciones constitucionales. Criticando a BALDESSARE, ha sostenido que la interpretación normativa-sustancial, que sustituye a lo normativo-formal, en la práctica, supone que el intérprete sobreponga su propia jerarquía cultural a aquella expresada en el texto constitucional.
Por su parte, Alesandro MANGIA ha destacado que “el balancing de intereses es fruto de una idea de “Constitución como instrumento de control social”, omnicomprensivo, pero también privado de contenido normativo fijo y predefinido, que lleva a una “fragmentación y modulación de la eficacia normativa de la Constitución en relación al caso examinado” [MANGIA, Alessandro. “Valor¡ e interpretazioni in Ernest Forsthoff’.Entre las Líneas En Jus, Rivista di scienze giuridiche, N. 1, 1994, p. 6 y ss. La cita es de la p. 7 de su trabajo].
A fin de hacer frente a estas críticas, los propugnadores del balancing han reparado sobre la necesidad de articular un determinado procedimiento para hacerlo más racional y previsible. Como dice ALEXY, tales exigencias demandan la no contradicción, universalidad, claridad lingüística, claridad conceptual, verdad empírica, consideración de los efectos y la ponderación” [ALEXY, Robert, Teoría del discurso y derechos humanos, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, p. 67].
Cabe reparar, por otro lado, que aunque es frecuente considerar que el categorial balancing y el ad hoc balancing son modelos de ponderación entre principios constitucionales cuya aplicación depende del modelo de justicia constitucional recepcionado por un ordenamiento determinado [el primero, por lo general, para los de raíz kelseniana; en tanto que el segundo, para los de la tradición de la judicial review], lo cierto del caso es que se tratan de técnicas que no se excluyen, y son utilizadas simultáneamente por los tribunales constitucionales.
En particular, la aplicación simultánea de ambos balancing ocurren en los modelos que tendencialmente admiten, en alguna forma, un control al modo de la judicial review, como sucede en el Perú; en el que el Tribunal Constitucional, como se ha recordado antes, no solo juzga en abstracto la validez de las leyes, sino también es un juez de casos (por ejemplo, cuando conoce del amparo, habeas corpus o el habeas data).Entre las Líneas En tales ocasiones, los resultados obtenidos a través de una regla definitoria no excluye que, en presencia de otros intereses, resultados irrazonables o injustos, puedan ser evitados mediante una ponderación ad hoc.
La delegación del balancing
Cabe observar, finalmente, que en ocasiones los tribunales constitucionales no realizan el balance o ponderación por sí mismos, sino que exigen que éste se efectúe al momento de aplicarse la norma por el juez o por un órgano de la administración pública. Se tratan de supuestos en los que el Tribunal “no está en condición de dictar un nuevo y diverso orden de graduación de los intereses presentes, por ejemplo, por la complejidad de los hechos en los que habrá que aplicarse para dar contenido concreto a los principios que inciden sobre la materia, o a la imposibilidad de extraer de modo unívoco del sistema la “regla de prevalencia” válida para el caso en examen”. Ello sucede con frecuencia en los procesos abstractos de inconstitucionalidad de leyes, donde por la naturaleza misma del control, no es posible observarse si pese a tratarse de una ley abstractamente válida, sin embargo, ha tenido o puede tener una aplicación inválida.Entre las Líneas En tales casos, el Tribunal Constitucional suele “delegar” en los órganos que irán de aplicar la ley la realización del balancing de los bienes que se encontrarán en un eventual conflicto.
Así sucedió, por ejemplo, en la sentencia recaída en el Caso de la Legislación Antiterrorista (Exp. N.° 010-2002-AI/TC) en el tema de la limitación del derecho de defender de los letrados en materia de terrorismo. El inciso c) del artículo 2 del Decreto Ley N.° 25744, en efecto, limitaba al abogado el derecho de patrocinar causas en materia de terrorismo, a no más de uno. Al desestimar la inconstitucionalidad, en términos generales, de dicho precepto, el Tribunal Constitucional, sin embargo, advirtió que “esa negación de la incompatibilidad, per se, del inciso c) del artículo 2 del Decreto Ley N.° 25744 con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, no puede sino entenderse en los alcances generales con los cuales está formulado dicho precepto legal, pero que, en su aplicación concreta, especialmente en un ámbito territorial donde no haya la posibilidad de elección entre diversos profesionales del Derecho, por su ausencia, tal aplicación –ya que no la disposición- sí pueda lesionar el derecho en cuestión” (fund. Jur. N.° 115).
No debe pensarse, sin embargo, que esa delegación del balancing solo sea posible de efectuarse en un proceso abstracto de inconstitucionalidad de las leyes.Entre las Líneas En los procesos donde el Tribunal juzga sobre “casos” (amparo, habeas corpus, habeas data, etc.), éste controla que los órganos judiciales o administrativos, al aplicar la ley, hayan efectuado la ponderación, por lo que la labor del Tribunal Constitucional (o la del Juez Constitucional) se reduce a verificar que éste se haya practicado idóneamente. Ello es consecuencia del carácter vinculante de los derechos fundamentales y, por tanto, de su “efecto de irradiación” por todo el ordenamiento jurídico. Y si bien es verdad que aquí, por lo general, no hay propiamente una delegación que el Tribunal confía en el órgano que aplica la ley, sí hay un control sobre si esas exigencias de ponderación se efectuaron.
En ese último sentido, es paradigmática la sentencia recaída en el Exp. N.° 0499-2002- AA/TC.Entre las Líneas En dicho caso, las instancias judiciales ordinarias desestimaron, por la forma, un amparo, alegando que no se había agotado la vía administrativa-tributaria. Se impugnaba la inconstitucionalidad de la aplicación de un impuesto creado por ley y se
alegaba que no se había transitado la vía administrativa, pues el Tribunal Fiscal se había declarado incompetente para inaplicarla por inconstitucional. El Tribunal Constitucional sostuvo que la exigencia de agotarse la vía administrativa constituía una “limitación del derecho de acceso a la justicia”, por lo que debía “entenderse a la luz del principio pro actioné” y, en ese sentido, -consideró- que el “agotamiento de la vía administrativa solo será exigible si su tránsito se configura como una vía idónea y eficaz para los fines que se persiguen con su instalación”. Al señalar que era competente para conocer sobre el fondo del asunto, sostuvo que la exigencia de agotarse nominalmente la vía administrativa-tributaria”, como lo sostuviera la resolución recurrida, constituía “un exceso de ritualismo procedimental manifiesto… que, por ser ineficaz, dificulta irrazonablemente (el) derecho de acceso a la justicia” [Cfr. también las STC recaídas en los Exp. N.°: 1260-2002HC/TC, en materia de detención judicial preventiva; en materia de procedimientos administrativos sancionadores, la recaída en el Exp. N.° 1120-1999-AA/TC, especialmente, Fund. Jur. N.° 3.].
Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):
En definitiva, y volviendo al problema de la delegación de la ponderación, puede indicarse que éste se presenta en todos aquellos casos en los que la incidencia sobre un derecho a través de la ley, en abstracto, no genera un problema de invalidez de la disposición legislativa, pero que puede presentarse en su aplicación concreta [BIN, Roberto. Diritti e argomenti. ll bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale, citado, pp. 122-123].Entre las Líneas En el caso antes planteado, el problema no es tanto la legitimidad en abstracto de la ley, esto es, que sea inconstitucional que el legislador establezca, como condición de la acción, que antes de promover una acción judicial, se tenga que agotar la vía administrativa; sino que su exigencia, en un caso donde ésta no sea razonablemente exigible, afecte un derecho constitucional, como el derecho de acceso a un tribunal de justicia.
Balancing, principio de proporcionalidad y principio de congruencia práctica
Suele no distinguirse entre balancing, principio de proporcionalidad y el de concordancia práctica. Entre ellos, tal y como están formulados, existe una relación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). El balancing es un elemento del principio de proporcionalidad. Entre tanto, el principio de concordancia práctica comprende al principio de proporcionalidad.
El principio de proporcionalidad
El principio de proporcionalidad es una técnica cuyo ámbito de actuación está esencialmente delimitado a la intervención estatal en los derechos fundamentales. Es decir, sirve como criterio de evaluación cada vez que so pretexto de optimizar un bien colectivo, el legislador introduce una disminución sobre lo protegido por un derecho fundamental. No rige, como se verá, en un conflicto entre derechos fundamentales, en cuyo caso la técnica de solución es la ponderación o balancing.
Descontado que está su reconocimiento como principio constitucional expreso, ex último párrafo del artículo 200 de la Constitución, este principio se descompone en tres subprincipios o “mandatos parciales”: que la medida limitadora obedezca a un fin estrictamente basado en la Constitución, esto es, ha de observarse si el régimen limitativo del ejercicio del derecho tiene relación con aquellos derechos o bienes constitucionales que se buscan optimizar (examen de adecuación); que se trate de una medida necesaria o indispensable, es decir, que no exista una alternativa menos gravosa sobre el derecho afectado, que pueda servir también para alcanzar la finalidad pretendida (examen de necesidad); y, finalmente, el mandato de proporcionalidad en sentido estricto, que exige evaluar si la limitación introducida al derecho “constituye una medida equilibrada entre el perjuicio que sufre el derecho limitado y el beneficio que de ello se deriva en favor del bien público” (examen de proporcionalidad)448.
Como afirma José María RODRÍGUEZ, además de requerirse una intervención estatal en la esfera de libertad personal para su aplicación, las exigencias de la proporcionalidad están presididas por la lógica de la relación de medio a fin. Es decir, se trata de analizar si la utilización de un determinado medio (la limitación del derecho) es proporcional para la consecución de cierto fin (bien colectivo)449.
El principio de concordancia práctica
El principio de concordancia práctica o, llamado también de “armonización”, es un criterio específico de interpretación de las normas constitucionales. Según ha expuesto HESSE, este exige del intérprete que “los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos deben ser coordinados de tal modo en la solución del problema que todos ellos conserven su entidad. Allí donde se produzca colisiones no se debe (…) realizar el uno a costa del otro” En esos casos, “se hace preciso establecer los límites de ambos bienes a fin de que ambos alcancen una efectividad óptima” [HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional, CEC, Madrid 1992, pp. 46-47].
Este principio presupone que, en caso de colisión de bienes constitucionales, esos “conflictos… no se resolverán de ordinario con la afirmación de la prevalencia incondicionada o absoluta de alguno sobre los demás” [SOLAZABAL, Juan José. “Algunas cuestiones básicas de la Teoría de los Derechos Fundamentales”.Entre las Líneas En Revista de Estudios Políticos, citado, pp. 98-99], sino del modo que de mejor forma ambos resulten optimizados. “El juicio de concordancia práctica exige (imposición positiva) que el punto de equilibrio sea aquel en que los dos principios alcanzan su máximo grado de realización” [RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, José María, La ponderación de bienes e intereses en el derecho administrativo, p. 29]
La ponderación o balancing
La ponderación es una técnica que puede distinguirse en “ponderación-actividad” o “ponderación-procedimiento”454, es decir, como una actividad (intelectual o psicológica) de decisión de un conflicto entre derechos o entre éstos y principios.
Desde este punto de vista, la ponderación se traduciría en un modo de argumentar o fundamentar decisiones en derecho, caracterizada por seguir un esquema que se estructura en tres fases: en primer lugar, investigar e identificar los principios en conflicto. Esta fase se identifica con lo que Roberto BIN denomina señalar la “topografía del conflicto”. Es decir, describir, en el caso específico de que se trate, la forma cómo “la norma que tutela un determinado interés incide en el ámbito de tutela de un interés concurrente (…). Trazar la topografía del conflicto significa, pues, responder a dos preguntas: a) si, y por qué extensión, el área de tutela del interés perseguido por la norma impugnada se sobrepone al área que debe ser garantizada por el interés con el cual se lamenta la compresión; b) qué espacio (identificada la zona de sobreposición) queda al ejercicio de alguno de los dos derechos en conflictos” [BIN, Roberto. Diritti e argomenti. ll bilanciamento degli interessi nella giurisprudenza costituzionale, citado, pp. 62-63].
Una vez culminada esta primera fase, el Tribunal Constitucional debe atribuirles el peso o la importancia que corresponda a ambos bienes, conforme a las circunstancias del caso; y, en tercer lugar, decidir sobre la prevalencia de uno de ellos sobre el otro.
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En ese sentido, no debe confundirse a la ponderación con el principio de proporcionalidad. Cuando se trata de una intervención estatal en la esfera de un derecho constitucional, dado que el principio de proporcionalidad no se aplica en los conflictos entre derechos fundamentales de dos individuos, la ponderación se presenta como uno de los subcriterios que forman parte del principio de proporcionalidad. Este constituye, en efecto, su “tercer escalón de un examen de cualquier medida limitativa de los derechos fundamentales desde el punto de vista de las exigencias del principio de proporcionalidad” [RODRIGUEZ DE SANTIAGO, José María. La ponderación de bienes e intereses en el derecho administrativo, citado, p. 26].
Sin embargo, lo anterior no debe llevar a considerar que no hay balancing o ponderación por fuera del principio de proporcionalidad o, viceversa, que el balancing se confunda con el principio de proporcionalidad. El balancing es uno de los subcriterios del principio de proporcionalidad para medir las intervenciones estatales en la esfera de los derechos fundamentales.Si, Pero: Pero hay esferas o ámbitos en los que el conflicto debe solucionarse a través de la ponderación, sin que en dicho ámbito sea aplicable el principio de proporcionalidad. Ello sucede, especialmente, en los casos en los que el conflicto se produce entre dos derechos fundamentales, en los que la evaluación de los criterios de “utilidad”, “necesidad” y “proporcionalidad en sentido estricto” no ingresa. “Aquí hay solo ponderación, que puede llevar a argumentaciones y a resultados, a veces, semejantes a los de la doctrina relativa al principio de proporcionalidad, pero que no se rige por ésta”.
Finalmente, también cabe diferenciar a la ponderación del criterio de concordancia práctica. Como expresa José María Rodríguez, a quien básicamente hemos seguido, “la concordancia práctica postula la óptima efectividad posible de los principios o bienes en conflicto. Mientras que el juicio de simple ponderación impide (límite negativo) que un principio, valor o bien sea perjudicado en una medida que no esté justificada por la importancia del cumplimiento del principio contrario”. De manera que “un determinado punto de equilibrio puede ser ponderado, pero no el óptimo (como exigirá el principio de concordancia práctica)” [RODRIGUEZ DE SANTIAGO, José María. La ponderación de bienes e intereses en el derecho administrativo, p. 29].
Fuente: CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretación de los derechos fundamentales. Lima: Palestra, 2004, pp. 82-129
El Contenido Esencial de los Derechos Fundamentales
Sobre el Contenido Esencial de los Derechos Fundamentales, véase aquí.
El Principio de Proporcionalidad como Principio Constitucional Vinculante
Véase la proporcionalidad como criterio de inspiración y como principio constitucional aquí.
Principio de Proporcionalidad en Derecho Penal
Sobre el Principio de Proporcionalidad en Derecho Penal, véase aquí.
Recursos
[rtbs name=”informes-jurídicos-y-sectoriales”][rtbs name=”quieres-escribir-tu-libro”]Notas
[1] BERNAL PULIDO, Carlos. “La ponderación como procedimiento para interpretar los derechos fundamentales”. Materiales de enseñanza Derecho Constitucional de la Academia de la Magistratura. X Curso de Capacitación para el Ascenso 2do nivel. Pág. 87.[2] STC N.° 6712-2005-HC/TC. LIMA. Caso MAGALY JESÚS MEDINA VELA Y NEY GUERRERO ORELLANA
[3] Schneider (State interest analysis in Fourteenth amendment ‘privacy’ law), cit. por Pablo Lucas Murillo de la Cueva. El derecho a la intimidad. En: “Revista Jurídica del Perú”. Trujillo, año XLVIII, N.º 14 (ene. – mar. 1998). p. 92.
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