La Costumbre Internacional en Japón
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La Costumbre Internacional en Japón
La incorporación y aplicación de la costumbre internacional a nivel nacional: el caso de Japón
¿Cuál es el estatus jurídico de la costumbre internacional en el ordenamiento jurídico japonés, cómo se incorpora y se aplica, y qué ocurre con el estatus de ius cogens previsto en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (CVDT)?
De hecho, la costumbre internacional no se distingue claramente de los tratados bajo el epígrafe “relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno”. Los tratados están representados allí como una categoría del derecho internacional. Cuando se trata de la costumbre internacional, también se aplican los argumentos relativos a los tratados. ¿Por qué utilizan los comentaristas tales argumentos? ¿Son apropiados?
Validez
Teorías
¿Cuál es el estatus jurídico de la costumbre internacional en el ordenamiento jurídico japonés? La disposición fundamental de la Constitución de Japón (1946) relativa al estatus del derecho internacional en el ordenamiento jurídico interno es el apartado 2 del artículo 98, que establece que “los tratados celebrados por Japón y el derecho establecido de las naciones se observarán fielmente”. De las diversas “fuentes” citadas en el artículo 38 del Estatuto de la CIJ, sólo se mencionan los tratados/convenios internacionales. Por tanto, se plantea la cuestión de si el “derecho establecido de las naciones” incluye otras “fuentes”, en particular las costumbres internacionales. El discurso predominante en los estudios de derecho constitucional y de derecho internacional acepta que se incluyan aquí las costumbres internacionales.
La comparación con otras tradiciones jurídicas aclara el carácter del derecho japonés. Como es bien sabido, Inglaterra trata de forma diferente los tratados y la costumbre internacional. Mientras que los tratados no son válidos en el sistema jurídico nacional, la costumbre internacional sí lo es, ya que el “derecho de gentes” se considera parte del derecho nacional. Dado que incluso Inglaterra, que exige la transformación de los tratados internacionales en derecho nacional, acepta la validez de la costumbre internacional, es natural que Japón, con su sistema más monista, tenga menos motivos para rechazar la aceptación automática de la costumbre internacional en el ordenamiento jurídico nacional. El proceso de redacción de la Constitución japonesa también explica la postura de Japón. La Constitución actual no menciona claramente la costumbre internacional, a diferencia de los tratados. Esta Constitución se redactó bajo la fuerte influencia del Mando Supremo de las Potencias Aliadas (SCAP), formado principalmente por Estados Unidos, que tampoco contiene disposiciones claras sobre la costumbre. En el sistema estadounidense, el derecho de gentes (derecho internacional consuetudinario) se considera parte del derecho nacional, al haber heredado Estados Unidos el sistema del common law. Aunque no está definido, se puede encontrar un pedigrí aquí.
Una discusión interesante desde la perspectiva del derecho comparado puede encontrarse en la declaración ante la Dieta en 1959 del Sr. Shuzo Hayashi, jefe de la Oficina de Legislación del Gabinete en aquel momento. Durante un debate sobre la prioridad entre la Constitución y los tratados, afirmó que los “tratados” no eran “unitarios” y los clasificó en tres categorías. La primera es “lo que puede llamarse derecho internacional natural, las leyes establecidas de las naciones, lo que la Constitución acepta como su orden jurídico”. Considera que este “orden jurídico internacional” prevalece sobre la Constitución. Cita como ejemplo los derechos extraterritoriales de los diplomáticos. El segundo tipo son los tratados políticos o económicos bilaterales ordinarios, que no pueden modificar la Constitución. Por último, los tratados relativos a la existencia de un Estado, como un documento de rendición y/o un tratado de paz, tienen precedencia sobre la Constitución.
En la argumentación de Hayashi, la primera categoría considera la costumbre internacional bajo la influencia de la teoría del derecho natural. También puede interpretarse como un argumento para limitar las “leyes establecidas de las naciones” al derecho natural en forma de costumbre internacional. Desde un punto de vista genealógico, la concepción de Hayashi puede remontarse a la concepción estadounidense e inglesa del derecho de gentes (derecho internacional consuetudinario).
El supuesto trasfondo político se demostró en el extraño ejemplo de esta categoría, los derechos extraterritoriales de los diplomáticos. La declaración de Hayashi se produjo en el contexto de un debate sobre el Tratado de Seguridad entre Japón y Estados Unidos. La naturaleza del discurso japonés sobre la relación entre el derecho internacional y el interno se ha visto muy influida por la posición sobre este tratado. Aunque la cuestión en sí es general, el ejemplo aplicado más importante fue este tratado. Al subrayar la importancia del tratado, el gobierno tuvo que conceder un estatus más elevado a los diplomáticos y militares estadounidenses. Por otro lado, la mayoría de los abogados constitucionalistas, que defendían rigurosamente el pacifismo de la Constitución japonesa y consideraban el tratado contrario a su espíritu, no podían aceptar fácilmente el predominio del derecho internacional sobre la Constitución.
En cualquier caso, la categorización de Hayashi no era precisa y es difícil ver cómo se relaciona con la forma en que el gobierno actual entiende la cuestión.
Práctica
El foro en el que la costumbre internacional se convierte en un problema es el judicial, porque no puede ser “legislada” por naturaleza, sino que sólo puede ser interpretada. A diferencia de los tratados en los que intervienen el poder legislativo y la administración, los tribunales pueden tratar la costumbre internacional con menos cautela en relación con el equilibrio de poderes. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre en algunos casos de tratados, no parece haber casos significativos en los que los tribunales hayan interpretado radicalmente una norma consuetudinaria y hayan introducido cambios en la situación jurídica mientras que los otros dos poderes, por negligencia, han tomado pocas medidas. Japón ha adoptado tradicionalmente una postura de pasividad judicial y sólo recientemente los tribunales japoneses han empezado a remitirse con más frecuencia a los tratados internacionales, por lo que es posible que aún se muestren reacios a adoptar una postura definitiva sobre normas no escritas indefinidas. Sin embargo, dadas estas circunstancias, hay muchos casos en los que se ha hecho referencia a la costumbre internacional.
Uno de los casos más representativos es el de ODECO (Ocean Drilling and Exploration Co.) Nihon S.A. En este caso, el Tribunal de Distrito de Tokio reconoció el derecho soberano a imponer el impuesto de sociedades en la plataforma continental, aplicando la costumbre internacional. Haciendo referencia al caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte ante la CIJ, el tribunal señaló: “En el presente año ante este tribunal, Japón podría ejercer sus derechos soberanos para explorar y explotar los recursos minerales de la plataforma continental japonesa (la plataforma continental contigua a la costa japonesa pero fuera de los mares territoriales de Japón), tal y como garantiza la costumbre internacional, aunque Japón no se haya adherido a la Convención sobre la Plataforma Continental”. Este caso ha sido descrito como “un caso raro de aplicación directa de la costumbre internacional”.
Aunque el estudio del concepto de “aplicación directa” o “tratado autoejecutable” no es el objeto de este documento de trabajo, merece la pena mencionar el caso del prisionero de guerra siberiano como una de las bases para el desarrollo de este concepto en la jurisprudencia japonesa. Curiosamente, la formulación más importante de este concepto se desarrolló en relación con cuestiones de costumbre internacional.
En ese caso, el estatus consuetudinario de “la norma de indemnización por parte de los Estados de los que dependen los prisioneros de guerra” era relevante en relación con los prisioneros de guerra japoneses retenidos por la URSS en Siberia. Esta norma estaba prevista en la Tercera Convención de Ginebra de 1949 (artículos 66 y 68), pero se planteó la cuestión de la aplicabilidad de la costumbre internacional del mismo contenido, ya que ni Japón ni la URSS eran partes de la Convención de Ginebra de 1949 en aquel momento. Todos los tribunales afectados, incluido el Tribunal Supremo, rechazaron el argumento de que la norma se hubiera convertido en una costumbre internacional, pero el Tribunal Superior de Tokio examinó su aplicabilidad directa en caso de que se hubiera convertido en una costumbre internacional.
Tras reconocer el efecto interno de la costumbre internacional, el Tribunal señaló que la aplicabilidad directa era una cuestión diferente. La aplicabilidad directa requiere “la voluntad del Estado parte del tratado” y “la claridad y precisión del contenido de las normas”. El Tribunal declaró además que “en particular, cuando una norma impone al Estado la obligación de adoptar una medida o de realizar un gasto con cargo al presupuesto nacional, o cuando ya existía un sistema del mismo tipo en el Estado, y debe tenerse en cuenta la adaptación del sistema al del derecho internacional, la claridad y la precisión del contenido del derecho internacional son cruciales”. En este caso, lo que está en juego es la naturaleza no escrita de la costumbre internacional. El Tribunal observó que “por lo que respecta a la costumbre internacional, al ser, a diferencia de un tratado, por su naturaleza de derecho no escrito, tan general y abstracto en su contenido y, en parte, al regular principalmente derechos y deberes entre Estados, el problema de su aplicabilidad se ha planteado hasta ahora raramente”.
El Tribunal concluyó que “en consecuencia, incluso cuando estipula cuestiones que afectan a los derechos y beneficios de los nacionales individuales, a menos que se limite a completar, modificar o someter a ciertas condiciones específicas normas que ya existían como derecho interno, la aplicabilidad interna de la costumbre no se aceptará sin más, a menos que las propias normas de la costumbre internacional especifiquen detalladamente las condiciones específicas de nacimiento, duración, extinción de los derechos y coordinación con el sistema existente de derecho interno”.
La opinión anterior parece convincente: la costumbre internacional es tan válida como los tratados en el sistema de derecho interno japonés en general. Desde este punto de vista, los tribunales deben tener en cuenta otros elementos para aplicarlos en cada caso. En general, la costumbre internacional es inferior a los tratados en términos de claridad y requiere un examen más detenido. En los casos en los que la norma consuetudinaria es clara, como en el caso ODECO Nihon, la aplicación de la norma es menos difícil.
La jerarquía
El “derecho natural internacional” o las “leyes establecidas de las naciones” en la afirmación anterior de Hayashi deben adoptar la forma de costumbre internacional y, según su interpretación, se considera que este “orden jurídico internacional” prevalece sobre la Constitución. En conjunto, esta categoría también parece afín al ius cogens, como veremos más adelante, pero este argumento aún era vago en sus inicios. La importancia del estatus jerárquico de la costumbre internacional ha disminuido, ya que en su momento se mantuvo la doctrina de la supremacía del derecho internacional.
Hoy en día, es raro distinguir la costumbre internacional de los tratados en la cuestión de la jerarquía. Dado que la doctrina de la supremacía constitucional domina el ordenamiento jurídico interno, esta no distinción hace que se entienda que la costumbre internacional ocupa un estatus jerárquico entre la Constitución y el derecho legislado. La sentencia del Tribunal de Distrito de Tokio en el caso Yoo Soo Kill es un buen ejemplo de ello. Observando que el principio de no extradición de delincuentes políticos se había convertido en costumbre internacional, el tribunal reconoció que “el solicitante es un delincuente político sujeto al principio de no extradición de delincuentes políticos, que es una norma de la costumbre internacional. (…) la disposición en este caso, (…) es sustancialmente la misma que la extradición de delincuentes políticos,…. es sustancialmente la misma que la extradición al país del solicitante (ROK), ya que la orden de deportación se ejecutará mediante la deportación al destino indicado (artículo 52, párrafo 3 de la orden de control de la inmigración). (…) Debe decirse que la deportación del solicitante al país de su nacionalidad (ROK) viola la costumbre internacional mencionada”. En esta sentencia, el Tribunal presupone que la costumbre internacional prevalece sobre el derecho escrito.
En general, como la costumbre carece de precisión en su contenido, su predominio sobre el derecho escrito, cuyas disposiciones suelen ser precisas, puede ser problemático, especialmente en caso de conflicto entre ambos. Al mismo tiempo, también podría decirse que su contenido impreciso puede dar lugar a una amplia gama de interpretaciones, lo que podría conducir a una interpretación armoniosa, a menos que un tribunal internacional establezca otra interpretación.
Revisor de hechos: Mix