Defensa de la Competencia
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Defensa de la Competencia en el Derecho Comparado: Marco General Institucional
Las prácticas restrictivas de la competencia proyectan sus efectos en una doble vertiente. Por una parte, lesionan el mantenimiento de la competencia efectiva en los mercados, y, por tanto, han de ser perseguidas por la administración o la acción pública en tanto que defensora del interés general. Por otra, pueden afectar directamente a determinados ciudadanos o empresas que, en principio, deberían tener derecho a reclamar la indemnización por los daños y perjuicios causados por la actuación culposa o negligente mediante el cauce de la acción privada ante los jueces.
Todos los modelos de defensa de la competencia contemplan la acción pública por parte de órganos administrativos que, con funciones de decisión o bien de investigación y propuesta a un juez, buscarán la cesación de la práctica restrictiva y la correspondiente sanción administrativa o penal del infractor.
Puntualización
Sin embargo, mientras que la acción privada tiene en el sistema estadounidense un peso relevante o incluso mayoritario, ha jugado un papel prácticamente residual en el contexto europeo.Entre las Líneas En la práctica, un 90% de los casos de competencia en los EE.UU. son acciones privadas, bien por conflictos entre competidores o bien por reclamaciones de compradores directos que son víctimas de fijación de precios o conducta ilegal similar. Estos últimos frecuentemente se producen después de actuaciones gubernamentales y tienen la forma de acciones colectivas (class actions) defendidas por abogados que trabajan sobre la base de cuota litis, que suelen terminar con algún acuerdo entre las partes.
Centrando el análisis en la acción pública, en todos los modelos se diferencia claramente una fase de instrucción e inspección y una segunda posterior de resolución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).
Aviso
No obstante, hay una enorme variedad de diseños institucionales atendiendo a cinco características principales:
- Número de órganos que intervienen en los expedientes y proceso de toma de decisiones.
- Carácter administrativo o judicial del órgano que resuelve.
- Grado de independencia con respecto al poder político.
- Aplicación horizontal de la normativa de competencia.
- Estructura descentralizada: Existencia de órganos en distintos planos administrativos-territoriales.
En relación con el número de órganos que intervienen en los expedientes y el proceso de toma de decisiones, existen una gran variedad de esquemas. Si bien la separación de instrucción y resolución parece estar mejor garantizada con la separación de los órganos que desempeñan ambas funciones, existen ejemplos de autoridad única en que se mantienen separadas.
A efectos de sistematización, cabe considerar dos modelos principales:
- Órgano especializado único.- Este esquema caracteriza al sistema de la UE, que es el más claro ejemplo de autoridad de competencia de órgano único, en el que la DG Competencia de la Comisión Europea tramita los expedientes y la decisión final la adopta el Colegio de Comisarios.Entre las Líneas En el ámbito nacional, aunque no de forma tan pura como la Comisión, cabe considerar en este grupo el sistema de Alemania, Italia y, recientemente, Portugal, entre otros países.
- Separación en dos órganos especializados o sistema dual.- Varios países tienen dos autoridades diferentes para las distintas fases de instrucción-resolución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Es el caso de Francia, España, y el Reino Unido (con un triple órgano especializado para la revisión jurisdiccional). Cabe señalar que en el caso de los EE.UU. hay dos órganos especializados que realizan funciones similares de instrucción y propuesta a los jueces, la Antitrust Division del Department of Justice y la importante Federal Trade Comisión, sin que haya una separación estricta objetiva de competencias entre ellos.
En cuanto a la naturaleza administrativa o jurisdiccional del órgano que resuelve, el modelo de los EE.UU. es generalmente señalado como paradigma (modelo, patrón o marco conceptual, o teoría que sirve de modelo a seguir para resolver alguna situación determinada) de sistema judicial, mientras que la defensa de la competencia tiene un carácter eminentemente administrativo en Europa (los jueces tienen funciones de resolución en Austria y Finlandia).
En relación con el grado de independencia, no hay una relación directa entre el número de órganos y la independencia de sus decisiones. Existe una tendencia bastante general a reforzar la autonomía de las instituciones competentes en este ámbito, con el fin de dar un contenido estrictamente técnico a sus actuaciones y alejar cualquier intervención fundamentada en criterios ajenos a la defensa de la competencia.
En general, cabe señalar los siguientes rasgos:
- En aquellos sistemas con un órgano único generalmente se le dota de un alto grado de autonomía e independencia, plena en cuanto a estructura organizativa y régimen económico y sujeta a cierto poder de dirección del órgano al que se adscribe en cuanto al ejercicio de sus funciones.
- En los sistemas en los que existe una diversidad de órganos de Defensa de la Competencia, generalmente se diferencia un órgano de instrucción en un Ministerio y otro órgano autónomo de resolución, aunque en algún caso ambos órganos son totalmente independientes. El esquema general es el seguido en Francia y España.Entre las Líneas En el Reino Unido, tanto la Office of Fair Trading como la Competition Commission son organismos autónomos, cuyos miembros se nombran por el Ministro de Comercio e Industria.
- En relación con el nombramiento de los órganos rectores de las instituciones independientes, en la mayoría de los supuestos éstos son funcionarios o profesionales de reconocido prestigio nombrados por el Gobierno, a propuesta del Ministro del ramo al que se esté adscrito el órgano de competencia.Entre las Líneas En Alemania, el Presidente, Vicepresidente y los Directores de las secciones decisorias del Bundeskartellamt se nombran por el Gobierno federal a propuesta del Ministro de Economía federal; en Portugal, el Presidente y los consejeros de la Autoridad de Competencia son nombrados por Resolución del Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Economía y tras consulta a los Ministros de Hacienda y Justicia. La excepción es la Autoridad italiana, en la que el Presidente y sus cuatro Comisarios son propuestos y nombrados conjuntamente por los Presidentes del Congreso y del Senado.
- Aún en aquellos casos en los que existe una adscripción directa a un Ministerio pueden existir mecanismos que garantizan, en cierta forma, una mayor independencia funcional, como la rendición de cuentas por parte de la Autoridad de Competencia directamente al Parlamento (el Bundeskartellamt debe presentar un informe de sus actividades al Parlamento, incluyendo aquellas instrucciones generales que se hayan dado por el Ministro de Economía federal), o el periodo de vigencia de los nombramientos de los órganos rectores superior a la Legislatura.Entre las Líneas En concreto, la Ley alemana de Competencia establece que el Presidente y los Directores de sección deben ser funcionarios vitalicios (estos últimos han de estar habilitados para el cargo de Juez) y con período de vigencia indefinido (en la práctica, hasta la edad de jubilación).Entre las Líneas En Portugal, el nombramiento es por cinco años y en la Competition Commission británica, por ocho años.
En relación con el carácter horizontal de la defensa de la competencia, en general se asigna a instituciones especializadas que tienen competencia para aplicar las normas nacionales en cualquier sector productivo.
Aviso
No obstante, en muchos países esta aplicación horizontal coexiste con distintos reguladores sectoriales cuyo ámbito de actuación puede estar directamente relacionado con la defensa de la competencia.Entre las Líneas En general, se establecen procedimientos para la coordinación de las actuaciones de los diversos órganos. Por ejemplo, en el caso del Reino Unido, suelen ser consultados reguladores como la OFCOM en telecomunicaciones, la (antigua) Financial Services Authority (FSA), la OFGEM y OFREG en energía.Entre las Líneas En Francia, también se consulta a la Autorité de régulation des télécommunications, el Conseil supérieur de l’audiovisuel y la Commission de régulation de l’électricité. El ámbito de actuación de la Autoridad italiana de Competencia excluye al sector bancario, bajo la competencia del Banco de Italia. La Autoridad mantiene relaciones de estrecha cooperación con tres organismos reguladores, que también tienen asignadas funciones de inspección y control: el Banco de Italia, el Instituto de Vigilancia de Seguros y la Autoridad para la garantía de las Comunicaciones.
Finalmente, en relación con la estructura centralizada-descentralizada de la defensa de la competencia, los países con estructura federal tienen instituciones en dos niveles distintos (federal-estatal) con competencias ejecutivas e incluso normativas.Entre las Líneas En los EE.UU. coexisten la normativa federal y la estatal. Es significativo que cuando se promulgó la Ley Sherman, al menos 26 Estados de los Estados Unidos disponían ya de alguna forma de prohibición antitrust.
Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):
Los dos modelos principales son, naturalmente, el estadounidense y el alemán, en el que el Bundeskartellamt tiene competencia exclusiva para el control de concentraciones (en el supuesto de que el Ministro de Economía federal autorice una operación de concentración prohibida por dicho órgano estará obligado a “dar ocasión para toma de postura a la autoridad superior del Land en cuyo territorio tienen su sede las empresas participantes”) y la aplicación de la normativa comunitaria así como para la lucha contra prácticas restrictivas cuyos efectos se extienden más allá del territorio de un Land. Por su parte, los órganos de los Länder tendrán competencia para la lucha contra las prácticas cuyos efectos no se extiendan más allá de su territorio respectivo. El órgano federal es parte interesada en todos los procedimientos que tramitan los Länder en aplicación de la Ley de competencia.
Autor: Salvador Trinxet (basado parcialmente en el texto del Libro Blanco para la reforma del sistema español de defensa de la competencia)
El Principio de plena competencia
El Principio de plena competencia es un principio de derecho internacional de uso generalizado, adoptado inicialmente por los Estados miembros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y reconocido, por ejemplo, en la República Dominicana, por la Ley General de Defensa de la Competencia, No. 42-08.
Defensa de la Competencia en el Derecho Español
La competencia en libertad representa uno de los pilares fundamentales de nuestro modelo social y económico. Por tanto, la defensa de la libertad de empresa, conforme con las exigencias de la planificación (véase más en esta plataforma general) y la economía de mercado, es para los poderes públicos un mandato irrenunciable, que se asienta en la propia Constitución Española (V. competencia prohibida; prácticas restrictivas de la competencia).
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- Derecho Mercantil
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