Derecho del Niño o Menor a ser Oído / Escuchado por el Juez

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El Derecho del Niño o Adolescente a ser Oído / Escuchado por el Juez

Acuerdos Internacionales

El derecho del menor a ser oído en todos los asuntos que le afecten está reconocido en el art. 12 de la Convención de 20 de noviembre de 1989 sobre los Derechos del Niño Nota , adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas con fecha 20 de noviembre de 1989.

Así, se dispone lo siguiente:

“Artículo 12
1. Los Estados partes garantizarán al niño, que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la Ley nacional”.

En el marco de la política de protección integral de la familia y de los menores propugnada por el art. 39 CE, y para dar cumplimiento al compromiso asumido con la ratificación de la Convención sobre los Derechos del Niño, se promulgó la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (en lo sucesivo LOPJM), de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Esta Ley, como señala su Exposición de Motivos, “marca el inicio de una nueva filosofía en relación con el menor, basada en un mayor reconocimiento del papel que éste desempeña en la sociedad y en la exigencia de un mayor protagonismo para el mismo”.
A consecuencia de las transformaciones sociales y culturales operadas en nuestra sociedad, se ha producido un cambio en el estatus social del niño y se ha dado un nuevo enfoque a la protección de los derechos de la infancia, que consiste “fundamentalmente en el reconocimiento pleno de la titularidad de derechos en los menores de edad y de una capacidad progresiva para ejercerlos” Nota .
Se introduce la idea de los menores de edad como sujetos de derechos y se gradúa su ejercicio directo por los mismos en función de su desarrollo evolutivo, a través del derecho a ser escuchados si tuvieren suficiente juicio en todas las cuestiones que les afectan; este derecho se ha ido trasladando a todo el ordenamiento jurídico, que, según dice la Exposición de Motivos de la LO 1/1996, refleja así “progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad de modificar su propio medio personal y social; de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás”.

La LOPJM entiende que, según los conocimientos científicos actuales, la mejor forma de garantizar, social y jurídicamente, la protección a la infancia es promover su autonomía como sujetos. De esta manera, podrán ir construyendo progresivamente una percepción de control acerca de su situación personal y de su proyección de futuro.

Para materializar y garantizar esta aspiración, la LOPJM dispone en su art. 9:

“Artículo 9. Derecho a ser oído. 1. El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social.Entre las Líneas En los procedimientos judiciales, las comparecencias del menor se realizarán de forma adecuada a su situación y al desarrollo evolutivo de éste, cuidando de preservar su intimidad. 2. Se garantizará que el menor pueda ejercitar este derecho por sí mismo o a través de la persona que designe para que le represente, cuando tenga suficiente juicio. No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor, podrá conocerse su opinión por medio de sus representantes legales, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses contrapuestos a los del menor, o a través de otras personas que por su profesión o relación de especial confianza con él puedan transmitirla objetivamente”.

Como trasunto procesal civil de este precepto, la LEC 1/2000 establece en su art. 777.5 (en su redacción según Ley 15/2005, de 8 de julio), para los procesos matrimoniales y de menores de mutuo acuerdo:

“Si hubiera hijos menores o incapacitados, el Tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a los hijos y oirá a los menores si tuvieran suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor”.

A su vez, el art. 770, regla 4.ª, LEC, referido a los procesos matrimoniales y de menores de carácter contencioso, reformado por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de Reforma de la Legislación Procesal para la Implantación de la Nueva Oficina Judicial dispone:
“4.ª Las pruebas que no puedan practicarse en el acto de la vista se practicarán dentro del plazo que el Tribunal señale, que no podrá exceder de treinta días.

Durante este plazo, el Tribunal podrá acordar de oficio las pruebas que estime necesarias para comprobar la concurrencia de las circunstancias en cada caso exigidas por el Código Civil para decretar la nulidad, separación o divorcio, así como las que se refieran a hechos de los que dependan los pronunciamientos sobre medidas que afecten a los hijos menores o incapacitados, de acuerdo con la legislación civil aplicable. Si el procedimiento fuere contencioso y se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años.

En las exploraciones de menores en los procedimientos civiles se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas y, recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario”.

Legislación Nacional sobre el Derecho del Niño o Adolescente a ser Oído / Escuchado por el Juez

El art. 92 del Código Civil español, en su vigente redacción según Ley 15/2005, es el aplicable aquí.

Puede decirse que, con carácter general, tanto el Código Civil español, como los derechos civiles forales y especiales, establecen específicamente el derecho del menor mayor de 12 años o de menos edad pero con suficiente juicio a ser oído para manifestar su opinión antes de adoptar cualquier decisión, resolución o medida que afecte a su persona. Específicamente, se establece ese derecho a ser escuchado antes de adoptar decisiones relativas al sistema de guarda y custodia, sobre el régimen de comunicaciones y estancias con los progenitores y con los hermanos u otros parientes o allegados, y, en general, en relación con cualquier asunto referido al ejercicio de la patria potestad.

¿Y qué valor debe atribuirse por el Juez a la voluntad manifestada por el propio menor adolescente en relación con estas cuestiones? ¿Puede el Juez resolver ignorando o contrariando la voluntad libremente expresada por el menor o, por el contrario, queda de algún modo vinculado por la opinión del mismo?

La respuesta a tales interrogantes no es, desde luego, sencilla.

En una primera aproximación al problema, ha de partirse de la premisa de que el Juez, al adoptar cualquier decisión o medida que afecte a la esfera personal, familiar o social del menor, ha de tener, como criterio básico, la consecución y protección del interés y beneficio del menor, y de que éste no ha de coincidir siempre y necesariamente con la voluntad manifestada por el mismo.

Una segunda consideración a tener en cuenta es que la voluntad manifestada por el menor sólo se erige en un factor de decisiva importancia para la resolución de la controversia existente entre los progenitores sobre un asunto concerniente al menor, cuando es reflejo de una decisión madura, firme, autónoma y razonada, que responde a hechos, motivaciones o circunstancias objetivos y no a meros deseos caprichosos o a la influencia negativa de uno de los progenitores.Entre las Líneas En este sentido, dice la Circular de la Fiscalía General del Estado 3/1986, de 15 de diciembre, sobre Intervención del Ministerio Fiscal en los Procesos de Separación y Divorcio, en su apdo. II C), dedicado a las “Actuaciones del Ministerio Fiscal en la práctica”, que, para valorar ajustadamente las manifestaciones del menor, hay que tener en cuenta no sólo lo que literalmente diga, sino, también, y sobre todo, cómo lo dice, pues no debe olvidarse que en ocasiones sus declaraciones están mediatizadas. Esa orientación al Fiscal, en orden a la valoración de la exploración de los menores, conserva plena vigencia y es igualmente válida para el Juez. Cabría añadir a esa recomendación la de valorar la motivación, el porqué de lo que dice, con objeto de determinar si sus manifestaciones, opiniones o deseos son inducidos o propios, fundados o gratuitos, razonados o caprichosos.

Por último, no puede obviarse el hecho de que, aun siendo la voluntad del menor caprichosa e infundada, movida por el puro interés material o crematístico, o producto de la manipulación, en el caso de adolescentes próximos a alcanzar la mayoría de edad, de 15, 16 o 17 años, no es posible desconocer la voluntad de los mimos a la hora de establecer el sistema de custodia, de atribuir la guarda a uno u otro progenitor o de fijar un determinado régimen de comunicaciones y estancias con el progenitor custodio.Entre las Líneas En estos casos, atribuir la custodia del menor a aquel progenitor con quien el menor no desea vivir, o imponer un régimen de estancias contrario a los deseos del menor, son decisiones inviables porque resultan de imposible ejecución. Y es que, en el caso de adolescentes próximos a alcanzar la mayoría de edad, no es posible desconocer la voluntad de los mismos a la hora de fijar un determinado régimen de comunicaciones y estancias con el progenitor no custodio o de hacerlo cumplir.Entre las Líneas En estos casos, imponer un régimen de estancias contrario a los deseos del menor, es una decisión improcedente por inviable ya que es completamente ineficaz y resulta de imposible ejecución. No existe un modo de conseguir la ejecución judicial de un pronunciamiento sobre comunicaciones y estancias contrario a los deseos de un menor adolescente, y, además, ello podría tener un efecto contraproducente en la estabilidad psíquica del menor al imponérsele un contacto no deseado con uno de sus progenitores, y crearía una situación de tensión y rechazo del menor hacia dicho progenitor que sólo contribuiría al deterioro del vínculo afectivo entre ambos. Así suelen entenderlo también los propios progenitores rechazados, que, en la mayoría de los casos, manifiestan no querer que se obligue a sus hijos a verles.

Y otro tanto ocurre con el régimen de custodia de menores de edades comprendidas entre los 15 y los 17 años. La voluntad de dichos menores de querer vivir con el padre o la madre es determinante de la atribución judicial de la guarda y custodia de los mismos a uno u otro progenitor.Entre las Líneas En estos casos, constatada en la exploración la voluntad firme e inequívoca de un menor de querer mantenerse bajo la guarda de un progenitor con el que ya convive, o de trasladarse a vivir con el otro, resultaría completamente ineficaz una resolución judicial contraria a la decisión del menor, a quien le bastaría escaparse e ir a vivir con el progenitor por él elegido para convertir en inútil la resolución judicial de guarda adoptada en contra de su voluntad. Por tal razón, en varios casos judiciales se atribuyó la guarda y custodia de tres hijos de 17, 15 y 12 años al padre, pese a ostentarla anteriormente la madre, al haber abandonado los tres menores el domicilio materno y haberse trasladado al paterno y manifestar, en la exploración, que no pensaban regresar, en ningún caso, con la madre.

Por lo que se refiere a los regímenes de comunicaciones y estancias de menores de 15 a 17 años, en la praxis judicial, cada vez con mayor frecuencia, es costumbre no fijar un concreto régimen de visitas, comunicaciones y estancias del progenitor no custodio con los hijos de esas edades; lo habitual en tales casos es bien establecer un régimen puramente orientativo o indicativo, abierto a los cambios y modificaciones puntuales que padre e hijo puedan pactar, bien no establecer un concreto régimen de visitas y estancias permitiendo que las mismas se desarrollen en el tiempo, forma y lugar que libremente convengan el menor y su progenitor no custodio.Entre las Líneas En el primer caso, el régimen de estancias abierto se aplica sin rigidez alguna y con total flexibilidad, respetando, en todo caso, la necesidad del menor de dedicar parte de su tiempo disponible a cumplir sus obligaciones escolares y sus deseos de dedicar una parte importante de su tiempo de ocio a cubrir su necesidad de relación con sus amigos y conocidos.Entre las Líneas En el segundo caso, el régimen de visitas y estancias no existe como tal, es completamente libre, de modo que el progenitor no custodio y el hijo podrán comunicar y relacionarse entre sí en el tiempo, forma y lugar que libremente convengan en cada caso, con el fin de que puedan compatibilizar sus necesidades afectivas de relación y el cumplimiento de las obligaciones laborales, escolares y compromisos sociales de cada uno de ellos.

La voluntad del menor adolescente adquiere relevancia para la toma de decisiones judiciales relativas al régimen de visitas, comunicaciones y estancias tanto en los procesos declarativos dirigidos a establecer por primera vez el régimen de comunicación con el progenitor no custodio, como en los procesos cuyo objeto sea la modificación del régimen anteriormente establecido, y, además, en el proceso de ejecución, una vez establecido un concreto régimen de estancias, cuando el progenitor no custodio demanda su cumplimiento y el custodio aduce la negativa del menor a relacionarse y permanecer con el no custodio.

No siempre, sin embargo, la decisión judicial hace “seguidismo” del deseo del menor, pues, debiendo primar su interés y beneficio por encima incluso de su propia voluntad, no se atiende a ésta cuando la negativa a las visitas se considera infundada y perjudicial para el menor.

En la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, es posible encontrar resoluciones que resuelven apartándose del deseo manifestado en el proceso por menores adolescentes, por entender que así lo exige el interés superior del menor, y otras que consideran tal voluntad determinante de la decisión sobre custodia o visitas.

En la edad próxima a la mayoría de edad, en plena adolescencia, y cuando están desarrollando su personalidad, la capacidad de imponer un régimen de guarda contra su voluntad está limitada. Es una pretensión imposible. Cuando los hijos menores de edad tienen edades de 15, 16 o 17 años, realmente pronunciarse sobre un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio carece de todo sentido práctico. A esas edades, el menor visitará a los familiares con los que no convive cuanto tenga por conveniente. Es más, sus apetencias personales suelen ser salir con sus amigos los fines de semana, no estar de paseo con su padre o su madre. Sus relaciones sociales se modifican profundamente. Los padres tienen tendencia a ver a sus hijos siempre como «pequeños» que deben ser objeto de protección, cualquiera que sea la edad que tengan, con olvido de que tienen su propia personalidad autónoma. Es por ello que, cuando en estos casos, se fija un régimen de visitas, es más por imposición legal formal que por dictar una medida efectiva reguladora de las relaciones paterno filiales.

Poblemática de la negativa del menor adolescente al normal desarrollo del régimen de visitas y estancias establecido

Uno de los problemas de más ardua y compleja solución que se plantea con cierta frecuencia práctica en los procesos de familia es el derivado de la negativa de menores adolescentes a relacionarse, cumpliendo el régimen de visitas y estancias establecido, con el progenitor no custodio.

Nos encontramos, en efecto, en ocasiones, que una vez fijado un concreto régimen de visitas, comunicaciones y estancias del progenitor no custodio con el hijo menor adolescente, éste rehúsa darle cumplimiento justificando su negativa en motivos diversos. Se trata de menores de edades comprendidas entre 14 y 17 años que, por razón de su edad y madurez, poseen un alto grado de discernimiento y manifiestan, de manera expresa y rotunda, su deseo de no relacionarse con el progenitor no custodio, mostrando bien un rechazo frontal y abierto a comunicar con él, bien desinterés, desgana o simple ausencia de motivación alguna para encontrarse y establecer contacto con dicho progenitor.

Ante la resistencia o fuertes reticencias del menor a ver, comunicarse y relacionarse con el progenitor no custodio, se plantea la disyuntiva bien de ejecutar la resolución en sus propios términos, obligando al hijo (¿cómo?) a relacionarse con dicho progenitor, ignorando el rechazo mostrado por el menor a tales contactos, bien de considerar inviable en tal caso la ejecución de la resolución en cuanto a las visitas y optar por diversas soluciones jurídicas alternativas.
De una parte, tenemos un interés, jurídicamente digno de protección, del progenitor no custodio por mantener contactos con el hijo menor a través del régimen establecido, amparado, además, por el derecho a obtener la ejecución de las resoluciones judiciales en sus propios términos, y el beneficio que, al menos en abstracto, supone para el menor el mantenimiento y refuerzo de lazos y vínculos afectivos con ambos progenitores.

De otra parte, tenemos la persona de un menor adolescente, con un alto grado de madurez y discernimiento, con capacidad natural e intelectual suficiente para tomar decisiones libres en el ámbito de su autonomía personal, que muestra un rechazo o aversión hacia la figura de uno de sus progenitores (el no custodio) y no desea relacionarse con él. El respeto a esa decisión personal del menor debe formar parte de su dignidad personal, pues sería contrario a ésta imponerle por vía forzosa una convivencia y relación que el mismo no desea. Tiempo ha que se desterró del Derecho de Familia la práctica de acordar la entrega de los menores a un progenitor, para el cumplimiento del régimen de visitas, a través de las fuerzas de orden público (policía o guardia civil), cuando existe una negativa rotunda del menor, precisamente por considerarla atentatoria de la dignidad personal de éste. Bajo esta perspectiva, además, se considera que puede resultar muy nocivo para la estabilidad emocional del menor y acarrearle serias secuelas de carácter psicológico el hecho de obligarle a mantener relación con un progenitor al que detesta.

En el ámbito de la ejecución por incumplimiento del régimen de visitas y estancias de menores adolescentes, cuando el progenitor no custodio solicita el despacho de ejecución instando que se requiera al custodio para que dé puntual cumplimiento al régimen de visitas, la oposición a la ejecutada suele basarse casi siempre en que la falta de cumplimiento se debe a la propia decisión del menor y no a la obstaculización del custodio.Entre las Líneas En estos casos, constatada la negativa del menor adolescente a dar cumplimiento al régimen de visitas y estancias, no se considera procedente la ejecución forzosa en cuanto en el ámbito de las relaciones personales de los padres con los hijos, cuando éstos tienen un alto grado de madurez, por su proximidad a la mayor edad, parece preferible convencer que imponer, máxime cuando el empleo de medios coercitivos (como la intervención de la fuerza pública) para la entrega, además de no ser los más adecuados para la normalización de relaciones paterno filiales, se antojan como imposibles en su ejecución efectiva.

Las causas que puede aducir el menor para fundamentar su oposición

Las causas o motivos que, de ordinario, aduce el menor para fundar su negativa a ver y comunicarse con el progenitor no custodio son de muy diversa índole. Por su origen, pueden estar relacionados con el comportamiento del progenitor no custodio, con la actitud del custodio o con las propias convicciones y vivencias del menor, todos ellos anteriores o posteriores a la ruptura de la familia.
En la mayor parte de las ocasiones, lo que provoca en los menores rechazo o aversión hacia la figura del no custodio es la observancia por éste de conductas inadecuadas e inapropiadas con el menor cuando lo tiene en su compañía (trato humillante; rigidez e inflexibilidad; severidad y/o disciplina excesivos; falta de habilidades básicas para interaccionar con los menores; inadaptación e insensibilidad a las necesidades y deseos del menor; existencia de patrones educativos muy autoritarios; nivel de exigencia excesiva al menor en el ámbito académico, en el del cuidado personal o en la colaboración en las tareas domésticas; constante desvalorización de la figura del custodio, etc.); o haber presenciado o vivenciado hechos o episodios de violencia de género de los que ha sido víctima la madre custodia por parte del padre no custodio, o inclusive, haber sido objeto ellos mismos de actos de violencia doméstica en el ámbito familiar a manos del progenitor no custodio o, en el peor de los casos, haber sido vejados y abusados sexualmente por el no custodio durante la normal convivencia de la familia sin haber denunciado los hechos.

En otras ocasiones, también numerosas, el menor muestra oposición y resistencia a relacionarse con el progenitor no custodio y rehuye su compañía con base en sus propias convicciones, elaboradas a partir de las experiencias personales propias o al conocimiento de circunstancias objetivas del no custodio que provocan desafección o distanciamiento; así, el menor puede rechazar a éste porque la relación parento-filial no le resulta gratificante por motivos diversos (graves diferencias de carácter y personalidad, posturas irreconciliables sobre el uso del tiempo de ocio, resentimientos del hijo hacia el padre por hechos pasados que le resultaron especialmente dolorosos) o porque repudia y se avergüenza de determinados actos o circunstancias del progenitor no custodio, anteriores o posteriores a la ruptura (estancia prolongada del padre en prisión; múltiples detenciones policiales; comisión de determinados delitos; reiterada participación del mismo en altercados o desórdenes públicos; pertenencia a organizaciones políticas extremistas ilegales, etc.) o, simplemente, porque el menor, inmerso en un conflicto de lealtades, se identifica y ha tomado partido en las disputas de sus progenitores por la posición del progenitor custodio.

Se dan casos en que el menor es objeto de una indebida inmersión e implicación por parte de ambos progenitores en el conflicto de los adultos y, como consecuencia de ello, es víctima, a veces, de un conflicto de lealtades de forma que su rechazo a ir con el no custodio obedece a motivaciones internas como el deseo de agradar al custodio y no contrariarlo mostrando alegría o júbilo ante la eventualidad de la visita del otro. Para el menor resulta enojoso verse obligado a explicar al custodio todas y cada una de las cosas que ha hecho con el no custodio durante las estancias, porque, si admite haberlo pasado bien y disfrutado con él, puede provocar el “enfado” indirecto del custodio, molesto porque su hijo se ha sentido más a gusto con el otro que con él mismo. Para evitar esos molestos interrogatorios al regreso de las visitas es mejor no ir con el no custodio.Entre las Líneas En otros casos, el menor elabora sus propias convicciones a partir de las experiencias vividas y desvaloriza y considera inadmisibles determinados comportamientos objetivos del no custodio, como no pagar la pensión alimenticia, haberse desentendido de la vida e incidencias del hijo durante un largo período de tiempo; haber incumplido el progenitor no custodio el régimen de visitas sin justificación, etc.

Finalmente, en supuestos excepcionales, el rechazo del menor hacia la figura del progenitor no custodio y la consiguiente negativa a tener relación alguna con él, cuando no está basado en causa objetiva alguna que lo justifique, puede haber sido inducido por el progenitor custodio mediante un proceso de manipulación o captación de la voluntad del menor dirigido a desfigurar y desacreditar la figura del no custodio sobre la base de hechos inciertos que terminan por crear en el menor aversión, rencor u odio hacia aquél. Ese proceso de manipulación del menor por parte del progenitor custodio para predisponerle frente al no custodio, normalmente, va acompañado de conductas objetivas del progenitor con quien el menor vive habitualmente tendentes a obstruir el normal desarrollo del régimen de visitas y/o procurar el distanciamiento emocional y afectivo del menor del otro progenitor. La existencia de estos procesos de manipulación de la voluntad del menor, ciertamente excepcionales, ha dado lugar a una agria polémica entre los partidarios y los detractores del denominado Síndrome de Alienación Parental (SAP), creado en 1985 por Richard Gardner y calificado de acientífico al no estar reconocido por la Organización Mundial de la Salud en el CIE-10 ni por la Asociación Nacional Americana de Psiquiatría en el DSM-IV. Se ha considerado que el síndrome de alienación parental (SAP) no es una categoría diagnóstica clínica ni en Psicología ni en Medicina, por lo que debe entenderse como descripción de una situación caracterizada por una serie de síntomas y conductas que no se corresponden con una causa única.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Averiguación y valoración judicial de los motivos de oposición: las pruebas idóneas para lograrlo

Desde el punto de vista del Juez, alegado el rechazo del menor a la figura del progenitor no custodio, éste ha de partir de la premisa de que tal rechazo, manifestado tras la ruptura familiar, puede tener su origen en multitud de causas, unas previas y otras posteriores a la ruptura.

Naturalmente, alegada la oposición o rechazo del menor a comunicarse con el progenitor no custodio, el Juez debe examinar, en primer lugar, partiendo de todo el material probatorio existente (informes del Punto de Encuentro Familiar, de los Servicios Sociales, pruebas periciales psiquiátricas o psicológicas, informes escolares, interrogatorio de las partes, declaraciones de los testigos y exploración del menor), si tal negativa o rechazo tiene su fundamento en hechos o circunstancias objetivos verificables, sean anteriores o posteriores a la ruptura. Sólo en caso de comprobarse que no concurre ningún hecho o circunstancia objetiva que justifique el rechazo al progenitor custodio será procedente indagar si el menor ha sido objeto de un proceso de manipulación o inducción por parte del progenitor custodio para alejarle y apartarle gradualmente del no custodio.

Conocida la causa o motivo del rechazo, la decisión judicial a adoptar debe tomarse ponderando diversos factores.

En primer lugar, con carácter general, ha de mantenerse el necesario equilibrio entre dos intereses que pueden entrar en conflicto. Por una parte, ha de tenerse en consideración que, desde una perspectiva puramente teórica, se presenta como un hecho beneficioso para el menor, al menos en el terreno de lo general y abstracto, la creación, el restablecimiento o el mantenimiento de contactos del menor con el progenitor no custodio como forma de crear, constituir o preservar un vínculo afectivo y una relación parento-filial sólida, como modo de garantizar y hacer efectivo el derecho del menor a vivir, crecer y desarrollarse contando con la presencia de sus dos progenitores, materializado en diversos preceptos de la Convención de Derechos del Niño (concretamente en los arts. 9.3, 7.1 y 8.1), que reconocen al niño que esté separado de uno de sus padres derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño, así como el derecho del niño a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos y a preservar su identidad, incluidas sus relaciones familiares. El respeto a estos derechos del menor aconseja salvar la relación parento-filial siempre que ello sea posible y no perjudique el interés del menor.

Pero, de otra parte, la protección del interés del menor exige preservar su estabilidad emocional y, en definitiva, su salud psíquica, que podría resultar gravemente afectada y originar secuelas de carácter psicológico en el menor si se le imponen contactos no deseados por él con una persona que detesta. La imposición coactiva de contactos no deseados, además de ser de muy difícil, por no decir imposible, ejecución forzosa cuando el menor ha superado cierta edad (entre los 12 y los 14 o 15 años, según los casos) resulta contraproducente desde la perspectiva de la mejora de relaciones con el progenitor no custodio, porque no sirve más que para acrecentar en el menor el rencor o el odio que siente hacia aquél, o para mutar en aversión lo que antes era sólo indiferencia, al percibirle como el culpable del establecimiento de unos contactos que él no desea. Bajo esta perspectiva, a partir de los 13, 14 y 15 años, el respeto a la propia dignidad del menor exige no imponerle contactos indeseados con el progenitor no custodio.

El segundo factor a tener en cuenta ha de ser, necesariamente, el concreto motivo o causa por el que el menor adopta una actitud de rechazo hacia el progenitor custodio. Si el rechazo viene motivado por un miedo o angustia razonable del menor hacia un padre violento, bien por haber vivenciado episodios de violencia física o psíquica hacia la madre, bien por haber sufrido maltrato infantil a manos de aquél, bien por haber sido víctima de abusos sexuales por el mismo, la negativa de los menores a ir con el progenitor no custodio estaría plenamente justificada, bien por el natural deseo del menor de alejarse y apartarse definitivamente del progenitor causante de la violencia de género o doméstica en el ámbito familiar o de los abusos.Entre las Líneas En estos casos, parece que la suspensión del régimen de visitas es la medida más acorde con la situación.

Si el rechazo que suscita en el menor el progenitor no custodio viene provocado por comportamientos que aquél considera lesivos para su dignidad, inaceptables o que provocan su inestabilidad o malestar psíquico en el conflicto de intereses antes expuesto, debe primar la protección de la estabilidad emocional del menor, dando lugar también a la suspensión del régimen de visitas; si bien en estos casos, en función de las causas concretas de la desafección parento-filial, será posible buscar fórmulas tendentes a corregir las causas del alejamiento afectivo entre el progenitor no custodio y el menor con el objetivo último de que puedan reanudarse los contactos, en línea con lo antes apuntado sobre la intervención de los diversos recursos sociales existentes. A veces, el menor puede haber interiorizado ciertos resentimientos hacia el progenitor no custodio basados en malentendidos, mentiras o falta de comunicación entre ambos que pueden superarse con una intervención de los profesionales de los recursos sociales existentes.

El último factor que debe tener en cuenta el Juez para decidir sobre la suspensión del régimen de estancias o su restablecimiento a través de un régimen progresivo, debe ser, necesariamente, el estado por el que atraviesan las relaciones parento-filiales entre el menor y el progenitor no custodio, para determinar si, en función del deterioro de dicha relación, es posible, desde una perspectiva psicológica, que el progenitor no custodio y el menor recuperen el vínculo afectivo y unas relaciones filiales normalizadas tras permanecer las mismas interrumpidas durante un tiempo. A tal fin, deberá comprobarse si existe un vínculo afectivo sólido entre ambos que pueda recuperarse o si el mismo se ha perdido; si se ha debilitado por una ausencia prolongada del progenitor o por motivos de otra índole, o si ha existido un largo período de interrupción de los contactos por causas ajenas a la voluntad del menor. Cuanto mayor haya sido el período de interrupción de las relaciones parento-filiales y mayor la edad del menor, más grande será la dificultad para lograr la reanudación y normalización de relaciones entre el menor y su progenitor, y más necesario será establecer que el eventual restablecimiento de los contactos sea tutelado y supervisado, pues el progenitor puede haberse convertido en un desconocido para el menor. Cuando la falta de contacto es prolongada y es imputable a la desidia del progenitor no custodio, si es el niño quien se niega a admitir un régimen de visitas normalizado, esa negativa habrá de considerarse fundada.

Datos verificados por: Cambó
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Recursos

Notas y Referencias

Véase También

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