Derecho en el África Meridional

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Derecho en el África Meridional

La transformación de la República de Sudáfrica en los últimos decenios del siglo XX requirió la transformación, en particular, del sistema jurídico, que había sido el fundamento del sistema opresivo y divisivo del apartheid. Tras la derogación de los fundamentos legislativos del apartheid, el proceso de transformación requirió la adaptación e integración de otras normas de los países del sur de África, cuyas diversas fuentes presentan un patrimonio rico y único, compartido por los estados vecinos del sur de África.

LEYES INDÍGENAS

Las sociedades africanas indígenas del África meridional en el período precolonial estaban principalmente centralizadas, principalmente comunidades ordenadas por leyes “consuetudinarias” no escritas complementadas por legislación en forma de órdenes principalmente; los procesos de solución de controversias incluían la conciliación y el arbitraje y la adjudicación por los tribunales de jefes. Tales sistemas jurídicos estructurados y comunidades estables apoyaban a gobiernos fuertes capaces de hacer la guerra a las comunidades vecinas, de emigrar para colonizar nuevas zonas y, en lugares y momentos, de resistir a la penetración colonial europea incluso derrotando a los ejércitos imperiales en la batalla. El reino zulú se convirtió en el más poderoso de la zona en el siglo XIX. La capacidad de desarrollar nuevos órdenes constitucionales se demostró en la forja de la nación Basuto, a partir de diversos elementos, bajo el liderazgo (véase también carisma) de Moshoeshoe I a principios del siglo XIX. La ley de Basuto refleja el principio básico de la jefatura consensual en la doctrina de que “un jefe es un jefe del pueblo”.

(Zulú es el grupo étnico del sur de África, hablantes de la lengua bantú zulú. El grupo étnico más numeroso de Sudáfrica, los zulúes también se encuentran en Zimbabue, Mozambique y Zambia. Los zulúes formaron un poderoso estado en el siglo XIX bajo el rey Shaka, pero fueron absorbidos por las colonias británicas a finales de siglo. Bajo el apartheid, más de dos tercios de los zulúes del país sudafricano fueron reubicados a la fuerza en KwaZulu, su patria legalmente designada.)

Sin embargo, las comunidades indígenas más antiguas de África meridional, los san, muestran la capacidad de las sociedades de pequeña escala de evitar la ley en favor de otras formas de control social más eficaces para ellos. Las pequeñas bandas familiares nómadas de los bosquimanos san carecen de un aparato legal formal, manteniendo efectivamente el orden mediante procesos sociales basados en el reparto mutuo.

El “common law” en África Meridional

Los colonos holandeses en el Cabo a partir de 1652 introdujeron el derecho romano-holandés, que es la base del derecho consuetudinario (en el sentido del sistema del “common law”) de África meridional y un sistema único no sólo en este continente sino en todo el mundo. Esta ley se mantuvo bajo el dominio británico de la Colonia del Cabo a partir de 1806 y se aplicó a Natal (1845), las Repúblicas de los Estados Libres de Transvaal y Orange, Basutolandia (actual Lesotho), Bechuanalandia (actual Botswana) y Swazilandia, así como a Rodesia meridional (actual Zimbabwe) y al África sudoccidental (actual Namibia).

El derecho romano-neerlandés se basa en los principios del derecho romano, complementados por las leyes consuetudinarias que se siguen en Holanda; la máxima autoridad se otorga a varios tratados de los siglos XVII y XVIII de juristas neerlandeses, entre ellos Grotius, Voet, Van der Linden y Van Leeuwen. La costumbre sigue siendo una fuente válida de derecho, aunque la mayoría de las costumbres han sido sustituidas por la legislación o el reconocimiento en las decisiones judiciales.

Aunque el derecho romano-neerlandés ha seguido siendo la base del sistema jurídico sudafricano, bajo el dominio británico, durante todo el siglo XIX el derecho inglés se convirtió en una fuente suplementaria pero omnipresente, ya que los jueces y abogados británicos de los tribunales coloniales tendían a seguir la práctica, los precedentes y los libros de texto ingleses. La temprana introducción del principio inglés de stare decisis, que daba efecto a los fallos como precedentes vinculantes, fue definitiva. Se adoptaron las normas inglesas sobre pruebas y procedimiento en las causas civiles y penales.Entre las Líneas En la Colonia del Cabo y en Natal se aplicó cierta legislación inglesa, ya sea mediante promulgaciones locales en términos similares o mediante la aplicación directa, incluida gran parte del derecho mercantil inglés. Las formas coloniales de “gobierno responsable” introdujeron algunos principios ingleses de derecho constitucional.

El derecho consuetudinario y la legislación local siguen constituyendo el derecho general básico, aunque los estudiosos no están de acuerdo en estimar las contribuciones relativas del derecho romano-neerlandés y el derecho inglés a su contenido.

EL DERECHO INDÍGENA BAJO EL DOMINIO COLONIAL Y EL APARTHEID

En el siglo XIX los gobiernos coloniales trataron de cooptar las autoridades indígenas y las leyes consuetudinarias como instrumentos de control de las comunidades africanas. Los “comisionados indígenas” eran funcionarios administrativos y magistrados coloniales que presidían los tribunales especiales con jurisdicción original en las causas civiles y penales en las que estuvieran implicados africanos y con jurisdicción de apelación para conocer de las apelaciones de los tribunales de jefes.Entre las Líneas En Natal se promulgó un Código de Derecho Nativo en 1886. Por este medio, los sistemas de derecho consuetudinario fueron restringidos y modificados, incluso parcialmente reinventados, para adaptarse a las necesidades de la administración y la economía coloniales y reflejar otras influencias, como las de las misiones cristianas y las nuevas formas de educación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). La vitalidad de la sociedad africana para resistir a esas presiones contribuyó a la supervivencia de las leyes que apoyaban las estructuras sociales básicas, como la familia ampliada, pero la industrialización y la urbanización, con la imposición de
la mano de obra migratoria, provocó profundos cambios en los fundamentos sociales de dichas leyes.

DESARROLLO CONSTITUCIONAL

La Unión de Sudáfrica como un dominio autónomo de la Corona, que unía la Colonia del Cabo, Natal, el Estado Libre de Orange y el Transvaal como cuatro provincias, fue creada en 1910 por la Ley (británica) de Sudáfrica de 1909, que estableció una forma parlamentaria de gobierno dominada totalmente por la minoría de la población blanca. Se estableció un Tribunal Supremo, con una división local en cada una de las cuatro provincias y una División de Apelación nacional (contemple varios de estos aspectos en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Formalmente independiente desde 1931, Sudáfrica mantuvo una administración de estilo colonial de su población mayoritaria, sistematizada por la Ley de Administración de los Nativos (más tarde retirados bantúes, luego negros) de 1927, que preveía la administración de los asuntos africanos a través de comisionados nativos y reconocía al Gobernador General como “Jefe Supremo”. Como se modificó posteriormente, esto proporcionó la base para el estado de apartheid. Con la adopción de una forma republicana de gobierno en 1961, Sudáfrica renunció a ser miembro del Commonwealth.

EL APARTHEID Y EL SISTEMA JURÍDICO

El apartheid se impuso a través de la instrumentalización de la ley. Durante casi cuatro decenios a partir de 1950, la legislación sudafricana estuvo dominada por leyes que procuraban hacer cumplir la segregación (concepto: separación forzada de razas o separación de fincas) racial, entre ellas la Ley de matrimonios mixtos de 1949, la Ley de registro de la población de 1950, la Ley de zonas de grupos de 1950, la Ley de inmoralidad de 1951 (que amplió la legislación anterior que penalizaba las relaciones sexuales interraciales), la Ley de servicios separados de 1953, la Ley de educación bantú de 1954 y muchas otras disposiciones. La oposición generalizada provocada se contrarrestó enérgicamente con medidas como la Ley de organizaciones ilícitas de 1960 y la Ley de terrorismo de 1967.

El apartheid dio su supuesto fruto con el establecimiento, en virtud de la Ley de la Constitución de los Estados Negros de 1971, de los diez estados “patrimoniales” rurales, designados respectivamente para diferentes sectores de la población africana. De esos Estados, a Transkei, Bophuthatswana, Venda y Ciskei se les concedió la “independencia” (que no recibió reconocimiento internacional) a costa de la ciudadanía sudafricana de sus pueblos. El derecho consuetudinario siguió siendo parte esencial de los respectivos sistemas jurídicos de estos Estados.

Sin embargo, en el contexto de un sistema basado en el principio de la legalidad y el estado de derecho, la ley también ofrecía un arma importante que, aunque invocada sólo por una minoría de abogados, contra muchos obstáculos y a pesar de repetidos fracasos, a menudo ante un poder judicial que no respondía, contribuyó de manera significativa a la lucha contra el apartheid. Ejemplos del uso de la ley de esta manera fueron la defensa de los acusados y la protección de las comunidades amenazadas de expulsión.

LA TRANSFORMACIÓN DE LA REPÚBLICA DE SUDÁFRICA

En 1984 se dio un pequeño paso hacia el desarrollo constitucional con la introducción de un parlamento tricameral, del que, sin embargo, los africanos seguían estando excluidos. Dado que la aplicación del apartheid se había basado en gran medida en instrumentos jurídicos, su abandono requería no sólo la derogación de esos instrumentos sino también innovaciones de gran alcance en el sistema constitucional y jurídico para corregir las iniquidades del pasado. Se dieron los primeros pasos, durante el proceso de negociación constitucional en la Convención para una Sudáfrica Democrática (CODESA), mediante la derogación de la legislación básica sobre el apartheid en 1991-1992. La ciudadanía sudafricana fue devuelta a los pueblos de las tierras natales “independientes” el 1º de enero de 1994.

La Constitución de Transición de 1993 (en vigor desde el 24 de abril de 1994 hasta principios de 1997) reconoció la necesidad de “crear un nuevo orden en el que todos los sudafricanos tengan derecho a una ciudadanía sudafricana común en un Estado constitucional soberano y democrático en el que exista igualdad entre hombres y mujeres y personas de todas las razas”. La constitución se proclamó a sí misma “un puente histórico entre el pasado de una sociedad profundamente dividida, caracterizada por luchas, conflictos, sufrimientos indecibles e injusticias, y un futuro basado en el reconocimiento de los derechos humanos, la democracia y la coexistencia pacífica y las oportunidades de desarrollo para todos los sudafricanos, independientemente del color, la raza, la clase, las creencias o el sexo”.

Esta declaración representó un comienzo completamente nuevo para Sudáfrica, una transformación masiva representada por las elecciones libres y el sufragio (el derecho al voto) universal de los adultos, la política multirracial y la exitosa candidatura a la elección como presidente del líder del largamente prohibido Congreso Nacional Africano Nelson Mandela. El impacto en el sistema legal fue profundo y de gran alcance. La constitución estableció un parlamento bicameral (cuando se aplica al derecho parlamentario, significa que hay dos cámaras independientes en el órgano legislativo; la segunda, aparte de algún caso histórico de representación de la nobleza, y el clero, actúa generalmente como representación de entes territoriales) con una Asamblea Nacional de cuatrocientos miembros elegidos directamente por representación proporcional y un senado, que a partir de 1997 pasó a denominarse Consejo de Asambleas Provinciales, en el que cada una de las nueve provincias está ahora representada por diez miembros, encabezados por el primer ministro provincial.

La constitución añadió nueve idiomas africanos a los dos idiomas oficiales anteriores, el afrikáans y el inglés; los once idiomas oficiales deben recibir el mismo trato. La constitución, en su calidad de ley suprema, ofrece garantías amplias y detalladas de los derechos fundamentales -una carta de derechos-, con un nuevo Tribunal Constitucional de once jueces con el poder final de interpretar y hacer cumplir la constitución, incluidos los derechos fundamentales y la constitucionalidad de cualquier ley, proyecto de ley o acto ejecutivo o administrativo. La constitución también estableció el protector público, un funcionario independiente facultado para investigar la presunta mala administración, el abuso de poder, el enriquecimiento indebido, etc., la Comisión de Derechos Humanos para promover el conocimiento y la observancia de los derechos fundamentales, y la Comisión sobre la Igualdad de Género.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Tal como lo exige la constitución transitoria, el Parlamento, en su calidad de asamblea constituyente, promulgó en 1996 la constitución permanente, que entró en vigor a principios de 1997 tras la certificación del Tribunal Constitucional de que cumplía con los principios constitucionales. Los jueces sudafricanos respondieron enérgicamente en la aplicación de la nueva constitución, demostrando su autoridad intelectual y moral, especialmente en la aplicación de la carta de derechos en el contexto de un sistema jurídico que todavía tiene huellas residuales del apartheid. Los tribunales deben desarrollar el derecho consuetudinario para promover el espíritu y los objetivos de la carta de derechos. Las decisiones más notables han provenido del Tribunal Constitucional.Entre las Líneas En sentencias históricas dictadas poco después de su inauguración en 1995, este tribunal abolió la pena de muerte y los castigos corporales de los menores, por considerar que infringían las garantías constitucionales contra los castigos o tratos crueles, inhumanos o degradantes. El Tribunal ha defendido el derecho de los presos a votar en las elecciones y ha aplicado la innovadora protección constitucional de los derechos socioeconómicos, incluidos los derechos a la vivienda y a los servicios de atención de la salud. [rtbs name=”derecho-a-la-salud”] Los fallos sobre el derecho a la igualdad han tenido una resonancia especial en el contexto posterior al apartheid.Entre las Líneas En 2006, la legislación preveía el matrimonio entre personas del mismo sexo, aplicando la garantía de no discriminación por motivos de orientación sexual.

La justicia de transición

Un elemento importante de la justicia de transición fue la Comisión de la Verdad y la Reconciliación, que estaba facultada para conceder amnistía a cambio de confesiones de delitos pasados. La aplicación de las leyes consuetudinarias se transformó con la abolición de los antiguos tribunales especiales para africanos (1986); desde 1988 todos los tribunales pueden aplicar el “derecho indígena” e independientemente de que una o ambas partes en un juicio sean africanas. Un elemento del antiguo sistema continúa en la disposición de que un tribunal puede tomar nota judicial del derecho indígena siempre que no se “oponga a los principios del orden público o la justicia natural”.

Por lo tanto, el derecho consuetudinario sigue proporcionando el derecho personal, incluido el derecho de familia y de sucesión, a la abrumadora mayoría de los sudafricanos, y es también una fuente de leyes de delito y de contrato en situaciones apropiadas.

Aviso

No obstante, el papel preciso del derecho consuetudinario en la evolución del sistema jurídico queda por determinar en el curso de los litigios y la legislación futuros. Por ejemplo, las leyes consuetudinarias que discriminan a la mujer deben ajustarse a la garantía constitucional contra la discriminación por motivos de género: el Tribunal Constitucional consideró inválida una disposición legal promulgada en 1927 que aplicaba las leyes consuetudinarias, incluida la norma de la primogenitura masculina, a la sucesión intestada de las propiedades africanas.

BOTSWANA, LESOTHO, NAMIBIA, SWAZILANDIA Y ZIMBABWE

En Botswana, Nambia, Swazilandia y Zimbabwe, países limítrofes con Sudáfrica, y en Lesotho, país sin litoral, se introdujo la legislación sudafricana durante el período colonial. Desde que se independizaron (Botswana y Lesotho en 1966, Swazilandia en 1968, Zimbabwe en 1980 y Namibia, mediante un singular proceso de descolonización en el que participaron las Naciones Unidas, en 1990) estos cinco Estados conservan sistemas jurídicos nacionales basados en la misma mezcla de derecho romano-neerlandés e inglés.

Aplicación Limitada

Sin embargo, el derecho consuetudinario constituye una fuente de derecho vibrante para la mayoría de sus poblaciones, por lo que el derecho consuetudinario recibido sólo tiene una aplicación limitada. La monarquía constitucional de Lesotho y la monarquía más tradicional de Swazilandia conserva los sistemas nacionales de derecho consuetudinario y los cacicazgos asociados de Botswana aplican muchos principios comunes de derecho consuetudinario.

Datos verificados por: Chris

Véase también
Apartheid; Botswana; Derechos humanos; Mandela, Nelson; Sistemas matrimoniales; Namibia; Sudáfrica, República de; Mujeres: La mujer y la ley; Swazilandia; Zimbabwe .

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