Derecho Internacional de los Negocios

Este elemento es una expansión del contenido de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs] Diariamente se producen incontables millones de transacciones “internacionales”, ya que los bienes y servicios se adquieren a través de las fronteras nacionales de unas 200 unidades políticas. El capital fluye de una nación a otra y, en menor medida, a los puestos de trabajo, ya que las empresas buscan lugares más favorables para sus operaciones comerciales.[rtbs name=”operaciones-empresariales”]Las “reglas” (normas) que rigen estos intercambios se vuelven rápidamente complejas, ya que intervienen personas (y entes públicos) de diferentes países. Si surgen problemas en una relación transfronteriza, ¿de quién son las normas que se aplican? ¿Qué foros existen para resolver las controversias? ¿Existen consecuencias fiscales para la transacción? En caso afirmativo, ¿dónde? Estas y otras preguntas similares deben tenerse en cuenta en la decisión de “ir al extranjero”.

Historia de las Fuentes de derecho internacional: costumbres, tratados, casos y textos

Los pueblos de la Tierra han estado interactuando entre sí durante milenios. Gran parte de esa interacción ha involucrado el comercio, especialmente el comercio de bienes. Inicialmente, las rutas terrestres estaban disponibles para el comercio entre las civilizaciones euroasiáticas, y con África. Pronto se desarrollaron rutas marítimas alternativas: a través del Mar Mediterráneo, el Mar Rojo, el Golfo Pérsico y el Océano Índico. La Ruta de la Seda, de 4.000 millas de longitud, unía China con la India, Persia, Arabia, Egipto y, en última instancia, Europa, y con los puertos de esos países, para el transbordo de mercancías. (En el Wall Street Journal del 28 de marzo de 2015 se publicó un informe sobre los planes actuales de China para construir una Ruta de la Seda del siglo XXI: una conexión económica tierra/agua a través de Eurasia. Ver también, Capítulo 2 La nueva Ruta de la Seda, en David Eimer, The Emperor Far Away, New York: Bloomsbury, 2014). El deseo de las naciones de Europa Occidental de tener rutas comerciales alternativas a Asia motivó gran parte de la exploración que condujo a las rutas marítimas alrededor de África y al descubrimiento de los continentes americanos. (Ver, por ejemplo, Charles Corn, The Scents of Eden, Nueva York: Kodansha International, 1998 – una historia del comercio de especias y su impacto en la creación del mundo moderno).

Inevitablemente, algunas de estas interacciones dieron lugar a disputas, hasta e incluso guerras. Debe haber resultado evidente para al menos algunos de estos primeros comerciantes y diplomáticos que sería útil un mecanismo regular de solución de controversias.Entre las Líneas En la sexta edición de su extenso texto sobre Derecho Internacional, Malcolm Shaw señala la existencia de dos antiguos tratados: el acuerdo fronterizo (c. 2100 a.C.) entre las ciudades sumerias de Lagash y Umma, y el tratado de paz entre Ramsés II de Egipto y el rey hitita Hattusili III (c. 1258 a.C.). Shaw también se refiere a los numerosos tratados que unieron las ciudades-estado griegas. Los tratados han sido, y siguen siendo, una de las principales fuentes de derecho internacional, tanto como normas vinculantes para las naciones que los consienten, como ejemplos concretos de costumbre internacional (lo que las naciones han aceptado como normas jurídicas en situaciones anteriores). Uno de los principios más fundamentales del derecho internacional es “pacta sunt servanda”: (latín) las promesas deben cumplirse” = los tratados deben cumplirse según lo acordado.

Si bien dos o más órganos rectores podían acordar normas específicas que fueran vinculantes entre sí, también se producían intercambios cotidianos, diplomáticos, culturales y comerciales. Se desarrollaron y se repitieron pautas de comportamiento, pautas que finalmente se esperaban en situaciones similares. La inviolabilidad de los representantes de un gobierno en otro país, por ejemplo, llegó a reconocerse como una norma práctica útil para todas las naciones. A falta de un poder legislativo internacional, fue el uso prolongado de las normas consuetudinarias por parte de la comunidad internacional lo que creó gran parte del derecho internacional.

En diversas ocasiones se procuró codificar esas normas consuetudinarias aceptadas, o por lo menos partes de ellas, de modo que estuvieran más fácilmente disponibles para los participantes en los intercambios transfronterizos. La isla de Rodas, en el Mar Egeo, se convirtió en una importante potencia marítima del Mediterráneo entre el año 1000 y el 800 a.C., y evidentemente produjo una compilación de derecho marítimo, la Lex Rhodia, aunque nunca se ha encontrado una copia de esa obra. (Algunos comentaristas dudan que alguna vez haya existido realmente. Véase, por ejemplo, Robert D. Benedict, The Historical Position of the Rhodian Law, 18 YALE L.J. 223 [1909]). Mucho más tarde (c. 800 d.C.), hubo una Ley del Mar de Rodas, partes de la cual fueron incorporadas en códigos marítimos similares. Uno de esos códigos, las Reglas de Oleron, fue promulgado c.1266 D.C. por Eleanor de Acquitaine, Francia. Situada en el Golfo de Vizcaya, frente a la costa occidental de Francia, y a mitad de camino entre Bretaña y España, la isla de Oleron era una parte importante del comercio atlántico intereuropeo. Un tercer grupo de comerciantes de la isla -de Visby, Suecia- también produjo una codificación de las normas consuetudinarias del mar. La posición de Visby en la isla de Gotland, frente a la costa este de Suecia, ayudó a convertirla en un centro del comercio inglés/alemán/ruso realizado por el conjunto de ciudades conocidas como la Liga Hanseática. (La influencia de Visby en el derecho marítimo ha continuado hasta los tiempos modernos, en la Convención Internacional de 1924 sobre conocimientos de embarque, enmendada en 1968 como las Reglas de La Haya-Visby. Cerca de 100 naciones han adoptado una o más de las tres versiones de este conjunto de reglas marítimas, y también fue la base de la Ley inglesa de Transporte Marítimo de Mercancías de 1971).

Mientras tanto, los juristas romanos habían estado ocupados durante varios siglos, construyendo el gran sistema jurídico romano (se puede analizar algunas de estas cuestiones en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Fundada en el 753 a.C., Roma fue gobernada por una serie de siete reyes, el último de los cuales fue derrocado en el 509 a.C. y sustituido por la República. El sistema jurídico se basaba en una costumbre no escrita, interpretada en casos concretos por un conjunto limitado de patricios eruditos en derecho. Al parecer, las clases populares (plebeyos) tenían la sensación de que la ley debía ser accesible a todos los ciudadanos, por lo que en el 451/450 a.C. una comisión redactó un código jurídico rudimentario: las Doce Tablas. Las reglas fueron entonces publicadas en el foro de la ciudad, para que todos las vieran. Se aplicaban sólo a los ciudadanos, y eran más una reformulación que una reforma de la ley.

Puntualización

Sin embargo, según los editores de la Enciclopedia Británica (entrada digital a partir del 20 de enero de 2014), las normas establecidas para el derecho contractual y el derecho de sucesión tenían una liberalidad notable para su época, probablemente el resultado … de los progresos que se habían hecho en las costumbres comerciales de Roma…. El derecho para los ciudadanos romanos continuó desarrollándose, y llegó a ser conocido como el derecho civil “ius civile”.

Más directamente relevante para nuestros propósitos fue el desarrollo en el siglo III a.C. de un segundo cuerpo de derecho romano: el “ius gentium” – derecho de las naciones – aplicable a las relaciones con y entre los no ciudadanos. La idea básica era descubrir y aplicar los principios legales que eran comunes a todas las naciones civilizadas. El supuesto subyacente era que, si todos (o casi todos) utilizaban una norma jurídica particular, esa norma debía ser básicamente justa, al menos en el sentido de que la norma estaba produciendo resultados deseables. La adopción de una norma por una amplia variedad de culturas europeas, asiáticas y africanas parecería indicar que no se basaba en ningún sesgo localizado ni en una peculiaridad de desarrollo. El siguiente paso lógico sería inferir que esa regla universalmente reconocida formaba parte de algo necesario para la existencia de nuestra especie: una “ley natural”, ya fuera de origen divino o capaz de ser descubierta por la razón humana. Cuando se concedió la ciudadanía a todo el imperio en el siglo III d.C., el ius gentium también se aplicaba a los ciudadanos romanos, y las dos partes del derecho romano se habían convertido en un sistema unificado (se puede analizar algunas de estas cuestiones en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Fue entonces cuando este conjunto de reglas fue codificado como el Corpus Juris Civilis en el 534 D.C. por eruditos bizantinos, para el emperador romano oriental Justiniano.

El Imperio Romano Oriental duró hasta 1453 DC, cuando la capital Bizancio – Constantinopla – Estambul fue capturada por los Turcos Otomanos. Así pues, el derecho romano desarrollado estuvo a disposición de las naciones emergentes de Europa durante sus años de formación, para su estudio intelectual y para su uso real. El derecho romano también se utilizó como base para el “Derecho Mercantil”, que se convirtió en una especie de sistema alternativo para los comerciantes europeos que hacían negocios en otras naciones, en particular en Inglaterra.

Shaw remonta los comienzos del nuevo enfoque del derecho internacional a la obra de 1532 de Francisco Vitoria, profesor de teología de la Universidad de Salamanca, España: De Indis. Vitoria criticó el trato de los españoles a los nativos sudamericanos basándose en que violaba las normas universales del derecho internacional.Entre las Líneas En 1625, el gran jurista holandés Hugo Grotius publicó De Jure Belli ac Pacis (El derecho de la guerra y la paz), por el que se le considera generalmente el padre del derecho internacional. (Sobre la influencia de su defensa de la libertad de los mares en el comercio de las especias y su papel en la negociación de la tregua anglo-holandesa de 1620, véase Corn, The Scents of Eden, citado anteriormente-Capítulos 11, 12 y 14.) Este énfasis en las actividades de las naciones y las relaciones entre ellas continuó durante la mayor parte de los tres siglos siguientes: “el derecho internacional público, en contraposición al derecho internacional privado”, que se limitó en gran medida a cuestiones de qué ley nacional se aplicaba a las controversias comerciales internacionales, y dónde se podían litigar esas controversias. (Hasta cierto punto, ese énfasis continúa hasta el día de hoy: la tercera edición de 2014 de la obra de Peter Stone, Derecho internacional privado de la UE, se describe en su página web de Amazon como una obra que trata exclusivamente de cuestiones de elección de ley y de elección de foro).

A finales del siglo XIX y a lo largo del siglo XX se hicieron considerables esfuerzos para proporcionar mecanismos de solución de controversias entre naciones, limitar los armamentos, evitar la guerra y regular las tácticas militares en caso de guerra. La Primera Conferencia de Paz de La Haya de 1899, por ejemplo, estableció la Corte Permanente de Arbitraje, y la Corte Permanente de Justicia Internacional fue establecida en 1920 por la Sociedad de Naciones, en virtud del Tratado de Paz de Versalles que puso fin a la Primera Guerra Mundial. Tampoco los diversos límites acordados (o impuestos por el Tratado de Versalles, en el caso de Alemania) en materia de armamento. Los intentos de garantizar un trato humano a los prisioneros de guerra pueden haber tenido algún efecto limitado, pero hay historias aparentemente interminables de salvajismo y atrocidades, especialmente durante la Segunda Guerra Mundial, y no necesariamente limitadas a crímenes contra prisioneros de guerra.

Los juicios por crímenes de guerra celebrados por los aliados victoriosos en 1945-1949 (y en algunas naciones tanto antes como después de esas fechas) establecieron nuevos principios de derecho internacional. Aunque criticada por algunos como la justicia de los vencedores, la norma parece ahora bien aceptada de que las personas (incluidas las empresas y sus directivos) pueden ser consideradas penalmente responsables -con arreglo al derecho internacional- de actos que violan los principios básicos de la conducta humana. Como se señala en el capítulo II, infra, en el decenio de 1990 se crearon tribunales penales internacionales ad hoc para hacer frente a esos hechos en dos naciones, y más de 100 países indicaron que aprobaban la creación de la Corte Penal Internacional (CPI) permanente. La CPI se creó en 2002, después de que 60 naciones ratificaran el Estatuto de Roma por el que se creaba, y ha venido conociendo de casos y emitiendo órdenes de detención contra los acusados.

También se creó en 1945, por supuesto, las propias Naciones Unidas (ONU), incluyendo la Corte Internacional de Justicia (CIJ). (Véase el Capítulo II, infra.) De los 51 miembros originales de la ONU, 37 eran de Europa y América. Ahora hay 193 miembros, y la fuerza relativa de votos en la Asamblea General de la ONU ha cambiado significativamente a favor de las naciones africanas y asiáticas. Si bien la Asamblea General no tiene autoridad legislativa en el sentido tradicional, se considera en general que sus resoluciones representan un consenso de la comunidad internacional y, en ese sentido, son una prueba de la costumbre internacional. Las opiniones de la Corte Internacional de Justicia son generalmente aceptadas como declaraciones autorizadas del derecho internacional, como por ejemplo el caso de la caza de ballenas de Australia contra Japón en el capítulo V, infra. Así pues, las Naciones Unidas son una fuente permanente para el desarrollo del derecho internacional.

Durante los más de 40 años de la Guerra Fría, el enfoque principal del sistema internacional se dirigió a la prevención del horror inimaginable de una guerra nuclear total.

Observación

Además de las negociaciones directas entre los dos principales protagonistas -los Estados Unidos y la URSS (a veces incluyendo también a China, Francia y el Reino Unido)-, hubo acuerdos multinacionales para tratar de limitar la propagación de las armas nucleares a otras naciones. Estos últimos esfuerzos continúan hasta el día de hoy, como lo ilustra el titular del New York Times del 3 de abril de 2015, anunciando un acuerdo internacional que limita las actividades nucleares de Irán. Como ilustra el caso del Irán, una de las dificultades para impedir el acceso a las armas nucleares es el vínculo tecnológico con la generación de electricidad nuclear. Otro punto que se plantea con frecuencia es la aparente injusticia de tener un club nuclear exclusivo: Nosotros tenemos el nuestro, pero ustedes no pueden tener el suyo. Esta injusticia se agudiza aún más si la nación nuclear candidata se siente amenazada por un enemigo jurado que sí tiene la bomba.

En cualquier caso, el mundo ha logrado hasta ahora evitar la guerra nuclear, aunque ha habido algunas llamadas muy cercanas. Sin duda, el más conocido de ellos fue la crisis de los misiles en Cuba, los 13 días de octubre de 1962 en que parecía que los Estados Unidos y la URSS se dirigían a la aniquilación mutua. Afortunadamente, ese punto de tensión pasó, y la crisis se resolvió sin una guerra nuclear. Ese (infructuoso) aventurerismo nuclear puede haber jugado un papel en el reemplazo de Nikita Khrushchev por Leonid Brezhnev en 1964. Brezhnev era supuestamente un protegido de Khrushchev, pero negoció el Tratado de Misiles Antibalísticos y un Acuerdo Provisional sobre Armas Ofensivas Estratégicas con el Presidente Richard Nixon en 1969, y firmó los Acuerdos de Helsinki de 1975, con todas las demás naciones europeas excepto Albania, más los EE.UU. y Canadá. La política de distensión entre los EE.UU. y la URSS funcionó al menos para reducir la animosidad entre las dos superpotencias, y así disminuir la posibilidad de una guerra nuclear por accidente o malentendido. Una mayor normalización del sistema internacional se produjo en 1972, cuando el Presidente Nixon fue a China para reunirse con el Presidente Mao Tse-Tung y firmar el acuerdo que cambió el mundo y que condujo al restablecimiento de China como una potencia política y económica líder.

Un acuerdo negociado firmado en enero de 1973 puso fin finalmente a la participación militar directa de los Estados Unidos en la guerra de Viet Nam, y las unidades de combate estadounidenses fueron retiradas. Por sí solo, el gobierno de Vietnam del Sur no pudo resistir por mucho tiempo cuando se reanudaron las hostilidades. El presidente Nixon había prometido evidentemente el regreso de las fuerzas estadounidenses si era necesario para hacer cumplir los términos del acuerdo, pero se vio obligado a dimitir en agosto de 1974, como consecuencia del escándalo de Watergate. El Congreso de los EE.UU. había indicado su intención de impedir cualquier reincorporación, y parecía haber poco apoyo popular para una mayor participación de los EE.UU.. Las tropas norvietnamitas ocuparon la capital meridional de Saigón en abril de 1975 y el país se reunificó por fin.

Aunque Brezhnev seguía siendo el líder de la URSS cuando Ronald Reagan se convirtió en presidente de los Estados Unidos en 1981, la Guerra Fría parecía calentarse de nuevo. La política exterior de Reagan parecía más sólidamente anticomunista, y aumentó los gastos militares de los EE.UU. y propuso nuevos desarrollos tecnológicos. Su retórica era mucho más fuerte que la de su predecesor, describiendo a la URSS como un imperio malvado en un discurso de 1983.Entre las Líneas En ese momento, tras la muerte de Brezhnev en 1982, el Secretario General del Partido Comunista de la URSS era Yuri Andropov, antiguo jefe de la KGB (la policía secreta soviética) y un actor clave en la brutal supresión de la revolución húngara de 1956. Parecía que iba a haber una regresión a los anteriores enfrentamientos internacionales.

Puntualización

Sin embargo, Andropov murió después de poco más de un año como líder, al igual que su sucesor inmediato, Konstantin Chernenko. Chernenko fue sucedido como Secretario General por Mijail Gorbachov, un reformador. Reagan desafió a Gorbachov incluso más directamente que a Brézhnev.Entre las Líneas En un discurso frente a la Puerta de Brandenberg en Berlín, el 12 de junio de 1987, Reagan usó el Muro de Berlín para simbolizar la división Este/Oeste: Secretario General Gorbachov, si busca la paz, si busca la prosperidad para la Unión Soviética y Europa del Este, si busca la liberalización, venga aquí a esta puerta. Sr. Gorbachov, abra esta puerta. ¡Sr. Gorbachov, derribe este muro! Menos publicitada, pero también en el discurso, fue la propuesta de Reagan de acabar con la carrera de armamentos: Hoy tenemos a nuestro alcance la posibilidad, no sólo de limitar el crecimiento de las armas, sino de eliminar, por primera vez, una clase entera de armas nucleares de la faz de la tierra.

Por supuesto, seis meses más tarde (8 de diciembre de 1987), el Presidente Reagan y el Secretario General Gorbachov firmaron el Tratado de Fuerzas Nucleares de Alcance Intermedio, en Washington, DC, eliminando los misiles de alcance intermedio de sus naciones. Y el 9 de noviembre de 1989 -unos 29 meses después del desafío de derribo- Alemania Oriental abrió el Muro de Berlín, y la Guerra Fría había terminado efectivamente. Reagan ya no era Presidente en ese momento, habiendo sido reemplazado por su Vicepresidente George H. W. Bush en enero de 1989. La (primera) presidencia de Bush también fue testigo de la disolución de la URSS en 1991, con las tres RSS del Báltico (Estonia, Letonia y Lituania) declarando su independencia en septiembre, y las otras 12 RSS terminando la federación completamente el 26 de diciembre.

Si bien la amenaza de una guerra nuclear se había reducido al mínimo -si no eliminado-, la comunidad internacional y sus responsables políticos se enfrentaban a nuevos desafíos.Entre las Líneas En agosto de 1990, el Iraq invadió, conquistó y luego anexó Kuwait. Se ignoraron doce resoluciones de la ONU que exigían que el Iraq se retirara de Kuwait. El presidente Bush envió un ultimátum, exigiendo la retirada para enero de 1991, de lo contrario habría guerra (se puede analizar algunas de estas cuestiones en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Finalmente, unas 32 naciones contribuyeron con personal a la coalición liderada por EE.UU. que liberó a Kuwait en unas seis semanas de lucha. El ejército iraquí fue muy maltratado, pero Iraq conservó su independencia y Saddam Hussein permaneció en el poder.

En el decenio de 1990 también se produjeron importantes repeticiones del genocidio, en Bosnia en 1994 y en Ruanda en 1992; en cada caso, como se ha señalado anteriormente, se convocó un tribunal penal internacional ad hoc para que conociera de los cargos contra los responsables. Hubo una serie de ataques terroristas: los atentados con bomba contra el World Trade Center en la ciudad de Nueva York en 1994 y contra un edificio gubernamental (o, en ocasiones, de la Administración Pública, si tiene competencia) en la ciudad de Oklahoma en 1995, y la descarga en 1995 del mortal gas nervioso sarín en el metro de Tokio. El club nuclear añadió dos miembros en 1998, ya que tanto India como Pakistán probaron dispositivos nucleares.

El año 2000, el tan temido efecto 2000, llegó sin el colapso mundial (o global) de las computadoras que algunos pronosticaban.Si, Pero: Pero el 3 de enero hubo un intento de ataque suicida contra un buque de guerra de EE.UU. en el puerto de Aden, Yemen, y un exitoso ataque allí contra el USS Cole el 12 de octubre. Luego vino el 9/11/2001! Un complot terrorista increíblemente complejo implicó el secuestro de al menos cuatro grandes aviones de pasajeros, cargados con combustible para sus vuelos regulares a través de los Estados Unidos. Un avión se estrelló contra cada una de las dos torres del World Trade Center en la ciudad de Nueva York, y otro contra el edificio militar del Pentágono en Washington, DC; el cuarto avión se estrelló en la Pennsylvania rural mientras los pasajeros luchaban contra los secuestradores por el control. Más de 2700 murieron al desintegrarse las torres gemelas del WTC, cerca de 200 murieron en el Pentágono, y 40 pasajeros y tripulación murieron en el accidente de Pennsylvania.

La responsabilidad de los ataques del 11 de septiembre se atribuye al líder de al-Qaeda Osama bin Laden y a sus patrocinadores talibanes en Afganistán, los EE.UU. -a los que se unió el Reino Unido y finalmente la OTAN y otras naciones- invadieron Afganistán en octubre de 2001. Con la ayuda de la Alianza del Norte afgana, la destitución del gobierno talibán se logró con bastante rapidez, pero el establecimiento de una república democrática resultó mucho más difícil. Cuando la OTAN terminó formalmente sus operaciones militares en diciembre de 2014, todavía había dudas sobre la viabilidad a largo plazo del nuevo gobierno afgano.

Mucho antes de esa fecha, los EE.UU. (con unas 39 naciones aliadas) extendieron el conflicto al invadir Irak el 20 de marzo de 2003, alegando que Irak tenía armas de destrucción masiva y estaba dispuesto a usarlas, y que quizás Irak también era parcialmente responsable de los ataques del 11 de septiembre, debido al patrocinio del presidente Saddam Hussein de Al Qaeda y Osama bin Laden. Una vez más, hubo un rápido éxito contra las fuerzas militares convencionales del gobierno, y el presidente George W. Bush declaró públicamente la misión cumplida el 1 de mayo.

Puntualización

Sin embargo, la presencia de tropas estadounidenses y europeas ocupando el país, y la falta de un verdadero gobierno local rápidamente llevó a ataques de guerrilla contra las unidades militares extranjeras y a la violencia entre los suníes (véase más sobre los suníes o sunitas (véase más sobre los suníes o sunitas islámicos, las Escuelas de Derecho Sunnī (y las extintas), y las diferencias entre suníes y chiíes (o chiitas); pues el sunismo y el chiismo son dos ramas del Islam)
islámicos, las Escuelas de Derecho Sunnī (y las extintas), y las diferencias entre suníes y chiíes (o chiitas); pues el sunismo y el chiismo son dos ramas del Islam) y los chiítas (dos ramas competidoras del Islam). También se produjeron extensos saqueos y destrucción de bienes culturales y otros objetos de valor. Saddam Hussein fue capturado en diciembre de 2003, juzgado en 2005-2006 y ejecutado en 2006. Osama bin Laden fue asesinado en el Pakistán en 2011 por las fuerzas especiales de los Estados Unidos. Los Estados Unidos retiraron oficialmente (la mayoría) de sus fuerzas militares en 2011, pero la naturaleza y la capacidad de supervivencia del nuevo gobierno iraquí aún no están claras.

Además de la violencia continua en Afganistán e Iraq, el nuevo milenio fue testigo de ataques terroristas periódicos en Oriente Medio y en todo el mundo. El popular destino turístico de Bali, Indonesia, fue blanco en 2002: más de 200 muertos y más de 200 heridos, y de nuevo en 2005: 20 muertos y más de 100 heridos. Las bombas mataron a 56 personas e hirieron a unas 700 en Londres en 2005. Los terroristas suicidas mataron a casi 800 personas en Mosul (Iraq) en 2007.Entre las Líneas En 2009, Indonesia fue golpeada una vez más: el número de muertos y más de 50 heridos en un bombardeo en su capital, Yakarta. Más recientemente, militantes islámicos masacraron a 147 personas -en su mayoría estudiantes- en la Universidad de Garissa (Kenya) en abril de 2015. Las tensiones internacionales también se intensificaron cuando Corea del Norte realizó su primer ensayo de un artefacto nuclear en 2006, y luego los ensayos conexos en años posteriores.

La que parece ser la amenaza más grave para el sistema internacional de comercio y desarrollo pacífico posterior a la Guerra Fría involucra a Ucrania y Rusia. Utilizando justificaciones verbales que sonaban como una repetición de la década de 1930, en marzo de 2014 Rusia invadió y anexó la península de Crimea, parte de la nación soberana de Ucrania. Aunque la invasión de Crimea fue esencialmente incruenta, Rusia no estaba satisfecha y continuó su agresión contra su vecino mucho más pequeño.

Más Información

Las hostilidades estallaron en el este de Ucrania, con parte de la población de la minoría rusa en rebelión contra el gobierno ucraniano. Aunque Rusia ha negado su participación en esta parte de la controversia, el uso de equipo militar ruso parece indicar con bastante claridad que hay un intento en curso de reincorporar parte o la totalidad de Ucrania a una Rusia mayor. Existe un inquietante paralelismo con las políticas de Hitler hacia Renania, Austria y Checoslovaquia antes de la Segunda Guerra Mundial. Hasta ahora, al menos, la respuesta del mundo a esta grave violación del derecho internacional ha sido el mismo tipo de tonterías místicas personificadas por Neville Chamberlain en Munich, Alemania, en 1938.

Había grandes esperanzas de que la inclusión de casi todas las naciones en las Naciones Unidas, la Organización Mundial del Comercio y otros organismos internacionales similares fuera una base para evitar la agresión y la guerra. (Véase, por ejemplo, Chrystia Freeland, Globalization Bites Back, The Atlantic, [mayo de 2015], págs. 82-85.) Durante un tiempo, esas esperanzas parecían realistas, ya que tanto China como Rusia se unieron, con la mayoría de las otras naciones. El presidente ruso Putin ha puesto estas suposiciones en serias dudas. (Y existe una preocupación internacional similar sobre algunas de las recientes políticas represivas adoptadas por China. Véase, por ejemplo, Evan Osnos, Born Red, The New Yorker, [6 de abril de 2015], págs. 42-55; y Howard French, China’s Dangerous Game, The Atlantic, [noviembre de 2014], págs. 96-109.) Se han impuesto sanciones limitadas contra Rusia, pero no parecen ser eficaces. Muchas naciones europeas dependen en gran medida de las exportaciones rusas de petróleo y gas, y se enfriarían y oscurecerían si Rusia tomara represalias contra las graves sanciones comerciales. Parece que el derecho internacional sigue estando muy sujeto a la política internacional, al menos en lo que respecta a la conducta de las grandes y poderosas naciones.

Fuentes

Como se indica en el brevísimo examen histórico anterior, las dos principales fuentes del derecho internacional son la costumbre y los tratados. La interrelación entre estas dos fuentes principales es bastante compleja y sigue siendo objeto de cierta incertidumbre y debate, incluso después de (por lo menos) cuatro milenios.

Por costumbre, tal como se utiliza aquí, se entiende las normas de conducta aceptadas en las relaciones internacionales. Originalmente, como el derecho internacional tenía que ver con las relaciones entre las naciones, las normas consuetudinarias se descubrieron examinando el registro histórico para ver qué tipos de comportamiento nacional se aceptaban y esperaban. La costumbre era, por lo tanto, el conjunto de normas generales que se aplicaban a todas las naciones en sus relaciones entre sí. Un tratado, por el contrario, es un acuerdo entre dos o más naciones que regula las relaciones entre y sólo entre las naciones que lo han firmado. Un tratado puede utilizarse como ejemplo concreto de lo que es la norma consuetudinaria, pero es de suponer que por sí solo no resultará una norma consuetudinaria, al menos no a menos que tenga tantas naciones signatarias como para que haya un claro consenso sobre el punto en cuestión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Un tratado también podría ser un intento de las naciones signatarias de declarar específicamente y/o aclarar una norma consuetudinaria; pero, una vez más, presumiblemente no sería per se vinculante para los no signatarios.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Un tratado también puede utilizarse para cambiar una norma consuetudinaria; pero una vez más, el cambio sería vinculante sólo entre las naciones firmantes, a menos que otras naciones hayan aceptado el cambio para convertirlo en la nueva norma consuetudinaria. Hay una importante excepción a esta enmienda por proceso de tratado: el concepto de derecho internacional de jus cogens. Al igual que en un sistema de derecho consuetudinario (jurisprudencia), en el que una ley puede cambiar una norma de jurisprudencia pero no puede cambiar una norma constitucional, también en el derecho internacional un tratado puede cambiar una norma consuetudinaria, pero no puede cambiar una norma que se considera de jus cogens – derecho fundamental. Por ejemplo, un tratado no puede legitimar el genocidio o la tortura, o la invasión no provocada de otra nación.

Cuando no existe una norma consuetudinaria, las partes signatarias podrían crear por medio de un tratado una norma internacional que sería vinculante entre ellas en cuanto a todas las relaciones futuras cubiertas por la norma. Este tipo de legislación de tratados parece particularmente apropiado para situaciones en las que las partes en el tratado intentan promover el comercio proporcionando un conjunto uniforme de normas comerciales entre ellas, como ocurre, por ejemplo, con la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (CNUCCIM). Con la existencia de unas 200 naciones separadas, es probable que haya numerosas diferencias en puntos específicos del derecho comercial. Por ejemplo, la legislación nacional de muchos países dispone que las aceptaciones de las ofertas de contratos sólo se hacen efectivas para formar contratos si y cuando las recibe la persona que hace la oferta; pero la norma en algunos países de derecho anglosajón (Reino Unido, Estados Unidos y otros) es que una aceptación es efectiva cuando se envía.

Una Conclusión

Por lo tanto, la CNUDMI/CISG incluye una disposición que resuelve este conflicto. (Ver Capítulo III, infra.) La CNUCC/CISG fue preparada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, un grupo creado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1947 y encargado de desarrollar el derecho internacional. Hay proyectos similares para otras áreas del derecho comercial en desarrollo.

Además de los tratados y la costumbre, el Artículo 38 del Estatuto que crea la CIJ establece que la Corte aplicará … c. los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas; d. con sujeción a lo dispuesto en el Artículo 59, las decisiones judiciales y las enseñanzas de los publicistas más calificados de las diversas naciones, como medio subsidiario para la determinación de las normas de derecho.

Otros Elementos

Además, la sección 2 del Artículo 38 establece: “Esta disposición se entenderá sin perjuicio de la facultad de la Corte de decidir un caso ex aequo et bono, si las partes así lo acuerdan”. El artículo 59 repudia específicamente la doctrina de los precedentes del common law: La decisión de la Corte no tiene fuerza obligatoria excepto entre las partes y con respecto a ese caso particular.Entre las Líneas En otras palabras, los demás tribunales que conozcan de otros casos no están obligados a seguir un fallo previo de la Corte Internacional de Justicia en un caso similar. El razonamiento de la CIJ en un caso anterior puede o no ser persuasivo a los ojos de otro tribunal. Como se ha señalado anteriormente, una decisión de la CIJ puede ser una prueba de una norma de derecho internacional consuetudinario para el tipo de cuestión de que se trate.

¿Qué se entiende por la frase “principios generales de derecho”? La intención de incluir esta fuente adicional es proporcionar una base para decidir casos internacionales no cubiertos por un tratado y en los que no parece haber ninguna costumbre internacional operativa. Algunos comentaristas interpretan la frase como una referencia a las normas fundamentales que subyacen al derecho internacional: soberanía nacional, igualdad de las naciones y similares. Otros la toman como una referencia a las verdades jurídicas universales plasmadas en un sistema predominante de derecho natural (ya sea descubrible por la razón humana o proporcionado por un ser divino): la dignidad humana debe ser respetada; la guerra, el asesinato y la tortura son siempre erróneos; etc. También en este caso, cualquiera que sea el fundamento teórico, el uso real de una norma jurídica en un gran número de naciones parecería indicar que la norma se califica como un principio general de derecho”. La decisión de la Corte Internacional de Justicia de 1970 en el caso de la Barcelona Traction, extraída del Capítulo IV, proporciona un ejemplo de este último punto. La CIJ utilizó el reconocimiento generalizado de la personalidad jurídica separada de las sociedades de responsabilidad limitada en las legislaciones nacionales como parte de la base de su decisión.

También en 1970, una resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas reafirmó el deber impuesto a todos los miembros de las Naciones Unidas por el párrafo 2 del Artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas de cumplir de buena fe las obligaciones asumidas por ellos de conformidad con la presente Carta.

Puntualización

Sin embargo, como explicó la Corte Internacional de Justicia en sus decisiones de 1988 y 1998, el requisito de la buena fe no crea por sí mismo ninguna obligación adicional; sólo requiere la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones ya existentes.Entre las Líneas En esa medida, la buena fe opera como un principio general del derecho.

La inclusión de “las decisiones judiciales como fuente parece suficientemente clara. Aunque se podría argumentar que no se pretendía que las decisiones judiciales incluyeran los fallos de los árbitros así como los de los tribunales, y los fallos de los tribunales nacionales así como los de la CIJ y la PCIJ, parece bien establecido que se incluyen ambas categorías más amplias.Entre las Líneas En la práctica, una interpretación estricta de la frase no habría proporcionado un recurso suplementario muy importante, habida cuenta de la escasez de fallos de tribunales internacionales hasta hace poco tiempo.

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Sin embargo, es interesante que la limitación del artículo 59 sobre el efecto vinculante de una decisión judicial se aplique exclusivamente a las decisiones de la Corte”, es decir, la CIJ. El sentido común parece indicar que si las decisiones de la propia CIJ no tienen efecto vinculante para los tribunales futuros, tampoco lo tendrán los de otros tribunales.Entre las Líneas En general, se considera que las decisiones de arbitraje no tienen de todos modos efectos vinculantes para los futuros árbitros; pueden ser o no ejemplos persuasivos de cómo debe aplicarse la norma internacional aplicable.

Del mismo modo, las “enseñanzas de los publicistas” -libros de texto y tratados sobre temas generales y especializados de derecho internacional- no son vinculantes en controversias específicas.

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Sin embargo, se utilizan con frecuencia como material de referencia, como resúmenes de la práctica seguida, las decisiones concretas adoptadas y las costumbres reconocidas. Algunas obras de los comentaristas se reconocen generalmente como declaraciones autorizadas de las reglas internacionales del juego, como las de Grocio y Vitoria -anotadas anteriormente. Más recientemente, los textos de Hersch Lauterpacht y Lassa Oppenheim han sido influyentes.

Por último, el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, en su sección 2, permite a la Corte decidir los casos sobre la base de su sentido de justicia fundamental: “Esta disposición se entenderá sin perjuicio de la facultad de la Corte de decidir un caso ex aequo et bono, si las partes están de acuerdo. La parte fundamental de esta frase es la cláusula de calificación (si….); la concesión a la Corte de una medida adicional de flexibilidad en la adopción de decisiones es lo suficientemente importante como para requerir el asentimiento específico de las partes. Por supuesto, debido a la indefinición inherente al propio Derecho Internacional, la Corte Internacional de Justicia ya tiene un grado considerable de discreción para llegar a una decisión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). La Corte debe decidir lo que cuenta como prueba de una norma consuetudinaria, si hay suficientes pruebas de ese tipo para constituir una norma de ese tipo y, a continuación, cómo se aplica la norma descubierta a los hechos del caso que tiene ante sí. El otorgamiento a la Corte de la facultad adicional de ampliar, modificar o ignorar (?) la norma jurídica, sobre la base de que no produciría un resultado “equitativo”, debería exigir sin duda el consentimiento específico de ambas partes interesadas. Es probable que la justicia esté en los ojos del juez y sea muy diferente de un juez a otro.

Datos verificados por: Conrad

Recursos

Véase También

Economía Digital, Espíritu Emprendedor, Iniciativa Emprendedora,

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