Derecho Natural y Derecho Positivo

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Derecho Natural y Derecho Positivo

El positivismo jurídico, es decir, el rechazo teórico del derecho natural según la forma (como fuente no positiva de derecho válido) y el contenido (como derecho no contenido en ninguna norma positiva), sostiene que la doctrina del derecho natural representa un dualismo contrario a la seguridad jurídica; o que en lugar de normas objetivas fijas sustituye las opiniones subjetivas sobre el deber ser jurídico; o que de forma dualista las normas jurídicas válidas se extraen de un sistema de normas que se contrapone al derecho positivo (ética, derecho de la razón, propuestas de reforma de la nueva legislación, derecho romano como razón escrita). De ahí que el positivismo considere el derecho natural como un no derecho en el sentido propio de la palabra. Se refiere, en cambio, a la ética, a las normas ideales fabricadas para la nueva legislación, a los objetivos político-jurídicos, etc. (Sobre la lucha histórica entre el Derecho Natural y Derecho Positivo, veáse aquí)

El derecho, según el positivismo, es sólo el derecho positivo, es decir, la ley y el derecho consuetudinario reconocido por el Estado. Más precisamente, el positivismo caracteriza como derecho a ser aplicado por el juez y único a ser considerado por la jurisprudencia aquellas normas sólo que son promulgadas como tales por la voluntad fáctica y publicada del órgano legislativo en debida conformidad con el derecho constitucional o que son explícita o tácitamente admitidas por él. El positivista busca siempre la decisión fáctica escrita o efectivamente ejecutada de la voluntad que convierte una norma potencial en una norma real. Además, se preocupa únicamente de este origen formal del derecho, de la fuente de la norma y de su modo de formación, no de su contenido. Auctoritas facit legem, el derecho es voluntad. La cuestión de si algo puede ser malo en sí mismo carece de sentido para él. Para él, lo correcto y lo incorrecto no son cualidades materiales de las normas; sólo denotan la presencia o ausencia de acuerdo con la voluntad fáctica del legislador.

La Justicia

A diferencia, por ejemplo, del jurista romano, el positivista no busca la justicia por medio de la norma positiva en la que está contenida materialmente; indaga más bien en la norma que se deriva de la voluntad del legislador. La constatación de este hecho resuelve para él la cuestión de si tiene ante sí una norma jurídica. Presume su justicia, o afirma que la cuestión de la justicia es una cuestión ética, no jurídica.

Sin embargo, en los estados constitucionales, el positivista típico se encuentra con dificultades. En particular, cuando se trata de aplicar la ley, debe preguntar no sólo si se ha seguido el camino de la legislación prescrita por la constitución, sino también si la ley (incluido el derecho consuetudinario) no entra en conflicto con las normas superiores del derecho constitucional. Y ahí el positivista jurídico entra fácilmente en conflicto con el derecho natural. Para el positivista, muchas disposiciones constitucionales no son auténticas normas jurídicas, sino expresiones programáticas del poder constituyente o de la constitución. Tomemos, por ejemplo, una disposición constitucional como “La propiedad impone obligaciones; su uso debe estar al mismo tiempo al servicio del bien común”. El positivista caracteriza esta disposición como una mera regla orientativa, no como una norma vinculante ni para el legislador ni para el ciudadano. Insiste en adoptar este punto de vista a pesar de que esta disposición se dirige directamente al concepto individualista de propiedad, y aunque la propiedad y la obligación son obviamente conceptos jurídicos. Aquí, en nuestra opinión, se encuentra el típico cortocircuito positivista. El positivista, que por lo demás no sabe qué hacer con preámbulos constitucionales tan importantes, percibe en estos casos puntos de invasión para que el derecho natural sea aplicado por el juez. En los Estados Unidos, el juez, al referirse al fundamento de derecho natural de los derechos del hombre a la libertad, se ha colocado no sólo por encima del legislador sino, en teoría, incluso por encima de los redactores del derecho constitucional. Porque el verdadero legislador no es el que promulga las leyes, sino el que las expone soberanamente. Pero el intérprete se remite precisamente al derecho natural y a la justicia. Este método formalista hace posible el positivismo incluso para los pensadores católicos, cuando consideran la ética y la ley moral como normas derivadas de la voluntad de Dios. Tales normas no tienen, en efecto, validez jurídica, pero tienen la fuerza moral del deber ser.

Hoy en día se reconoce generalmente que el positivismo es inadecuado tanto desde el punto de vista de la teoría jurídica como de la filosofía del derecho. Uno de sus fundamentos, la teoría de la plenitud del derecho o de la ausencia de lagunas en el derecho, ha sido abandonado. La teoría del monismo jurídico también ha sido ampliamente abandonada. Para la buena fe, los principios de la moral y el cuidado del comerciante ordinario son utilizados a menudo por el juez como normas válidas no sólo más allá o además del derecho positivo, sino incluso en contra del derecho positivo. Es decir, se utilizan en contra de la voluntad fáctica del legislador, aunque generalmente sobre la base de la ficción injustificada de que el legislador no pudo querer ningún mal.

Las fuentes del positivismo jurídico

Para profundizar en la cuestión, podemos señalar varios fenómenos como fuentes del positivismo jurídico. En períodos de incertidumbre y esterilidad filosófico-ética, el jurista, que por supuesto se ocupa de la solución práctica de las cuestiones jurídicas, se aferra con razón al derecho positivo que es seguro porque se cumple y se aplica. Esto es aún más cierto cuando las especulaciones abstractas del racionalismo se han dividido en opiniones cada vez más subjetivas de diversas escuelas.

En los momentos en que no existe un orden natural, sino que, como en la Rusia comunista, incluso la comunidad nacional se considera un mecanismo social que debe organizarse de acuerdo con la ingeniería, el positivismo puede ser muy adecuado.

El predominio del positivismo o de el derecho natural está igualmente relacionado con los tipos de Estado o formas de gobierno. El absolutismo real proporciona en sí mismo un entorno más favorable para el positivismo que los estados democráticos liberales en los que el juez es más o menos soberano. Incluso las formas de gobierno están determinadas por la antítesis de la razón y la voluntad, pues los tipos de gobierno se diferencian también por sus tipos de legislación.

Pero el derecho natural no tiene por qué oponerse diametralmente al derecho positivo, ni ha existido siempre tal oposición en la historia. El derecho natural y el positivismo son, en efecto, directamente opuestos. Pero el derecho natural y la ley positiva están, como lo expresa la doctrina cristiana de la ley natural, dirigidas inmediatamente la una a la otra. La ley natural exige imperativamente su especificación por medio de disposiciones positivas, aunque es al mismo tiempo la medida y la guía de la ley positiva. Requiere la ley positiva; o, como afirma la tradición cristiana en una acertada distinción, requiere la ley humana, es decir, la promulgación por parte de la autoridad terrenal. En esta cuestión de la relación entre el derecho natural y el derecho positivo las escuelas de derecho natural difieren tanto como en los principios. Para los sofistas, así como para el derecho natural individualista de Rousseau, el derecho positivo era directamente opuesto al derecho natural. El derecho positivo, al servir para asegurar los intereses de la clase dominante, se oponía incluso materialmente al derecho natural. La revolución democrática fue la primera en hacer de su ley natural la ley exclusiva. El derecho natural del racionalismo creía que, a partir de los principios que variaban de tiempo en tiempo, se podía deducir un sistema de derecho materialmente completo, que a partir de entonces no necesitaba más que el decreto legal formal para convertirse también en derecho positivo.

El derecho natural de la philosophia perennis, en cambio, no contiene más que unas pocas normas universales y renuncia a los extremos deductivos. Afirma explícitamente que en las ciencias normativas la certeza y la necesidad disminuyen en la proporción en que la deducción se aleja de los primeros principios autoevidentes. Tiene un sentimiento tan fuerte por la gran bendición de un orden jurídico seguro y fiable, que considera un elemento muy esencial del bien común, que considera como no vinculante sólo el derecho positivo que se ha convertido en no-derecho por las normas prohibitivas del derecho natural. Por supuesto, concede al derecho natural permisivo y a la equidad el lugar que les corresponde. Es revolucionaria sólo respecto al derecho que se ha convertido en materialmente inmoral. Su actitud hacia las imperfecciones del derecho positivo es meramente reformista. Puede llamarse, con cierta exageración, un esqueleto de ley. Determina qué disposiciones positivas, en sí mismas susceptibles de ser queridas en determinadas circunstancias históricas, pueden ser correctas. Así, no afirma que la propiedad privada del capital sea incorrecta, o que la consecución de las reivindicaciones salariales justas por medio de una huelga (ruptura de contrato) sea incorrecta cuando falta la protección estatal del trabajo. Tampoco afirma que la dictadura sea intrínsecamente mala, ya que la dictadura se convierte en mala sólo por el mal uso del poder dictatorial que por el momento es históricamente necesario, al igual que no declara que la democracia parlamentaria sea intrínsecamente mala. Por último, tampoco declara injustas todas las guerras. Pero sí dice que, cuando no hay culpa del propietario, la expropiación completa sin indemnización es injusta. Declara que la huelga general para la consecución ilegítima del dominio del proletariado es injusta. Y dice que el desconocimiento de los derechos naturales a la vida y a las libertades necesarias de la persona es malo, independientemente de quién y en qué circunstancias se infrinjan.

El derecho natural exige tanto el derecho positivo como el legislador. Para empezar, sólo los primeros principios y las conclusiones próximas (decálogo) son inmediatamente evidentes y epistemológicamente necesarios. La razón teórica procede de lo particular, que se da en la percepción de los sentidos, a lo general. Por ello, su conocimiento lleva el sello de la certeza y la necesidad mucho más que el de la razón práctica. La razón práctica procede del principio general a lo singular, a lo contingente, a la multiplicidad de posibles medios y fines intermedios en un mundo que cambia incesantemente en virtud de las acciones de otros y del propio desarrollo, aunque el fin superior, por ejemplo, el bien común, permanece siempre igual.

En consecuencia, cuanto más desciende la razón práctica de los principios a las conclusiones ulteriores y llega a aplicarlas a situaciones de hecho cada vez más concretas, su conocimiento se vuelve más incierto, variable y de aplicación dudosa. Este es el verdadero sentido de ciertos pasajes de Aristóteles (Ethica Nicomachea, I, 3, 1094b 11-26; II, 2, 1103b 26-1104a 9) y de Santo Tomás (Ethicorum, II, 2) que a veces se citan para mostrar que incluso estas autoridades de peso no consideraban la ética como una ciencia que arroja conclusiones seguras. Resumiendo lo que se ha dicho sobre este tema en las páginas anteriores, podemos afirmar que los principios primarios y las conclusiones próximas de la ética, junto con sus aplicaciones a los problemas más sencillos de la vida humana, gozan de un grado de certeza que es absoluto o roza lo absoluto. Así lo demuestra también la coincidencia entre las prescripciones o presupuestos fundamentales de los códigos morales de los pueblos primitivos y de los civilizados. Existe, además, un área mucho más amplia de la actividad humana en la que la razón práctica desarrollada puede alcanzar al menos la certeza moral, es decir, una certeza del tipo que satisfaga la mente de un hombre prudente, y esta área de conclusiones más remotas incluye todos los deberes básicos y comunes de la vida ordinaria, individual y social. Por último, hay un área periférica de dimensiones considerables y elásticas, un área de conclusiones muy remotas que consiste en casos y relaciones involucrados, complejos y extremadamente contingentes con los que especialmente el legislador humano tiene que lidiar en gran medida. Es en parte con la segunda categoría de conclusiones éticas, pero especialmente con la tercera, con la que tienen que ver las observaciones de Aristóteles y Santo Tomás. Si es un disparate sostener que las conclusiones de la ética no son más que meras opiniones, es igualmente imposible aceptar, sin las más serias calificaciones y reservas, la opinión de John M. Cooper (excepto quizás en la cuestión de la propiedad privada) de que “la ética no es una ciencia exacta. Sus principales conclusiones están tejidas de probabilidades. Además, en todas las discusiones éticas sobre problemas de mayor envergadura, como, por ejemplo, el derecho o la conveniencia de la vida, de la veracidad o de la propiedad, nuestros juicios éticos prácticos finales deben alcanzarse tras una cuidadosa ponderación de las ganancias potenciales o reales para el bienestar en comparación con las pérdidas potenciales o reales” (“Contraception and Altruistic Ethics”, The International Journal of Ethics, XLI, 1931).

Santo Tomás observa con razón que “introducir adecuadamente la justicia en las transacciones comerciales y en las relaciones personales es más laborioso y difícil de entender que los remedios en los que consiste todo el arte de la medicina.”

Debido a esta misma incertidumbre, los hombres tienen una gran necesidad de la norma positiva que derive y determine lo que debe deducirse del principio general, teniendo en cuenta el carácter nacional y la situación histórica concreta. Sin tal norma positiva no podría surgir ninguna certeza ni ningún orden en vista del número y la diversidad de las deducciones. Sobre todo, todo aquel que no haya sucumbido al racionalismo y no considere a los hombres como seres puramente pensantes e inferentes, sabe el gran peligro que corre la razón de dejarse engañar por las pasiones cuando se trata de aplicar las normas tanto a los intereses propios como a los contrarios. También sabe con qué facilidad la voz de la conciencia es ahogada por las tempestuosas exigencias del egoísmo. Es evidente que se necesita una determinación autorizada de las conclusiones para que éstas, como normas que emanan de la autoridad y exigen obediencia, puedan apoyar la conciencia y la razón.

Por las mismas razones, la ley natural, así como lo que se deriva de ella, requiere también una sanción positiva, terrenal, que no posee de inmediato. Indirectamente, por supuesto, tiene una sanción. Todo pueblo que ignore las leyes de la vida moral está condenado al deterioro y a la destrucción. La justicia sigue siendo el fundamento del Estado, y la historia del mundo sigue siendo un juicio mundial. Sin embargo, se necesita una sanción inmediata, una amenaza directa de fuerza.

La amenaza al orden es inherente a la imperfección de todo lo humano, al impulso vital desordenado y a las pulsiones instintivas inmoderadas de los individuos y de sus grupos y comunidades. Es importante señalar, en relación con la sanción intrínseca de la ley moral natural, que ni la ignorancia ni la buena fe de los individuos o de las sociedades enteras bastan para evitar las consecuencias psicológicas, morales, sociales y a menudo físicas perjudiciales de las acciones que son en sí mismas malas y que constituyen violaciones de la ley moral natural. La invencible ignorancia, la buena fe o la sinceridad de los individuos y los grupos proporcionan la base para la pesada y a menudo desconcertante distinción entre el mal objetivo y la culpa subjetiva, entre el pecado material y el pecado formal y, por lo tanto, sirven para eximir de la culpa formal a los ojos de Dios. Sin embargo, ciertas consecuencias de los actos malos son inexorables; están en la naturaleza de las cosas. Son los castigos ineludibles por la falta de una visión profunda y correcta y de una adhesión fiel a las condiciones fijadas por la naturaleza, y en última instancia por el Autor de la naturaleza, para el desarrollo y la felicidad humana individual y social. Además, son el estímulo necesario para reconsiderar la calidad moral de las acciones consideradas hasta ahora como buenas; constituyen incentivos necesarios y saludables para la reforma moral como medio indispensable para un progreso humano genuino y redondo; y desmienten el insensato, pero a menudo escuchado, dicho: “No hay nada malo o incorrecto, sino que el pensamiento lo hace así”. Una excelente ilustración de este punto la proporciona la práctica generalizada de la anticoncepción positiva o control artificial de la natalidad, que, objetivamente, como perversión deliberada por la que se destruye el orden esencial entre el acto sexual y su fin primario (como si en el análisis final no fuera más que una masturbación mutua), es intrínsecamente inmoral y, por lo tanto, no es justificable bajo ninguna circunstancia. Ahora bien, incluso si concedemos en gran medida la ignorancia invencible y la buena fe a las masas no católicas y a sus líderes morales con respecto a esta conclusión bastante remota del principio primario de la ley moral natural (sobre la posibilidad de la ignorancia invencible de algunos católicos en este asunto, cf. Stanley Bertke, of. cit., pp. 97 y ss.), ¿dejará de funcionar el principio de la cuña en la ética? ¿Dejarán de caer las tasas de natalidad o de disminuir las poblaciones? ¿Se evitarán las diversas y complicadas consecuencias económicas, sociales, políticas, internacionales e interraciales de una práctica generalizada del control artificial de la natalidad? ¿Dominarán los hombres más fácilmente la parte sexual de su naturaleza y la someterán más fácilmente a la razón? ¿Promoverá realmente la consiguiente familia pequeña el crecimiento moral de los padres y la educación moral de los hijos? ¿Se fortalecerá la fibra moral de los individuos y las sociedades? ¿Se frenará el creciente complejo de placer? ¿El principio de que el fin justifica los medios, el supuesto implícito que subyace en la mayoría de los casos a la aceptación y la defensa de la anticoncepción positiva (como también de la esterilización eugenésica, el aborto terapéutico, la inseminación artificial tal como se practica habitualmente, la eutanasia y otros similares), se limitará en sus aplicaciones a este único caso? Formular estas y otras preguntas pertinentes es responderlas. Ya sea de buena o mala fe, una sociedad adicta a las prácticas artificiales de control de la natalidad pagará inexorablemente las terribles penas de su contravención de la ley moral natural, primero, de hecho, de manera sutil, y luego cada vez más abiertamente y en una escala cada vez más amplia. Es una mera cuestión de tiempo.

La propensión al desorden que se encuentra en el hombre y en sus asociaciones es tan fuerte como el anhelo racional de orden, o incluso más. Todo ello exige una ordenación positiva y la salvaguarda de la existencia y el bienestar humanos en manos de un poder concreto. La philosophia perennis no suscribe el optimismo infundado de la idea de ley natural de Rousseau. Es consciente del elemento demoníaco en la naturaleza del hombre, de las fuerzas oscuras que producen desorden y destrucción. Aunque, por ejemplo, el derecho natural prohíbe el robo, es necesario el derecho penal positivo que vincula la pena como consecuencia jurídica al hecho mismo del robo. La justicia determina cuál es esta pena a la luz del principio de proporcionalidad; y la prudencia ayuda a su determinación recurriendo al principio de adecuación de los medios al fin y a las exigencias de la educación. Pues la pena no es un fin en sí mismo: su objeto es la reparación (iustitia vindicativa), además de la disuasión (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “deterrence” en el derecho anglosajón, en inglés) y la educación.

La forma especial de la virtud de la prudencia para el legislador consiste no sólo en esto, sino también en derivar la norma positiva de los principios teniendo en cuenta las circunstancias concretas. Santo Tomás, como se recordará, menciona repetidamente la función de las circunstancias para determinar la razonabilidad de una ley. “La ejecución de la justicia, en la medida en que se dirige al bien común, que forma parte del oficio real, necesita la guía de la prudencia. De ahí que estas dos virtudes -la prudencia y la justicia- pertenezcan más propiamente a un rey”, es decir, en su función principal de legislar.

Porque la prudencia combina el conocimiento de los principios generales con el conocimiento de los particulares que son materia de la acción, ya que rige la elección correcta de los medios para alcanzar el fin. La prudencia del legislador es la especie más perfecta de la prudencia, y se compara con la prudencia de los súbditos como la maestría con la artesanía.

Queda, pues, suficientemente establecido que todas las leyes positivas deben ser en cierto modo derivaciones de el derecho natural o determinaciones de la misma. Pero esto no significa que toda ley positiva que no sea una correcta derivación o determinación de el derecho natural no sea, por tanto, vinculante y esté desprovista de obligación. Sólo son pura y simplemente no obligatorias aquellas leyes positivas que ordenan hacer algo que en sí mismo es inmoral e injusto. A esta categoría pertenecen las leyes que están en desacuerdo con los preceptos prohibitivos de la ley natural. No hay nada revolucionario en esto; es algo evidente. Casi nadie considerará correcta una ley que permita el asesinato, el adulterio o el perjurio. Pocos llamarán a los primeros cristianos despreciadores de la ley porque se negaron a obedecer las leyes paganas que prescribían sacrificios a los ídolos.

Por otra parte, una ley injusta (por ejemplo, una ley tributaria que está en conflicto con el principio de justicia y proporcionalidad) no está únicamente por eso desprovista de obligación. Una ley injusta no es inmediatamente una ley inmoral en sentido estricto, es decir, una ley que prescribe una acción pecaminosa. En casos de este tipo, el mantenimiento de un ordo incluso imperfecto tiene prioridad sobre la resistencia a una ley injusta concreta. La ley natural es, por supuesto, una norma para el legislador. Este punto de vista ha sido sostenido por casi todos los filósofos del derecho, incluidos los fundadores de la teoría moderna de la soberanía, Bodin y durante un tiempo incluso Hobbes. Sin embargo, una ley positiva que es ciertamente injusta pero que no contradice el derecho natural en sus normas prohibitivas no da a los jueces y otros funcionarios públicos, a quienes la constitución obliga a aplicar y ejecutar la ley, ni a los sujetos de la ley un derecho a considerar la ley no vinculante e inválida. Incluso una ley tributaria que no esté de acuerdo ni con la justicia distributiva ni, por ejemplo, con el principio de gasto en interés general, no justifica que una persona defraude los ingresos. Los principios de derecho natural de la obediencia y la veracidad vuelven a prevalecer aquí. El remedio adecuado no es la desobediencia, sino el uso de los medios previstos en la Constitución.

Sin embargo, dado que los preceptos prohibitivos del derecho natural tienen precisamente la función de proteger el orden social en su fundamento más profundo, una ley positiva que ordena algo que es en sí mismo injusto e inmoral debe considerarse como no derecho. ¿Por qué la sociedad nunca puede exigir a uno de sus miembros una acción injusta, inmoral, pecaminosa? Porque “la razón de ser de la sociedad es ayudar al desarrollo de los hombres de acuerdo con su naturaleza humana, y porque el pecado es lo que es contrario a las exigencias de la naturaleza humana. Pecar es actuar como si uno no fuera hombre, ir en contra de su naturaleza de ser razonable, negar su humanidad” (Jacques Leclercq, Le fondement du droit et de la société, p. 335).

Cuando ya no existe ningún respeto por ninguna autoridad; cuando el matrimonio en general deja de diferenciarse del concubinato y de la promiscuidad; cuando ya no se respeta el honor del conciudadano y los juramentos ya no tienen fuerza, entonces la posibilidad de la vida social, del orden en los asuntos humanos, desaparece por completo.

En cuanto a las demás normas del derecho natural (ius naturale permissivum vel praecipiens), el derecho positivo es libre en sus esfuerzos por hacer efectivos estos preceptos. Pues en este caso son decisivas las cuestiones de carácter nacional, la adecuación de los medios, las circunstancias y las formas de gobierno. Aquí, en otras palabras, la prudencia del legislador es el factor decisivo. Esta prudente reserva del derecho natural tradicional (ius naturale perenne) implica también que no hay puntos de oposición irreconciliable entre el derecho natural y la escuela histórica del derecho: ambos pueden y deben complementarse.

Algunos ejemplos pueden servir para ilustrar esto. La institución de la propiedad privada es, como mínimo, conforme a la ley natural. Pero esto no significa que las restricciones severas al uso de la propiedad, o incluso las expropiaciones por razones de bienestar general, sean absolutamente contrarias al derecho natural. Tampoco significa que la idea de propiedad del derecho romano o los sistemas de propiedad feudales o capitalistas pertenezcan al derecho natural. Se trata simplemente de la directriz al legislador para que modifique el orden actual de la propiedad de tal manera que ésta pueda cumplir aquí y ahora (para la persona individual, para la familia en general y para la mayoría de los miembros de la nación) su función social de derecho natural de acuerdo con el carácter nacional y la etapa de desarrollo económico. El sistema de propiedad del capitalismo privado, con su libertad irrestricta de propiedad, con su movilización de toda la propiedad real, con su tendencia a las corporaciones gigantescas y a los fideicomisos, y con su división de cada pueblo en un número relativamente pequeño de “ricos” y un gran número de “pobres”, no ha estado durante mucho tiempo en condiciones de cumplir esta función. Tomando su posición en la ley natural, y a menudo en soledad profética, los reformadores sociales católicos desde el obispo von Ketteler (1811-77), e incluso desde el movimiento romántico, han dejado claro esto en su lucha contra el liberalismo económico. También se han esforzado en señalar que la libertad de los que no tienen propiedades es en gran medida una ficción. Para salvar a la familia han demostrado su derecho a la propiedad como sustrato material de su existencia biológica y moral. Además, el pueblo romano, debido a su individualismo, ha creado sus instituciones positivas de la propiedad de forma individualista. Sin embargo, el espíritu corporativo del pueblo alemán hizo que en el derecho germánico se creara un sistema de propiedad sustancialmente diferente, que imponía pesadas obligaciones a los propietarios e incluía formas específicas de propiedad conjunta (por ejemplo, en el reparto de los rendimientos de la propiedad entre muchos demandantes conjuntos), y especialmente que tratara la propiedad personal y la propiedad real según formas separadas. De ahí que el obispo von Ketteler, partidario del derecho natural, en sus propuestas de reforma social abogara significativamente por la restauración del derecho germánico. Las instituciones positivas de la propiedad no tienen el carácter de algo sagrado. Por el contrario, el bien común exige del legislador que introduzca prudentemente cambios en el sistema de propiedad y lo adapte a las nuevas condiciones económicas. Una economía comercial e industrial compleja exige evidentemente un sistema de propiedad diferente al que requiere una economía natural simple.

La escuela racionalista del derecho natural había deducido de su propia visión del derecho natural que la monarquía absoluta o la democracia pura, según las preferencias de los escritores y las supuestas necesidades o tendencias de la época, son las únicas autorizadas por el derecho natural. La antigua doctrina del derecho natural nunca había defendido gobiernos ideales claramente definidos de este tipo. Su gobierno ideal era el sistema de gobierno mixto, que en cualquier caso incluía la participación del pueblo. En una larga y temporalmente interrumpida serie de penetrantes y difusos (y también algo confusos) artículos sobre “La teoría de la democracia” en The Thomist (Vol. III, julio, 1941-Vol. VII, enero, 1944), Mortimer J. Adler y Walter Farrell, O.P., desafían algunas de las conclusiones tradicionales del pensamiento político de derecho natural. Los autores están totalmente decididos a establecer su propuesta de que “la democracia es, por razones morales, la mejor forma de gobierno”, y a reformular el problema básico de la clasificación de los estados.

El principio de derecho natural

Santo Tomás sostiene que la constitución debe adecuarse al carácter del pueblo y a su vigor moral. Un pueblo serio, moderado y responsable, que aprecia el bienestar general, puede con pleno derecho gobernarse a sí mismo mediante instituciones republicanas y funcionarios libremente elegidos. Véase Santo Tomás, Suma teológica, Ia IIae, citando a San Agustín. “Todos deben participar en el gobierno, porque esta forma de constitución asegura la paz entre el pueblo, se recomienda a todos y es la más duradera. … En consecuencia, la mejor forma de gobierno es la de un estado o reino, en el que se da a uno el poder de presidir a todos, mientras que bajo él hay otros que tienen poderes de gobierno. Y sin embargo, un gobierno de este tipo es compartido por todos, tanto porque todos son elegibles para gobernar, como porque los gobernantes son elegidos por todos. Pues ésta es la mejor forma de gobierno, ya que es en parte reino, puesto que hay uno a la cabeza de todos; en parte aristocracia, en la medida en que un número de personas son puestas en la autoridad; en parte democracia, es decir, gobierno del pueblo, en la medida en que los gobernantes pueden ser elegidos entre el pueblo, y el pueblo tiene el derecho de elegir a sus gobernantes”.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Aquí sí que el principio de derecho natural, salus populi (tomado concretamente en el sentido de un pueblo individual en su peculiaridad histórica) suprema lex (sin embargo, este principio ha sido interpretado y aplicado con demasiada frecuencia en el sentido de la raison d’Etat, el canon de la no-moralidad política, el maquiavelismo, la política del poder) es válido, y no el axioma positivista que declara que la voluntad del príncipe es la ley suprema. Así pues, el derecho natural cristiano nunca se ha dejado llevar por la manía de la deducción que caracterizó al racionalismo. Por el contrario, ha sabido tener en cuenta la peculiaridad de cada pueblo y su genio jurídico, el curso de su desarrollo histórico y su evolución económica. Pues sólo las leyes estructurales eternas de la vida social del hombre como tal son de derecho natural, no la forma arquitectónica concreta. La variación estilística de las formas artísticas de los pueblos individuales no refuta las leyes eternas de la belleza en el arte.

La ley natural llama, pues, a la ley positiva. Esto explica por qué la ley natural, aunque es la base y la norma perdurable de la ley positiva, se retira progresivamente, por así decirlo, detrás de la cortina de la ley positiva a medida que ésta alcanza una perfección cada vez mayor. Por eso también el derecho natural reaparece cada vez que el derecho positivo se transforma en injusticia objetiva por la evolución y el juego de las fuerzas vitales y los cambios funcionales de las comunidades.

Por la misma razón, el jurista práctico se conforma generalmente con la teoría y la aplicación exclusiva del derecho positivo. “Nuestra disputa no gira en torno a la cosa, sino a una palabra: al sentido en que usamos la palabra ‘derecho’. Llamamos derecho sólo a la norma positiva que emana de la voluntad del Estado. Lo que ustedes llaman derecho natural nosotros lo consideramos ética, los fundamentos morales del derecho que también reconocemos” (H. Ermann). El derecho natural se considera simplemente como un derecho no aplicable, como carente de fuerza en el sentido jurídico. Pero esta visión es totalmente inadecuada. En primer lugar, presupone erróneamente la integridad (la ausencia de lagunas) del derecho positivo. Además, no se ajusta a todos los sistemas jurídicos. Más bien proviene de la convicción político-jurídica de que, puesto que el juez está obligado a aplicar el derecho positivo, no debe inmiscuirse en la función del legislador, cuyo deber expreso es realizar la justicia. En los estados donde prevalece la supremacía judicial (en la antigua Roma, en el derecho alemán medieval, en los países del common law anglosajón) (esto apenas es cierto en jurisdicciones como la propia Inglaterra moderna, donde el parlamento era y es, al menos en teoría, jurídicamente omnipotente) la sentencia de los jueces es directamente creadora de derecho. Ciertamente, estos jueces apelaban y apelan precisamente al derecho natural o a la justicia natural (se puede examinar algunos de estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Finalmente, como ya se ha indicado, incluso el derecho positivo se remite con frecuencia al derecho natural, especialmente bajo la forma de equidad.

La validez del derecho

Parece que, en materia de validez, hay que distinguir dos cosas: la validez del derecho que se relaciona con el orden de la mera existencia (la facticidad práctica e histórica) y la validez del derecho que se relaciona con el orden de la esencia (el orden metafísico). La ley positiva tiene validez en la medida en que es promulgada por el legislador debidamente constituido como su voluntad fáctica. La ley natural tiene validez independientemente de su plasmación en un acto fáctico volitivo. Por tanto, es válida al menos para el legislador. Que vincule al juez o que tenga validez para él, y en qué medida, es más bien una cuestión de la constitución del Estado: depende más bien del principio de derecho público de la división de poderes. Según este principio, el juez, es decir, el poder judicial, sólo tiene que aplicar las leyes o el derecho del país. Sin embargo, sería decididamente estrecho e ilógico excluir el derecho natural de las leyes, y sostener que sólo se entienden las leyes debidamente promulgadas de conformidad con el procedimiento legislativo formal establecido por la constitución, sin tener en cuenta la materia y el contenido, lo que es intrínsecamente justo o injusto, es decir, sin tener en cuenta el derecho natural. En un gobierno constitucional amparado por una declaración de derechos existe, en efecto, una fuerte presunción de ley y de derecho de que todas las leyes promulgadas de acuerdo con el procedimiento constitucional no están fuera de armonía con la ley natural.

Es a partir de esta presunción que tales leyes derivan no sólo su aplicabilidad de hecho, sino también su validez última ante la conciencia. Sin embargo, esta presunción es precisamente lo que significa, un dispositivo práctico que en circunstancias particulares no excluye el deber del juez de invalidar o no aplicar una determinada ley positiva que esté claramente en desacuerdo con la ley natural. En cualquier caso, los preceptos prohibitivos de el derecho natural obligan incluso al juez. Sin embargo, la precaución es especialmente imperativa cuando se trata de conclusiones remotas del derecho natural, cuando se trata de casos límite. ¿Está obligado un juez, por ejemplo, a condenar a un acusado que, aunque el juez sabe que es inocente, se demuestra judicialmente que es culpable? Santo Tomás responde que sí, pero San Buenaventura enseña lo contrario.

En el marco de un gobierno constitucional y libre, con la garantía añadida de una declaración de derechos, existe, pues, una fuerte presunción de que el derecho positivo es una determinación y una derivación del derecho natural. Por esta razón y también por la consiguiente paz jurídica de hecho, que permite y posibilita a los hombres aceptar sin más el ordenamiento del derecho positivo, la idea del derecho natural permanece como latente. Pero se hace sentir cada vez que el derecho positivo, en sí mismo o a los ojos de un gran número de personas, parece estar en conflicto con el derecho natural. Entonces los derechos primordiales de la persona, de la familia y del grupo nacional se levantan con una fuerza elemental contra el poder del Estado, que se desarrolla en la tiranía negando los fundamentos de la comunidad política, su propia raíz moral: la ley natural. Pero esto es jurídicamente permisible y puede ser aprobado éticamente sólo si el derecho natural es una ley real y válida; de lo contrario, tal desobediencia hacia la ley positiva no podría ser aprobada.

Si la antigua distinción entre sedición ilegal y resistencia justificada al poder del Estado (es decir, revolución) -distinción que desempeñó un papel tan vital en el pensamiento jurídico medieval en forma de la sujeción común del pueblo y del gobernante a la ley
(Carlyle y Carlyle señalan que los principios políticos generales de la Edad Media eran “la supremacía de la ley, la comunidad como fuente de la autoridad política, la autoridad limitada del gobernante y la naturaleza contractual de las relaciones entre el gobernante y la comunidad”, e insisten con razón en que el desarrollo de estos principios no estaba más que relacionado incidentalmente con los frecuentes conflictos que se producían entre los poderes temporal y espiritual) ha ido desapareciendo progresivamente en la era moderna, esto se debe a varios factores. En primer lugar, el pueblo participa cada vez más en el desarrollo del derecho positivo, tanto en la elaboración de la ley como en su administración y aplicación. Así se produce una mayor unidad del derecho con el espíritu del pueblo. En segundo lugar, la interpretación de la ley escrita de acuerdo con la justicia y la equidad se logra a través del ethos del verdadero juez. Por último, el mundo del derecho positivo ha sido progresivamente penetrado por los principios y el prestigio de la ética cristiana.

Fuente: Basado en una traducción propia de “El derecho natural: Un estudio de historia y filosofía jurídica y social” (1936) de Heinrich Rommen, con varias observaciones posteriores añadidas.

El pensamiento iusnaturalista escolástico y Hugo Grocio

La Doctrina del Derecho Natural de Hugo Grocio

Véase sobre la Doctrina del Derecho Natural de Hugo Grocio.

El pensamiento iusnaturalista escolástico

Véase el texto previo sobre el derecho natural en la época de la escolástica, o Derecho natural Escolástico, y el siguiente acerca del pensamiento iusnaturalista escolástico.

Recursos

Véase También

Normas internacionales de derechos humanos
Derecho internacional de los derechos humanos
Teoría de los derechos humanos
Historia de la idea del derecho natural

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