Iusntaturalismo tras el Positivismo Jurídico

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Reaparición del Iusntaturalismo tras el Positivismo Jurídico

La reaparición del derecho natural

El genio de las ciencias jurídicas no pudo detenerse por mucho tiempo en los áridos residuos del positivismo. Bergbohm, que rastreó el derecho natural en todos los recovecos en los que se suponía que se había escondido del positivismo, encontró por todas partes, incluso entre los autodenominados positivistas, patrones de pensamiento de derecho natural. Su intención era desalojarla definitivamente. Era el año 1885. Si Bergbohm hubiera repetido su caza de el derecho natural hacia 1925, cuarenta años más tarde, se habría sorprendido de los numerosos y nuevos camuflajes de su presa. Es evidente que hay algo invencible y eterno en ese cuerpo de ideas espirituales y morales que durante miles de años se ha llamado ley natural y que vuelve a ser honrado. Esto es cierto incluso si los que admiten estas ideas de hecho miran hacia atrás con falsa vergüenza a las extravagancias deductivas del racionalismo de los siglos XVII y XVIII y suprimen el nombre de ley natural. No hay muchos conceptos que hayan tenido que soportar tanta violencia como la noción de derecho natural. Sin embargo, pocas concepciones han tenido una tradición y un pasado tan orgullosos y tan grandes, y están destinadas a tener un futuro tan grande.

Apenas el positivismo alcanzó su posición dominante, los hombres comenzaron a alejarse de su abnegación estoica. Esto ocurrió por primera vez, de forma bastante tímida, en la filosofía neokantiana del derecho, de la que la doctrina de Rudolf Stammler (1856-1938) ofrece un ejemplo específico y típico. Stammler distingue entre forma y contenido del derecho, en el sentido kantiano, por supuesto, no en el aristotélico. Para Stammler, “formal” significa lo mismo que “condicionante”, y en consecuencia se pregunta bajo qué condiciones el derecho positivo puede ser verdadero derecho. No se trata, pues, de un contenido jurídico, sino, como en el sistema ético de Kant, de un concepto puramente formal y vacío que puede recibir diversos contenidos. El derecho se convierte así en una “forma condicionante y determinante” de la vida social como la materia, el contenido. Pero esta forma se sitúa tan por encima de todo contenido meramente histórico como, en la filosofía de Kant, el mundo de los noumena se eleva sobre el de los fenómenos. Sin embargo, al igual que Kant no llegó a una ética material determinada por el ser, Stammler no logra una jurisprudencia material. Por el contrario, llega a un derecho natural con contenidos históricamente cambiantes, pues el derecho natural no es más que su concepto de derecho formal. Así debería ser, al menos, el caso.

En realidad, sin embargo, la doctrina del derecho de Stammler sí alcanza contenidos por la vía del “ideal social” de la comunidad de “hombres libremente dispuestos”. Por este camino llega a principios jurídicos universalmente válidos que, debido a su vacuidad, son en parte meramente tautológicos. Un ejemplo de ello es el principio de que el individuo no debe ser obligado a renunciar a intereses a los que tiene pleno derecho. Pero toda la cuestión, por supuesto, es determinar qué es lo que le hace tener pleno derecho a ciertos intereses. O “la ley incondicionada para el hombre es la buena voluntad, es decir, la dirección y determinación de los fines empíricos, que pueden presentarse como universalmente válidos, haciendo abstracción de los impulsos egoístas subjetivos”. Sin embargo, la buena voluntad tiene precisamente poco que ver con la rectitud de una ley; y si la voluntad es buena o no, es decir, libre de impulsos egoístas subjetivos, tiene que determinarse precisamente por comparación con los impulsos objetivos, legítimos y no egoístas. De este modo, Stammler atribuye a su ley formal contenidos que son “correctos”, medidos por el ideal social que tampoco carece de un contenido que suministre una norma. La comunidad de hombres libremente dispuestos implica, según Stammler, el rechazo de la esclavitud, la poligamia y el despotismo. Pero el rechazo del adulterio, el perjurio, el robo y el asesinato intencionado de un inocente está igualmente fundamentado. No es de extrañar que los positivistas hayan denunciado que el derecho natural de Stammler, con un contenido cambiante, sigue conservando una especie de sedimento de la “vieja” ley natural inmutable.

Muchos juristas separan los aspectos jurídicos y sociales. Jellinek, por ejemplo, en su filosofía política distingue entre teoría jurídica y teoría social. La teoría jurídica se construye según líneas positivistas; y luego en la teoría social irrumpe a veces el viejo derecho natural. Es totalmente sorprendente la frecuencia con la que se ha recurrido al derecho natural, es decir, a la idea de normas inalterables, en la filosofía social y en la sociología para la construcción de instituciones sociales, después de haber sido desterrado de la jurisprudencia. Y, sin embargo, esto no debe extrañar, ya que la filosofía social ha estado desde antaño estrechamente relacionada con la filosofía moral, como puede verse en todos los índices de las grandes Institutiones iuris naturalis de Theodor Meyer, Cathrein, Costa-Rosetti, Taparelli, Schiffini y otros. Es sorprendente sólo para la doctrina social que realmente quiere ser puramente empírica y, sin embargo, juzga el mundo empírico de los fenómenos sociales por un ideal social no expresado pero siempre presente de un orden social justo como norma. Lo mismo ocurre con la ética. Incluso en los sistemas éticos más recientes, como el de Nicolai Hartmann, encontramos principios en abundancia que contienen el viejo derecho natural. La teoría de las instituciones de Maurice Hauriou (fallecido en 1929), el eminente jurista francés, contiene igualmente, como lo indica incluso su respeto por Santo Tomás de Aquino, principios correspondientes al antiguo derecho natural.

En conjunto, en este avance de la idea del orden objetivo frente a las condiciones y relaciones que surgen de la voluntad arbitraria de los individuos, podemos y debemos ver un signo de un renacimiento intelectual abierto al derecho natural. Los juristas alemanes hablan a veces de la fuga de ciertos principios del derecho natural (como la buena fe, la buena moral y lo que tenemos derecho a esperar que alguien haga o tolere) a las cláusulas generales del Código Civil alemán. Este hecho es muy embarazoso para el jurista formal, especialmente para un jurista que simplemente considera como un ideal la obligación del juez de atenerse al derecho formal. Pero esto no es más que un claro indicio de que junto al derecho positivo existe otro derecho que a menudo se asemeja exactamente al antiguo derecho natural. En efecto, es una experiencia repetidamente verificada que el derecho natural hace su aparición siempre que, por una alteración de las circunstancias, para usar la expresión de Santo Tomás, el derecho positivo obraría una injusticia material si se aplicara. Esta situación se produce cuando los fundamentos ontológicos de la ley han sufrido un cambio sustancial o cuando la mejora de la comprensión revela la insuficiencia de esta ley positiva. Desde que se derribó el dogma de la ausencia de lagunas en el derecho positivo, los conceptos de derecho natural se han ido imponiendo cada vez más; y la necesidad de una cualidad moral en el derecho recibe un reconocimiento en círculos cada vez más amplios. El Código Civil francés amenazaba con castigar al juez que se negara a dictar una resolución alegando que la ley no dice nada al respecto. Cuando el juez no encuentra ninguna norma positiva en el código, debe hacer uso de los principios de equidad natural para tomar una decisión.

Desde otro punto de vista, el positivismo jurídico ha demostrado ser totalmente inadecuado. El positivismo sólo tiene un criterio para el derecho: la voluntad del soberano formulada de acuerdo con el proceso legislativo prescrito por la constitución. Este criterio formal, consistente en la observancia del método y la forma de legislar previstos por las normas técnicas constitucionales, es todo; cualquier criterio material (conformidad de la ley con el fin ético del Estado, con el bien común objetivo, con la ley moral objetiva) es repudiado por el positivismo. Este último sólo reconoce la legalidad formal; no tiene lugar para la legitimidad material. Ahora bien, o bien la voluntad del legislador, formulada con corrección jurídica, debe tomarse como un mero acto psicológico, o bien la voluntad, es decir, la ley, debe considerarse como el acto de seres racionales que tiene, o debe presumirse que tiene, un contenido determinable por la razón. Sin embargo, incluso los positivistas están de acuerdo en que, al menos para el jurista, la voluntad del legislador no es un mero acto psicológico. El jurista tiene que ocuparse de la intención de la ley, de la ratio legis; es decir, tiene que ocuparse de la intención normativa del legislador, no de los hechos psicológicos de formular y declarar o enunciar la intención. Por lo tanto, tal como se aplica en la práctica jurídica y administrativa, la voluntad psicológica desaparece, y con razón, y hace su aparición una nueva idea, a saber, la intención racional de carácter normativo. De este modo, lo que importa no es la voluntad psicológica enunciada en un documento jurídico que representa el único hecho, sino la intención normativa de un legislador abstracto que delibera y resuelve de forma racional. Este último es sustituido por los tribunales y los organismos administrativos por el legislador fáctico.

La ley adquiere así un modo objetivo de autoexistencia que es independiente de los actos psicológicos o de todos los actos de voluntad persistentes. En la práctica, la ley contenida en los libros de leyes ya no es ninguna voluntad consciente y duradera. Se interpreta como una norma reguladora, como el resultado de las deliberaciones y de las intenciones razonables de un legislador que se presume racional y propenso a regular ciertas relaciones sociales de manera razonable. El jurista imputa la razonabilidad a la voluntad del legislador; se preocupa poco del proceso psicológico del querer. La ley como norma se libera de la voluntad psicológica tan pronto como se inscribe en los libros de leyes y se interpreta en los tribunales. Muy a menudo, de hecho, se libera incluso de las intenciones reales de los legisladores concretos y adquiere una existencia propia en virtud del fin o propósito de la ley. No es la intención subjetiva lo que importa, sino la intención objetiva de un legislador abstracto razonable, que los juristas suponen que, como ser racional, ha pretendido una norma reguladora razonable. El texto formal de la ley se interpreta en este sentido, y no mediante un estudio de los estados de ánimo, las intenciones y las voluntades subjetivas y psicológicas de los miembros accidentales de la legislatura, cuya acción puede haber sido muy poco razonable. Esta liberación de la ley como norma objetiva y razonable de la voluntad psicológica concreta del legislador demuestra que el derecho es esencialmente razón y no voluntad arbitraria.

En segundo lugar, ningún positivista puede eludir el problema de las limitaciones de la autoridad gubernamental o de las limitaciones de la voluntad (voluntad soberana) del legislador. Es una convicción común que la ley limita la voluntad del legislador, que éste no puede querer lo que le plazca. En efecto, las limitaciones de esta voluntad soberana representan un dilema para el positivista, que sostiene que la voluntad del legislador, debidamente formulada y promulgada, hace la ley. Jellinek pensó en resolver este dilema de los positivistas diciendo que el legislador se limita a sí mismo (teoría de la autolimitación). Pero esta teoría no resuelve el dilema jurídico, aunque en la práctica el legislador se sienta obligado por las promesas de autolimitación. En efecto, mientras la autolimitación dependa a su vez de la voluntad del legislador, quienes se someten a esta voluntad están a merced de la arbitrariedad incontrolada del legislador.

Se puede objetar que, al menos bajo una forma de gobierno representativa, esta autolimitación es bastante viable en la práctica. Dado que en el sistema de gobierno representativo la voluntad del legislador es el producto de una deliberación racional y de una amplia discusión de pros y contras, puede considerarse con seguridad que representa la voluntad general. En otros términos, la voluntad legislativa se identifica con la voluntad de los ciudadanos: los legisladores y los sometidos a la ley son en cierto modo idénticos. Pero esta afirmación es superficial e insostenible. En la práctica, la voluntad general, porque el gobierno representativo es casi necesariamente un gobierno de partido, es siempre, en el mejor de los casos, una decisión mayoritaria contra la que la minoría reclamará siempre la protección de la ley. Porque no se puede afirmar lógicamente que la voluntad formal de la mayoría numérica sea siempre razonable y justa, por mucho que se presuma que la mayoría tiene más y mejores razones para su decisión que la minoría. Esta pretensión de la minoría de ser protegida por la ley frente a la voluntad de la mayoría que funciona como derecho positivo muestra claramente que existe con anterioridad al derecho positivo un elemento a priori de carácter material que califica la voluntad legislativa como justa o injusta. Es extraño pero común ver a muchos juristas adheridos al positivismo inclinarse ante esta limitación a priori de la voluntad cuando se convierten en reformistas sociales. En estas ocasiones no condenan el derecho vigente como técnicamente ineficaz, como incapaz de alcanzar su finalidad jurídica y moralmente indiferente. Por el contrario, condenan la injusticia de la propia finalidad, la inmoralidad y la sinrazón de la propia voluntad. Reconocen y establecen así concepciones preexistentes de justicia, moralidad y razonabilidad como límites de la voluntad legislativa y como criterios materiales del derecho positivo, en lugar de la mera prudencia política que busca evitar la resistencia armada de una minoría fuerte que ha sido derrotada en las urnas.

El influyente jurista francés Léon Duguit (1859-1928) era muy consciente de esta necesidad de limitar la voluntad legislativa a través de la ley. Sin embargo, se obstinó en mantenerse como positivista y se esforzó en refutar la idea del derecho natural. Pero, ¿cómo puede la voluntad del legislador ser limitada por la ley, si ésta es la criatura de su voluntad? Según la escuela positivista, el Estado como legislador es el creador omnipotente de la ley; pero Duguit ciertamente no estaba de acuerdo con tal deificación jurídica del legislador. Si el Estado es el creador omnipotente de la ley, un conflicto entre la ley y el legislador está, como afirma el positivismo, obviamente fuera de lugar. La voluntad del legislador puede ser económicamente irrazonable, financieramente desastrosa, socialmente ineficiente e inútil y moralmente perversa, pero jurídicamente es, si se promulga debidamente, la ley. El verdadero problema, sin embargo, es el de las limitaciones de tales fiats legislativos por medio de la ley.

Duguit rechaza con vehemencia toda identificación de la ley con la voluntad debidamente promulgada del legislador. Protesta enérgicamente contra la tendencia de la mayoría de los juristas alemanes a considerar cualquier promulgación debidamente emanada del órgano legislativo como una norma jurídica ante la que el jurista simplemente tiene que inclinarse y que debe aceptar sin someterla a una evaluación crítica.

Duguit insiste en que, por el contrario, existe una norma de derecho que se impone tanto a los gobernantes como a los gobernados, al Estado y a sus súbditos. Sostiene que este estado de derecho existe y es válido al margen de cualquier intervención del Estado, y que no es la criatura de la voluntad del Estado. Sin embargo, niega la aparente consecuencia de que esta regla debe originarse en un principio superior del orden metafísico. ¿Cuál es, entonces, la naturaleza de esta norma de derecho? Es una norma social que se ha convertido en jurídica en virtud de que la masa de las conciencias individuales ha llegado a comprender que la sanción material de esta norma puede ser organizada socialmente.

Así, la norma de derecho no contiene una obligación moral y jurídica de conciencia; es una mera indicación de que será prudente que el individuo observe la norma para no incurrir en el resentimiento organizado del grupo. Sin embargo, es la esencia innegable de la ley, de la norma jurídica y moral, que implica un imperativo y obliga a la conciencia, como el propio Duguit se ve obligado a conceder.

El derecho, por su propia naturaleza, impone una obligación a los seres racionales libres, independientemente del temor a las represalias a manos del grupo o del medio social. Sin embargo, ¿qué es lo que obliga en sentido estricto, y no se limita a aconsejar sobre la base de motivos utilitarios o consideraciones prudenciales? ¿Qué es lo que, en definitiva, legitima la norma jurídica? Duguit niega que una norma superior, una norma básica real o hipotética, como la ley natural, que él rechaza, pueda proporcionar esta legitimidad. Sin embargo, admite que “la masa de conciencias individuales no crea la norma jurídica”. El mero hecho de que tal norma sea sostenida o aceptada por la masa de individuos no da necesariamente a esta norma un carácter imperativo que obligue a las conciencias, por mucho que, mediante la amenaza de una aplicación despiadada, pueda obligar a las personas a una conformidad externa.

En este punto de su argumentación, Duguit, a la manera de Jhering, introduce el concepto teleológico. La norma social es una “ley de finalidad” que rige la cooperación de los individuos que forman el grupo social, limitando sus acciones e imponiendo ciertos actos mientras deja intacta la sustancia de su voluntad.

Así, el fin u objeto de la norma se convierte en el criterio por el que se juzgan los actos correctos o incorrectos: los actos que son conformes al fin son correctos, los que no lo son son incorrectos. Pero entonces se repite el mismo problema. Porque inevitablemente surge la pregunta: ¿Qué fines deben ser aprobados como correctos o desaprobados como incorrectos? Parece obvio, en efecto, que no todos los fines que pretende un grupo concreto son intrínsecamente correctos o buenos. A esto Duguit responde que la solidaridad social es el fin universal. Lo correcto es lo que refuerza la solidaridad social, lo incorrecto es lo que la debilita. Pero este criterio también es demasiado formalista. ¿Cómo podemos distinguir un estado o mancomunidad de una banda de ladrones? Para alcanzar sus fines, ambos necesitan la solidaridad social. Como dijo San Agustín: “Quitad la justicia, y ¿qué son los reinos sino grandes bandas de ladrones?”

Duguit es plenamente consciente de esta objeción. De ahí que añada que, además de la solidaridad experimentada como necesaria por la masa de las conciencias individuales, estas conciencias deben tener también un sentimiento de la justicia, tanto conmutativa como distributiva, de esa sanción.

Así, el Estado de Derecho se caracteriza por el fin de la solidaridad social y por la justicia de las sanciones de la norma. En consecuencia, la justicia de la sanción, y no la justicia del fin, sería la norma superior, el criterio de la rectitud o incorrección del derecho positivo, de lo que quiere el legislador. A esta justicia más bien formalizada, a esta “norma de derecho”, Duguit atribuyó una validez general para el derecho de todos los países y para todas las ramas del derecho, tanto privado como público. Todas obedecen a la norma superior.

Al mismo tiempo, afirma que el espíritu con el que hay que abordar el estudio del derecho, de todas las ramas del derecho, es el espíritu de la justicia. En realidad, Duguit parece haber llegado al vestíbulo del derecho natural. Su siguiente paso debería haber sido una discusión sobre la rectitud y la incorrección de los fines concretos medidos por los fines objetivos en el orden metafísico.

El trabajo de Duguit lleva a la inevitable conclusión de que, o bien el positivismo es sólido -un argumento que Duguit confuta hábilmente-, o bien debe aceptarse la doctrina consagrada del derecho natural para que la legitimidad del derecho positivo pueda fundarse en una norma superior de justicia material, invariable y general. La norma jurídica no puede basarse en el hecho histórico accidental de la voluntad del legislador; debe descansar en última instancia en el ser. El deber y el ser deben coincidir en última instancia. El deber ser normativo debe fundarse en el ser metafísico. Al atacar el positivismo jurídico, Duguit tuvo, por así decirlo, que abrir el camino a la idea del derecho natural.

Es cierto que una refutación del positivismo no conduce directamente a la idea del derecho natural. Pero abre el camino hacia ella, en la medida en que plantea los problemas del derecho superior, de la legitimidad del derecho positivo, de las limitaciones intrínsecas del poder y de la voluntad del legislador. El rechazo al positivismo significa la negativa a resolver estos problemas remitiéndose simplemente a la motivación psicológica en los sujetos, motivación que hace prudente y rentable el cumplimiento de las exigencias de la autoridad frente a las consecuencias indeseables de la no conformidad. En consecuencia, la crítica contemporánea al concepto moderno de soberanía debe volverse lógicamente contra el positivismo jurídico y derribar así uno de los mayores obstáculos para el renacimiento de la idea del derecho natural.

Numerosos juristas han criticado el concepto positivista de soberanía. El positivismo concibe la soberanía como un poder jurídico y político limitado únicamente por hechos físicos o psicológicos, no por el derecho natural y divina. Este concepto moderno de soberanía, que se volvió particularmente venenoso en combinación con un racionalismo esencialmente materialista, no fue la creación de Jean Bodin. Procede más bien de Hobbes, que dejó que la idea de la ley natural, que él seguía manteniendo, desapareciera en la voluntad del Estado. Bodin, por su parte, defendía la autoridad estatal centralizada contra el pluralismo feudalista y la descentralización de la autoridad política, pero nunca dudó de que toda esa autoridad está sujeta y limitada por el derecho natural y divina. Por lo tanto, el concepto moderno de soberanía absoluta sólo pudo aparecer en escena después de que el positivismo (como tendencia filosófica general) liberara a la soberanía de las limitaciones que la tradición cristiana y las ideas de el derecho natural y divina le habían impuesto. Estas restricciones habían hecho relativamente innecesarias las Cartas de Derechos en épocas anteriores; la concepción positivista moderna de la soberanía ha hecho que las declaraciones formales y positivas de los derechos humanos sean una necesidad práctica.

Durante el último medio siglo, este concepto positivista de la soberanía ha sido criticado con vehemencia. Léon Duguit, H. Krabbe, Otto von Gierke, Hans Kelsen y Harold J. Laski han encabezado el ataque. La propia autoridad soberana debe estar sometida a la ley como norma superior. El Estado, es decir, el poder de la voluntad política, ya sea que éste esté investido en un individuo o en un grupo mayoritario que pueda imponer la conformidad con sus exigencias o con su voluntad, no es la fuente del derecho; es decir, la voluntad no es la esencia del derecho. La fuente irreductible del derecho es, según Krabbe, el sentimiento y la convicción de los miembros de la comunidad sobre lo que es el derecho. El derecho positivo se convierte así en una mera agencia declarativa que da expresión al derecho que reside en la conciencia y el sentimiento de derecho del pueblo.

Kelsen sostiene que es imposible fundar un deber ser normativo sobre un hecho, sobre el ser. Una norma debe fundarse siempre en otra, en una norma superior. La noción de soberanía implica erróneamente que un hecho, un ser psicológico, la voluntad real del legislador más su poder socio-psicológico de coerción, se considera como la fuente del derecho o de la obligación. Pero toda norma debe basarse y derivarse de otra, una norma superior, y, como este proceso no puede continuar ad infinitum, Kelsen postula una norma básica formal o norma original. Parece que su agnosticismo profundo le impide anclar su norma básica en un ser fundamental del orden metafísico. De ahí que su norma básica sea un mero constructo hipotético, aunque no se denomine inapropiadamente civitas maxima, que por supuesto vuelve a ser un ser.

Si su agnosticismo no se hubiera interpuesto, Kelsen podría haber llegado a la idea del derecho natural. En esta concepción, la naturaleza racional, vista en el sentido tomista como un ser metafísico, es la regla de deber ser para el ser concreto, y la esencia es la causa final de la existencia. Kelsen, sin embargo, no hace esta última distinción, ya que para él el ser es simplemente existencia. Sin embargo, es interesante y significativo que la visión de Kelsen sobre la relación entre el derecho positivo y la norma básica, por muy indistinto que sea el carácter de esta última en su teoría, muestre una similitud de estructura formal con la filosofía del derecho natural. Si no fuera por su agnosticismo, esta estructura de pensamiento habría llevado directamente a la conclusión de que la norma básica debe ser la ley de Dios, en la que el ser y el deber ser son idénticos y que ha revelado su ley en el orden del ser, en el ordo rerum, del que por intuición o por el pensamiento discursivo derivamos los preceptos del derecho natural.

Es fácilmente comprensible que los principios del derecho natural se apliquen en su mayor parte en las esferas de la vida social en las que el propio derecho está en proceso de formación (por ejemplo, la legislación social, las leyes laborales). La nueva legislación puede establecer, por ejemplo, el principio de la responsabilidad social del empresario para con sus trabajadores o el principio de la fidelidad mutua que rige a los que participan en una empresa común. Estos principios fueron pasados por alto en una época que, por una excesiva preocupación por la libertad individual, no permitía que los deberes éticos se convirtieran en obligaciones legales estrictas. Sin embargo, precisamente por tratarse de un derecho en fase de formación, la nueva legislación ha dejado sin determinar los hechos y condiciones concretas a los que y en los que han de aplicarse estos principios. En estos casos, la determinación jurídica y la adjudicación de los hechos y condiciones se han realizado sobre la base de conceptos de derecho natural, mediante decisiones judiciales y con la ayuda de fórmulas como “de la naturaleza del caso” y “en virtud de la equidad natural”. Compárese, por ejemplo, lo que las encíclicas sociales papales, siguiendo los pasos de la tradición, denominan derecho natural y lo que los tribunales designan desde la naturaleza del asunto como responsabilidades, deberes y derechos legales mutuos en el ámbito de las relaciones laborales. Se comprobará que las decisiones de los tribunales y las exigencias de las encíclicas no sólo tienen mucho en común, sino que son prácticamente idénticas en su contenido.

Además, las ideas de la autonomía de la nación y la nacionalidad en relación con el Estado han proporcionado un poderoso aliciente para criticar el positivismo. Estas ideas ya estaban vivas en el periodo anterior a la Primera Guerra Mundial, pero desde entonces han cobrado gran fuerza. Desde el punto de vista del derecho de una nacionalidad a una vida autónoma, resultó imposible sostener el principio de que el derecho es lo que el Estado quiere; y esto es cierto tanto en un Estado compuesto por una sola nacionalidad como en uno que comprende varias nacionalidades. El valor especial de la nacionalidad tuvo que convertirse necesariamente en su derecho especial, que existe antes que el Estado y constituye el límite de derecho natural del poder centralizado del Estado. El “espíritu de la nación” se conjuró en su momento para luchar contra el derecho natural. Pero ahora el mismo espíritu nacional, con su pretensión de derecho natural de que se respete su valor especial y, con ello, sus prerrogativas, se levanta contra el moderno Estado administrativo centralizado con su control cada vez mayor de todos los ámbitos de la vida. También aquí el ser se ha convertido en la fuente de un deber. El pensamiento liberal y nacionalista mantuvo la identidad del Estado y la nación (vista como una sociedad de individuos). Pero esta identidad está siendo explotada por una apelación a la diferencia de valores y, por tanto, del derecho natural de la nacionalidad. El Estado omnipotente del positivismo se está convirtiendo en el orden instrumental de la nación o del pueblo autónomo, cuyos miembros no son ciudadanos ni individuos, sino familias, grupos afines y nacionales con su cultura nacida de la sangre, la provincia natal y la vida intelectual.

El derecho internacional es igualmente un derecho en proceso de formación. Es en este campo donde el antiguo derecho natural vuelve a la vida de forma más notable. El derecho internacional no puede basarse únicamente en la mera auto-obligación de los estados soberanos. Una fundamentación positivista del derecho internacional es imposible porque falta un legislador internacional. Los positivistas consecuentes niegan lógicamente por completo el carácter jurídico del derecho internacional. Por otro lado, Franz von Liszt (1851-1919) afirma: “La comunidad jurídica internacional se basa en el concepto de la coexistencia de diferentes Estados con esferas de soberanía recíprocamente delimitadas, con una esfera de poder mutuamente reconocida. De este concepto fundamental [más propiamente, de este ser esencial del Estado ejemplificado en diversos Estados] se desprende inmediatamente toda una serie de normas jurídicas, por las que se determinan recíprocamente los derechos y los deberes de los Estados, que no necesitan un reconocimiento especial a través de acuerdos para poseer fuerza vinculante” (cuya fuente no es, por tanto, la voluntad de los Estados que forman la unión, sino la razón que deriva estas normas de la naturaleza de la comunidad jurídica internacional). “… Los derechos que se derivan de este concepto fundamental se deben inmediatamente a todos y cada uno de los Estados como miembros de la comunidad jurídica internacional. … En la medida en que estos “derechos fundamentales” son objeto de acuerdos especiales entre dos o más Estados, éstos tienen un carácter exclusivamente declarativo o se trata de realizar en un caso individual el principio que es evidente por sí mismo.” Afirmaciones como éstas podrían figurar palabra por palabra en un tratado de derecho natural de los escolásticos tardíos, Vittoria, Suárez o Bannez.

A este respecto, cabe mencionar también la protección de las minorías nacionales. Dado que esta protección debe ser una preocupación del derecho internacional, y no una mera cuestión de derecho municipal por razones de política interna dentro de los Estados que tienen minorías, este derecho a la protección ha llegado a fundarse, como es natural, en las prerrogativas de derecho natural de las minorías nacionales. Es decir, ha pasado a basarse en derechos que ya tenían una existencia jurídica anterior no sólo a los principios constitucionales positivos puramente declarativos de los Estados con minorías, sino también a la legislación internacional relativa a la protección de las minorías. Escritores de renombre, como Wolzendorf, encuentran muy natural hablar abiertamente del derecho natural que rige a las minorías nacionales. Si el fundamento en el derecho natural es indispensable dondequiera que el derecho esté en proceso de formación, esto es ciertamente cierto hoy en día en el caso del derecho internacional.

Pero todo esto no significa todavía, y sin más, derecho natural. Pero sin duda significa una cosa: hay otras fuentes de derecho además de la voluntad positiva del legislador. La voluntad del Estado no es la única fuente del derecho. De igual importancia como fuente del derecho, y anterior a ella, es la “naturaleza del caso”, que es sinónimo de lo que los escritores más antiguos solían llamar el ordo rerum, el orden esencial del ser. Y, a través de las brechas así efectuadas en el positivismo, la jurisprudencia está sujeta a una continua invasión por parte de ideas cuya relación con el antiguo derecho natural se hace cada vez más evidente (se puede examinar algunos de estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Frecuentemente, por cierto, debido al descrédito en que lo sumió el derecho natural individualista, el viejo derecho natural pasa a recibir denominaciones tales como “sentimiento del derecho”, “fundamentos a priori del derecho”, “normas culturales consistentes”.

En 1925, Niemeyer publicó en su revista, Niemeyers Zeitschrift fuer Internationales Recht, los resultados de un cuestionario sometido a un grupo representativo de profesores de derecho internacional y juristas. A éstos se les había preguntado si la teoría del derecho natural de Grocio (cuya estrecha conexión con la tradición ha sido señalada) tiene validez hoy en día para la interpretación y el perfeccionamiento del derecho internacional positivo, que descansa en la voluntad y el consentimiento jurídico de los Estados, de modo que los tribunales internacionales y nacionales, así como los tribunales de arbitraje, deberían seguir los principios de esta teoría. De los cuarenta y un profesores de derecho internacional y juristas más conocidos que respondieron a la pregunta, catorce contestaron con un “sí” rotundo y sólo once profesaron el positivismo; los dieciséis restantes adoptaron, es cierto, una posición neutra con respecto al derecho natural, pero, por otra parte, no se declararon a favor del positivismo. De este último grupo, uno, por ejemplo, rechazó la concepción de Wolff sobre el derecho natural, pero exigió que el juez efectuara una solución justa de las cuestiones en litigio; otro declaró que el positivismo es imposible, que ya ha pasado su apogeo, y que el derecho internacional no puede ser arrancado de sus raíces éticas; un tercero afirmó que la moral cristiana, como suelo nativo del derecho natural, debe tener fuerza incluso en el derecho internacional.

Muchos signos, por tanto, apuntan inequívocamente a un renacimiento del derecho natural. Tal renacimiento, además, se refiere al derecho natural metafísico, el ius naturale perenne, no al derecho natural individualista. Ha coincidido con una vuelta a la doctrina de los valores materiales en la ética, y con una vuelta a la metafísica en la filosofía. Este reciente renacimiento del derecho natural es una nueva prueba de su perpetua recurrencia.

A pesar de las apariencias, el surgimiento y la difusión del totalitarismo contemporáneo no invalidan la afirmación de que hoy se está produciendo un renacimiento distinto de la ley natural. El totalitarismo moderno es un producto final; no es el período de apertura de una nueva era. Es, de hecho, el resultado final del positivismo como filosofía general, como atmósfera intelectual, como método científico elevado al nivel de lo absoluto y divino. La posición de que la ley es la voluntad ha llegado a significar que la voluntad humana está liberada de todas las ideas universales, de cualquier orden moral objetivo más allá de los intereses de clase, más allá de los programas nacionalistas o raciales, más allá de las consideraciones económicas, más allá del progreso evolutivo ilimitado. Pero el totalitarismo moderno ha proporcionado la reductio ad absurdum del axioma, Voluntas facit legem; de hecho, ha revitalizado en sus víctimas y adversarios la idea de la ley natural. Porque la resistencia al totalitarismo, en la que los resultados finales del positivismo aparecen como nihilismo ético e intelectual, tenía que buscar apoyo más allá de cualquier mera tradición nacional o statu quo ante y basarse en algo superior a la historia, la raza, la clase, el método científico y similares.

En primer lugar, la forma nacionalista del totalitarismo surgió y floreció más en los dos países en los que el positivismo jurídico y moral había obtenido una posición dominante en las universidades, en la profesión jurídica y en las filosofías oficiales del derecho que condicionaban o determinaban la perspectiva y la práctica de los tribunales y del gobierno. En Italia y Alemania, más que en ningún otro lugar, el positivismo había llenado el vacío creado por la disolución de las filosofías idealistas del siglo XIX. A los ojos de este positivismo jurídico, la mítica voluntad del Estado, formalmente establecida de acuerdo con las normas constitucionales, era la única, exclusiva y suficiente fuente y fundamento del derecho. Cuando, por tanto, las revoluciones totalitarias habían triunfado por métodos formalmente legales, ¿de dónde podía derivar un positivista, ya fuera juez o jurista, una norma crítica que le permitiera juzgar la legitimidad de la revolución totalitaria legalmente correcta? ¿O cómo podría un positivista determinar la injusticia intrínseca de un acto formalmente legal del gobierno ahora totalitario? Una apelación a las antiguas tradiciones legales, a las ideas jurídicas que antes eran comúnmente aceptadas, no podía servir de nada ya que, según el positivismo, éstas poseían validez sólo porque habían sido la voluntad del Estado de entonces. Cualquier crítica o resistencia al totalitarismo debía, por tanto, encontrar una base jurídica más profunda para la crítica o la resistencia que la mera voluntad real del Estado formulada con corrección legal y aplicada con un poder irresistible. ¿Es descabellado afirmar que el predominio del positivismo entre los jueces, los altos funcionarios del gobierno y los profesores de jurisprudencia les privó de todo apoyo jurídico contra la voluntad del Estado ahora totalitario?

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Conviene observar a este respecto que la resistencia que el catolicismo ha ofrecido al totalitarismo y a sus credos políticos pseudoreligiosos no se basa exclusivamente en la teología dogmática, sino sobre todo en el derecho natural. Nathaniel Micklem ha señalado con razón que la Iglesia confesional (protestante) en Alemania, bajo la influencia de la teología barthiana, que rechaza una teología natural y con ella la idea del derecho natural, ha tenido una base menos ventajosa para su resistencia al hitlerismo, mientras que los católicos han tenido la doctrina del derecho natural en la que apoyarse además de sus principios religiosos.

También es digno de mención que la propaganda totalitaria, consciente del reciente renacimiento del pensamiento de la ley natural, ha abusado del término “ley natural”. Tal abuso de los términos venerados es, en efecto, típico del totalitarismo: obsérvese hoy el lamentable abuso del término “democracia” a manos de los regímenes totalitarios de izquierda. Como si se tratara de una reverencia, términos como “ley natural” y “derechos naturales de la nación” se han utilizado con frecuencia en la propaganda e incluso en libros serios.

Pero es bastante evidente que el término “natural” ha sufrido aquí una desfiguración aún más gratuita que la que sufrió a manos de Hobbes, Hume o los utilitaristas. La “naturaleza” ya no se refiere a la naturaleza racional de cada hombre individual ni a las dotes de intelecto y libre albedrío del hombre, sobre las que descansan la dignidad, la libertad y la iniciativa de la persona individual; tampoco se refiere al orden universal del ser y del deber ser, a la realidad trascendente de la razón. Por el contrario, la naturaleza se transforma en un concepto totalmente materialista. Es vista como la sangre, la masa biológica hereditaria de la naturaleza animal, desprovista de sus valores personalistas y espirituales. Así metamorfoseada, la ley de la naturaleza sólo tiene un principio: El derecho es lo que beneficia a la comunidad popular alemana, al igual que una ley natural proletaria deformada daría lugar a un único principio: El derecho es lo que beneficia al proletariado. Esta viciosa alteración del significado de los términos “naturaleza” y “natural” hace posible que Huber, en una página, abuse de los venerables términos en interés de la ideología de la sangre y la raza y, en otra, sostenga que “no hay libertades personales del individuo que caigan fuera del ámbito del Estado y que deban ser respetadas por el Estado. … La constitución del Reich no se basa en un sistema de derechos innatos e inalienables del individuo”.

El derecho natural como base ideológica contra el totalitarismo

En consecuencia, los opositores internos y externos al totalitarismo han tenido que basar su defensa y su crítica en la idea perenne del derecho natural tal y como se ha conservado en la philosophia perennis, en el sentido común y en la tradición jurídica de la civilización occidental. Además, han tenido que adoptar esta postura a pesar y en contra del materialismo evolutivo imperante, del positivismo filosófico o del materialismo histórico refinado de las escuelas de pensamiento neomarxistas y pragmáticas. Así, la doctrina del derecho natural se convirtió en la base ideológica de la lucha contra el totalitarismo. Los regímenes totalitarios son en su propia naturaleza las consecuencias últimas de la negación positivista del derecho natural, es decir, de un orden moral y jurídico trascendental y universal válido para todas las naciones, razas, clases e individuos, de un a priori para todas las instituciones jurídicas y para cualquier voluntad del Estado. El crecimiento de los regímenes totalitarios, lejos de frenar o invertir el renacimiento del derecho natural, ha contribuido poderosamente a este renacimiento en círculos cada vez más amplios. Porque el totalitarismo ha abierto los ojos de un número cada vez mayor de personas pensantes a las consecuencias últimas a las que debe conducir la negación de la ley natural. Tales consecuencias no eran obvias ni claramente predecibles mientras la sociedad moderna, aunque infectada de positivismo, seguía viviendo, seducida por una fe optimista en un progreso evolutivo inevitable y automático y bajo la protección de una forma de gobierno constitucional que todavía se alimentaba de una sustancia cristiana heredada. Por lo tanto, la gente y sus líderes aún no eran lo suficientemente conscientes de las profundidades del mal y la perversión a las que el producto evolutivo, el hombre, supuestamente determinado por la sangre o las meras condiciones económicas, podía hundirse, si una vez se rompían los antiguos moldes y compuertas morales e intelectuales.

En segundo lugar, el totalitarismo y la lucha contra él también han puesto de manifiesto la debilidad de una forma más refinada de positivismo jurídico. Esta forma sutil de positivismo jurídico (a veces denominada monismo jurídico o jurisprudencia analítica), aunque no niega el carácter absoluto de la ley moral, sostiene que jurídicamente el Estado puede hacer cualquier cosa, ya que el derecho positivo como voluntad del Estado no encuentra un límite legal en la ley moral. Jurídicamente, sostiene, sólo existe la autolimitación de la voluntad estatal. Pero esta afirmación se basa en una separación ilícita del derecho positivo de su matriz, el derecho natural, que es simultáneamente ético y jurídico. La separación kantiana de la moral y la legalidad, que fue una reacción al esfuerzo de Hobbes por identificar la moral y la legalidad, puede subyacer a esta posición. Sin embargo, las consecuencias son las mismas.

La fórmula según la cual el Estado puede hacer legalmente cualquier cosa (que recuerda la descripción del emperador como lex animata en la jurisprudencia romana tardía) parece ser equívoca. Si por la frase “puede hacer legalmente” se entiende que el Estado, es decir, las personas que tienen la autoridad o el poder, que controlan el órgano legislativo y la maquinaria de aplicación de un régimen totalitario, pueden declarar cualquier cosa como ley y pueden, mediante la fuerza física y la amenaza psicológica, obligar a los súbditos a la obediencia activa o, al menos, a la conformidad pasiva, entonces se trata de una mera declaración de un hecho comprobado experimentalmente. El totalitarismo ha demostrado, en efecto, hasta dónde puede llegar legalmente un régimen tiránico moderno para declarar lícito cualquier acto que considere ventajoso para sus objetivos arbitrarios, desde la supresión de la libertad religiosa hasta el fusilamiento de rehenes inocentes y el asesinato de personas inocentes en interés de la investigación científica o de la pureza de la raza. Aplicando todos los medios a disposición del Estado moderno con su intrincado mecanismo obligatorio (propaganda, terror, miedo, adoctrinamiento y control de la vida económica), el Estado totalitario está comparativamente o incluso prácticamente seguro de la obediencia y la conformidad de sus súbditos. Pues la vida y la fortuna de éstos estarían en juego si no se conformaran. Además, el Estado totalitario siempre encontrará, entre los ciudadanos, individuos que por razón de adoctrinamiento, perversión o embrutecimiento servirán como sus agentes y obligarán activamente a todos los demás a conformarse.

Pero este hecho de poder hacer legalmente cualquier cosa o de poder declarar lícito cualquier acto no es el verdadero problema. En realidad, cuando usamos el término “puede” queremos decir “puede”. Tenemos en mente el problema moral: ¿Hasta dónde puede llegar el Estado? Por “Estado” nos referimos aquí a las personas que tienen a su disposición los medios para obligar a la conformidad de los ciudadanos y a la obediencia activa de las fuerzas del orden a sus mandatos, debidamente declarados legales o legítimos. El problema es, pues, si la resistencia al Estado por parte de los ciudadanos y la negativa a obedecer por parte de los órganos ejecutivos se convierten en lícitas si las órdenes revestidas de legalidad sobrepasan la línea que separa el uso lícito e ilícito del poder legal, del “puede” legal. Parece claro que la cuestión no puede resolverse diciendo que la línea está donde el Estado está seguro de encontrar una resistencia abierta y violenta y una desobediencia masiva insuperable. Porque esto es una cuestión de mero hecho o experimento psicológico; es una cuestión de conveniencia. La respuesta sólo es posible si se reconoce una ley suprema que sirva de medida y norma crítica tanto para los actos formalmente declarados legales como para la licitud de la resistencia y la desobediencia. Además, ¿qué decir de la ejecución de las órdenes de los superiores, órdenes que en un Estado totalitario son indudablemente lícitas en la medida en que la voluntad del Estado es siempre lícita? ¿Está el criminal de guerra menor, que se esconde detrás de las órdenes legales del señor de la guerra supremo como jefe del estado, libre de responsabilidad moral y legal por la ejecución de un acto legal de su superior, de un acto que está obviamente en conflicto con el derecho natural y la razón aunque no con las leyes de su estado?

Plantear estas preguntas es responderlas. “Toda ley positiva, cualquiera que sea el legislador del que provenga, puede ser examinada en cuanto a sus implicaciones morales y, en consecuencia, en cuanto a su autoridad moral para obligar en conciencia, a la luz de los mandamientos de la ley natural”.

Es inadmisible separar el “puede” legal y el “puede” moral, la legalidad formal de la ley positiva y su moralidad material (el acuerdo o desacuerdo de la ley positiva y su moralidad material, es decir, el acuerdo o desacuerdo de la ley positiva con la ley natural). El totalitarismo no ha hecho más que verificar una vez más la profunda sabiduría de la sentencia de San Agustín: “Quitad la justicia, y ¿qué son los reinos sino grandes bandas de ladrones?”

La ley natural obliga a todos los hombres colectivamente y a cada uno por separado: al legislador soberano, al funcionario ejecutivo o administrativo, al juez o al jurado, al ciudadano y al súbdito. Tanto Duguit como los juristas romanos tenían una opinión más elevada del oficio y la función del jurista que la de limitarse a inclinarse ante todos los actos del Estado revestidos de las debidas formas jurídicas.

Para repetir, tales teorías sólo pueden prosperar mientras prevalezcan sus presupuestos sociológicos y políticos: una conciencia de unidad política a pesar de un pluralismo de grupos; asociaciones libres en la vida religiosa, económica y cultural; una soberanía limitada bajo una constitución incuestionable que incluya una declaración de derechos, cierta división de poderes, un procedimiento para proteger a los funcionarios contra los actos arbitrarios de represión por parte de sus superiores y, sobre todo, un poder judicial verdaderamente independiente. En cuanto estas instituciones son suprimidas de facto o de jure por los regímenes totalitarios, la debilidad de esta forma más sutil de positivismo jurídico y la necesidad de una base moral para el derecho positivo aparecen con claridad y fuerza inconfundibles.

Fuente: Basado en una traducción propia de “El derecho natural: Un estudio de historia y filosofía jurídica y social” (1936) de Heinrich Rommen, con varias observaciones posteriores añadidas.

Recursos

Véase También

Normas internacionales de derechos humanos
Derecho internacional de los derechos humanos
Teoría de los derechos humanos
Historia de la idea del derecho natural

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