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Historia de la Idea del Derecho Natural

Recepción del Derecho Común

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Derecho en la Plataforma Jurídica del Derecho Lawi

Mientras que la adopción de un sistema jurídico que ha desaparecido (como la recepción del Derecho romano en Europa) puede describirse como un proceso de “recepción vertical”, la “recepción horizontal” se produce cuando el estímulo procede de un sistema jurídico que sigue operativo. Tras haber alcanzado su punto álgido durante el Renacimiento, la recepción del derecho romano adoptó más tarde la forma de un usus modernus, una escuela de pensamiento desarrollada principalmente en Francia y los Países Bajos y que dominó el discurso jurídico durante finales del siglo XVII y el siglo XVIII. Fue importante la disputa del siglo XIX entre juristas alemanes sobre si la recepción del derecho romano había supuesto en realidad un grado inaceptable de infiltración extranjera. Para los contemporáneos, la recepción se presenta como una lucha entre, por una parte, un derecho culto, científico, escrito, elaborado en las universidades y por eso un derecho extraño para los juristas no letrados, y por la otra, un derecho nacional, consuetudinario, poco elaborado, pero popular.

Derecho Natural y Derecho Positivo

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Este texto se ocupa del derecho natural y derecho positivo. El positivismo jurídico, es decir, el rechazo teórico del derecho natural según la forma (como fuente no positiva de derecho válido) y el contenido (como derecho no contenido en ninguna norma positiva), sostiene que la doctrina del derecho natural representa un dualismo contrario a la seguridad jurídica; o que en lugar de normas objetivas fijas sustituye las opiniones subjetivas sobre el deber ser jurídico; o que de forma dualista las normas jurídicas válidas se extraen de un sistema de normas que se contrapone al derecho positivo (ética, derecho de la razón, propuestas de reforma de la nueva legislación, derecho romano como razón escrita). De ahí que el positivismo considere el derecho natural como un no derecho en el sentido propio de la palabra. Se refiere, en cambio, a la ética, a las normas ideales fabricadas para la nueva legislación, a los objetivos político-jurídicos, etc. El derecho, según el positivismo, es sólo el derecho positivo, es decir, la ley y el derecho consuetudinario reconocido por el Estado. Más precisamente, el positivismo caracteriza como derecho a ser aplicado por el juez y único a ser considerado por la jurisprudencia aquellas normas sólo que son promulgadas como tales por la voluntad fáctica y publicada del órgano legislativo en debida conformidad con el derecho constitucional o que son explícita o tácitamente admitidas por él. El positivista busca siempre la decisión fáctica escrita o efectivamente ejecutada de la voluntad que convierte una norma potencial en una norma real. Además, se preocupa únicamente de este origen formal del derecho, de la fuente de la norma y de su modo de formación, no de su contenido. (Sobre la lucha histórica entre el Derecho Natural y Derecho Positivo, veáse aquí)

Bases del Derecho Natural

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Desde un punto de vista puramente factual, la historia de la idea de el derecho natural enseña una cosa con la mayor claridad: el derecho natural es una posesión imperecedera de la mente humana. En ninguna época se ha extinguido por completo. Al menos desde el advenimiento del cristianismo, siempre ha tenido un hogar en la philosophia perennis cuando parecía estar temporalmente desterrada de la sabiduría secular de los juristas. Incluso en la jurisprudencia nunca ha perdido del todo su eficacia. Nadie ha establecido mejor este hecho que Bergbohm, que fue incansable a la hora de descubrir las huellas del derecho natural. Descubrió el derecho natural en todas partes, incluso en el pensamiento de los positivistas más estrictos de finales del siglo XIX. Irónicamente, Bergbohm, que se había propuesto desterrar el derecho natural de una vez por todas de la jurisprudencia, vivió para escuchar a Joseph Kohler decir de su formidable ataque al derecho natural que simplemente había demostrado la insostenibilidad total del positivismo jurídico, es decir, la insostenibilidad total de la doctrina directamente opuesta al derecho natural. De hecho, incluso en vida de Bergbohm se observó un claro resurgimiento de la doctrina del derecho natural. Pero la historia enseña aún otra lección. Cuando el único fundamento posible de el derecho natural se desvaneció a causa de las dudas sobre la metafísica, no sólo las ideas voluntaristas pusieron en primer plano al positivismo, sino que el propio racionalismo desacreditó el derecho natural por su pasión por las deducciones no controladas por el ser. Pues este abuso de la deducción, junto con los absurdos resultantes, produjo una actitud escéptica hacia la idea de la ley natural.

Contenido del Derecho Natural

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Este texto se ocupa del contenido del derecho natural. El principio cognoscitivo próximo del derecho natural (como parte de la lex naturalis) es la naturaleza racional, social y esencial del hombre (en este sentido estrecho o estricto, para dejar claro un punto importante, el derecho natural es la ley moral natural en cuanto se aplica a la regulación de las relaciones sociales), es decir, su ser personal y esencial determinado inmanentemente a través de los conceptos de individuo y comunidad. La sustancia racional de la persona, dotada de libre albedrío, es la portadora, la poseedora de derechos. Los animales no tienen derechos. Y siempre que, por no reconocer la personalidad nativa de todo ser humano, se le niegue al esclavo su carácter de persona (por el derecho positivo), esto es un defecto de dicha ley positiva, pero no refuta el hecho de que toda ley positiva presupone personas. La persona individual es el prerrequisito lógicamente necesario de todo ordenamiento jurídico, incluso imaginario, y con mayor razón del ordenamiento jurídico positivo y real. Pues este último es un orden normativo, un orden del deber ser. Pero una norma presupone lógicamente un ser racional, dotado de libre albedrío, como destinatario o sujeto de la norma. De lo contrario, sería imposible distinguir entre las leyes de la naturaleza física y el derecho basado en el derecho.

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