Derecho Positivo

Este elemento es un complemento de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs] El conjunto de leyes vigentes en un determinado momento. El Derecho natural, en opinión de sus proponentes, actúa como base para la elaboración e interpretación de las normas del Derecho positivo. El positivismo jurídico es un posicionamiento doctrinal que no reconoce valor y eficacia sino a las normas del derecho positivo.

Definición y Carácteres de Derecho Positivo

Concepto de Derecho Positivo que proporciona el Diccionario Jurídico Mexicano (1994), de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (escrito por Rolando Tamayo Salmorán):

El término “derecho positivo”, contrariamente a la de “derecho natural”, la cual se remonta hasta la antigüedad (dikaion physikon: Aristóteles, Etik. Nik., 1134b 18-20), se desarrolló solo hasta la Edad Media. [rtbs name=”historia-medieval”] El término legem ponere, de la cual deriva ius positivum, surge en el siglo VI (confrontar C. 2, 58, 2, pr.; 3, 1, 13, pr.) y, desde entonces es frecuentemente usada (S. Gagnér, K. Olivecrona, W. Ullman). La memoria más antigua de ius positivum de que disponemos se encuentra en Abelardo (1079-1142) en un pasaje de su diálogo: Inter philosophum, judaeum et christianum, y reza así: “Jus quippe aluid naturale, aluid positivum dicitur.” (Existen pues dos clases de derecho el natural y el positivo). El propio Abelardo define ius positivum: “…Naturale quidem jus est… positive… auod ab hominibus institutum…aut sola consuetudine aut scripti nititur autoritate” (“…el derecho es, así, natural y… positivo… es aquel que ha sido establecido por el hombre… y se basa bien sea solo en costumbre o en la autoridad de los textos”). (R. Ago, N (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Bobbio, K. Olivecrona, S. Gangér). Es probable que El término haya sido usada por largo tiempo antes de Abelardo. Como quiera que sea, El término ius positivum es comúnmente empleada en el siglo XIII (K. Olivecrona, W. Ullman). Santo Tomás usa la fórmula lex posita (confrontar. Sum. Th., I, II, Q, 95; Q. 96, 4). Más tarde, el canonista boloñés Damasus habría de caracterizar el ius positivum en un pasaje de sus Summa decretalium (capítulo 1213). de la siguiente manera: “Juris autem specie sunt dune. Est enim jus naturale… Est etiam jus positivum sive expositum [léase: positum] ab homine, ut sunt leges seculares et constitutiones eclesisticae” (Las especies del derecho son más bien dos. Sin duda, el derecho natural…además, el derecho positivo o derecho puesto por el hombre, como son las leyes seculares y las constituciones eclesiásticas) (véase K. Kantorowicz). El término iustitia positiva es usado frecuentemente; un ejemplo: Ugo San Vittore; término que opone a iustitia naturalis (N (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Bobbio, K. Olivecrona, S. Gagnér).

Derecho Positivo en el Derecho Romano

Los romanos no usaron la expresión ius positivum; no la necesitaron. La idea de un ius positum se encuentra incluida en la noción de ius civile: “…quod quisque populus ipse sibi ius constituit, id ipsius proprium civitatis est vocaturque “ius civilis” (derecho civil)” (Inst. Jus., I, 2, 1) Una idea similar cabía en la noción griega de dikaion politikon que corresponde a ius civile. “Ius positivum” no necesita ser un acto de legislación, pero debe necesariamente ser establecido por actos humanos: sentencias judiciales, hechos de la costumbre, etc. Este, puede decirse, es el sentido general de “derecho positivo”.Entre las Líneas En contraposición, “derecho natural” generalmente significa “derecho que no ha sido puesto” (K. Olivecrona). Es en este sentido en que “ius naturale” (derecho natural) se opone a ius civile: “Sed naturalia quidem iura, quae apud omnes gentes peraeque servantur… semper firma atque immutabilia permanente” (pero los derechos naturales, que son observados igualmente por todos los pueblos [gentes]… se mantienen siempre fijos e inmutables, Inst. Just., I, 2, 11).

Derecho puesto o existente

De lo anterior se sigue la fórmula “derecho positivo” designa a los preceptos establecidos de un cierto modo. Su forma de creación los distingue de cualquier otro sistema normativo de premisas metafísicas o místicas. El acto de creación (o modificación) admite varios modelos; lo importante es que esta creación o modificación normativas sean resultado de hechos sociales públicamente observables. Consistentemente con lo anterior los juristas (iusnaturalistas o positivistas) usan la expresión “derecho positivo” para referirse a un derecho puesto (gesetzt) o establecido por actos humanos en una determinada comunidad. De esta forma, el derecho positivo se opone a un “derecho” no puesto por actos humanos; se contrapone a un derecho ideal, aspirado o supuesto. Contrariamente a la idea del derecho natural, considerado atemporal y universal, el derecho positivo es siempre el derecho de determinada comunidad histórica (Roma, Bizancio, Inglaterra).

Por otro lado, la expresión “derecho positivo” significa “derecho existente” e implica el objeto a que se refiere realmente existe (como derecho), que opera, que es efectivamente seguido por súbditos y aplicado por funcionarios.Entre las Líneas En este sentido, el derecho positivo se opone al “derecho” que no existe (que dejó de existir o que nunca existió), se opone al “derecho” derogado, así como al “derecho” que deja de ser eficaz y pierde validez (desaparece); en particular, se contrapone al material legislado que es sustituido por práctica o costumbre en contrario. Derecho positivo contrasta, en este sentido con los textos que no son efectivamente seguidos o aplicados, contrasta con el “derecho” que no es más que una “hoja de papel”. De lo anterior se desprende que el derecho positivo requiere de dos condiciones que son, en cierto modo, condiciones empíricas, a saber: (1) que haya sido puesto por ejemplo, por actos legislativos o por los hechos de costumbre) y (2) que sea eficaz (i.e. que no haya caído en desuso) (Kelsen). “Derecho positivo”, por otro lado, nombra el objeto de reflexión del positivismo jurídico y su sola mención presupone un enfoque particular hacia el derecho. Este enfoque concede importancia sustancial al carácter fáctico del derecho (rechazando cualquier reflexión trascendente o metafísica) en la identificación del derecho.

Derecho positivo y positivismo

El significado de “derecho positivo” se vio alterado con el advenimiento del positivismo (ver esta entrada). Su aparición fue consecuencia natural de la evolución del pensamiento (surgimiento del empirismo, decaimiento de la religiosidad, etcétera), y la vulnerabilidad de la doctrina del derecho natural. Esta había estado expuesta a críticas constantes en muchos de sus aspectos. Particularmente vulnerable había sido el fundamento de su validez. Cuando este aspecto es rechazado por sus críticos, la conclusión obvia parece ser que solo el derecho positivo es realmente derecho. Por ello sostiene K (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Bergbohm “Alles Recht ist positiv. alles Recht ist ‘gesetzt’ und nur positives Recht ist Recht” (“Todo derecho es positivo, todo derecho es ‘puesto’ y solo el derecho positivo es derecho”).

La innovación producida por el positivismo no fue producto de una amplia y detallada revisión del concepto de derecho positivo. La innovación más bien consistió en la exclusión del derecho natural y la restricción del campo de la ciencia jurídica únicamente al estudio del derecho positivo (R. Ago, K. Olivecrona). Y así el campeón del positivismo inglés, John Austin (1790-1859), comienza sus Lectures on Jurisprudence con la frase: “The matter of Jurisprudence is positive law” (“El objeto de la ciencia del derecho es el derecho positivo”). El célebre jurista francés Carré de Malberg (1861-1935), en el mismo sentido sostiene: “la science juridique se trouve toujours ramené à ne conaître que du droit positif… elle répugne a l’idée du droit incréé… “ (la ciencia jurídica se encuentra siempre constreñida a no conocer que el derecho positivo… le repugna la idea de un derecho increado” (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Bergbohm, por su parte, enfáticamente señala: “Positives Recht sein und auf geschichtlichen Wege ins Dasein als verbindliche Regel gesetzt sein, ist schlechthin ein und desselbe” (“Ser derecho positivo y ser creado en forma histórica como norma [Regel] obligatoria puesta es, en realidad, uno y lo mismo”).

Fuente

Derecho positivo deviene, así, una expresión que se aplica a todo derecho existente, a toda forma de derecho dada en la historia. El positivismo niega que un orden jurídico históricamente existente pueda contener un precepto que no hubiera sido creado mediante una forma públicamente reconocida, es decir, por una instancia de dicho orden. El carácter histórico del derecho positivo se explica diciendo que la condición de existencia de una norma de derecho positivo reside en que su carácter jurídico le es atribuido por un poder competente (kompetente rechtbildende Macht), utilizando un procedimiento apto para la creación de normas jurídicas, procedimiento que, en tanto tal, pertenece a la historia y constituye la fuente formal de la norma en cuestión (K (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Bergbhom). De esta forma el derecho positivo es para el positivismo el conjunto de normas jurídicas que pueden referirse, de alguna manera, a una fuente, es decir, que son producidas por hechos normativos (Bobbio): un poder normativo creador, una potestad creadora: “…ab aliquo principio extrinseco habente potestatem…” (Suárez). De allí que el concepto de “fuente” del derecho adquiera importancia enorme que, en ocasiones, ha sido exagerada por algunos autores que quieren encontrar las características del derecho solo en su origen o forma de creación.

Condiciones de existencia (o positividad)

El derecho positivo no es tal solo por el hecho de que haya sido puesto por medio de una fuente apropiada (mediante un principio extrinseco habente potestatem); es necesario, además que sea efectivamente aplicado y observado; necesita existir como derecho.Entre las Líneas En esto reside su carácter de histórico: ser el derecho de determinada comunidad. De esta forma, el derecho positivo no es solo aquel creado por una determinada instancia, sino el realmente aplicado y observado (Capitant, G. Jèze, G. del Vecchio, M. Waline). Por ello en Austin se observa que entre las condiciones de existencia del derecho se encuentra la obediencia habitual. Radbruch, por su parte, piensa en la eficacia (Wirksamkeit) del derecho como “…seine Fähigkeit, sich in grösserem oder geringerem Grade Geofolgschaft des Rechtsadressanten zu verschaffen” (“…aquella capacidad, de los creadores del derecho de procurarse, en mayor o menor grado, seguidores”). Por ello distingue entre positividad, entendida como efectividad, que llama “validez en sentido sociológico” (“Rechtsgeltung in ihrer soziologischen Bedeutung) y la validez (Geltung) en sentido normativo que, para Radbruch, corresponde a la obligatoriedad (Verbindlichkeit). Distinción que “crea” un género intermedio: un derecho establecido, pero no observado…(!).

Este género intermedio aparece, también, en la distinción entre derecho vigente (formalmente válido) y derecho positivo (el efectivamente seguido y aplicado (García Máynez).Entre las Líneas En realidad, el hecho del establecimiento del derecho, mediante el procedimiento apropiado y la instancia competente, y los hechos de su observancia y aplicación son, ambos condiciones de la existencia del derecho (positivo). Al respecto señala Kelsen, que el acto de establecimiento no es la única condición de la positividad del derecho; también lo es su eficacia: el hecho de ser efectivamente observado y aplicado. Expresamente dice: In diesem druch menschiche Akte Geseztz-Sein und der…Wirsamkeit… liegt di Positivität der Moral und des Recht” (“En este acto humano de establecimiento (Gesetz- Sein) y en eficacia, reside la positividad de la moral y del derecho).

Rechazo del derecho natural

Con el rechazo del derecho natural el enfoque del derecho fue radicalmente alterado. El problema de la ciencia jurídica consiste ahora en describir el derecho positivo; surge así la ciencia del derecho positivo. Esta “ciencia” siguió diferentes líneas de desarrollo. Como el pensamiento filosófico y las condiciones políticas (reformas, codificación, etcétera), se manifestaban en forma sustancialmente diferente en Inglaterra, Alemania y Francia, la ciencia del derecho positivo tomó direcciones distintas en estos países.

Podrían claramente distinguirse tres distintas tendencias igualmente influyentes en el pensamiento jurídico posterior:

• el positivismo empírico o naturalista, fundamentalmente inglés;
• el positivismo idealista, representado básicamente por la ciencia jurídica alemana y
• el positivismo legalista o exegético, manifiesto en la tradición francesa.

A estas tres direcciones habrá que agregar el positivismo que subyace, necesariamente, en la jurisprudencia dogmática al describir cualquier derecho histórico (nacional o internacional): en toda descripción dogmática existe siempre un enfoque positi-vista (Alchourron y Bulygin, Nino, Tamayo).Entre las Líneas En la literatura contemporánea la expresión “positivismo jurídico” (legal positivism, Rechtspositivismus, positivismo giurídico) es usada con mayor frecuencia; ha llegado a ser uno de los términos más comunes del vocabulario jurídico. Desafortunadamente, el sentido y alcance dado al positivismo por sus diferentes adeptos difiere, varía. Esto altera el significado original de “derecho positivo”. No es difícil percatarse qué tanta confusión se ha creado con el uso de la expresión “derecho positivo”, al sustituirse la unidad mantenida durante largo tiempo. Esta confusión dificulta la comprensión del concepto de derecho positivo y de los presupuestos y alcances del positivismo.

Parece que es en la literatura alemana donde, tarde en el siglo XIX, comienza a hablarse de positivismo jurídico. Gierke en 1883 usa positivismus por primera vez en una lección inaugural (Naturrecht und deutsches Recht) para referirse a una teoría del derecho (Olivecrona). Casi un siglo antes, en 1798, Gustav Hugo utiliza la expresión Philosophie des positiven Rech, expresión que adopta John Austin en sus Lectures (R. Ago, K. Olivecrona). La gran ambición de los juristas de la época de introducción y mantenimiento de un patrón “científico” en sus obras. Esto implica, primero y sobre todo, la exclusión de toda especulación sobre el derecho natural. La única verdadera ciencia jurídica era die Wissenschaft vom positiven Recht (K. Olivecrona).

Juristas Alemanes

No obstante muchas diferencias en sus teorías, era opinión común entre los grandes juristas alemanes de la segunda mitad del siglo XIX, la idea de que solo el derecho positivo era el objeto legítimo de la ciencia del derecho (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). B. Windscheid, R. von Ihering, K (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Binding, A. Thon, E. Zitelmann, A. Markel, H. Dernburg, K (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Bregbohm, etcétera, son llamados “positivistas” en este sentido. Kelsen continúa esta tradición. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Desde los Hauptprobleme (1911) considera evidente que la ciencia jurídica solo puede ser ciencia del derecho positivo. La ciencia del derecho tiene que describir su objeto, esto es, la realidad jurídica manifiesta en su fenómeno que generalmente se designa como la positividad del derecho. “El objeto específico de la ciencia jurídica es el derecho positivo o real, en contraposición con un derecho ideal, el fin de la política. [rtbs name=”introduccion-a-la-politica”]La teoría del derecho rehusa a ser una metafísica del derecho… al igual que la teoría de John Austin, la Teoría pura busca alcanzar exclusivamente sus resultados mediante el análisis del derecho positivo. Cada afirmación hecha por la ciencia del derecho tiene que basarse en un orden jurídico positivo”.

De esta forma, “derecho positivo” significa “experiencia jurídica”, “realidad jurídica”, cuyo carácter empírico, lo distingue de la metafísica jurídica. La afirmación de que el objeto de la ciencia del derecho es el derecho positivo contiene un aserto negativo: el derecho natural no pertenece a su campo de explicación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). El aserto positivo implicado afirma que para el positivismo el derecho positivo es considerado el derecho opuesto (gesetztes Recht): creado por actos y procedimientos de los órganos jurídicos apropiados. Rechtspositivismus significa fundamentalmente un punto de vista sobre la naturaleza del derecho: todo derecho es positivo en el sentido que ha sido puesto (gesetzt) por una autoridad creadora del derecho (ein kompetente rechtbildende Macht). El corolario de este enfoque afecta al objeto de la ciencia jurídica: el objeto legítimo de esta disciplina solo puede ser el derecho positivo (R. Ago, K. Olivecrona): “derecho positivo” y “objeto de la ciencia del derecho” son expresiones equivalentes.

En la literatura reciente, opositores del positivismo lo califican (o lo entienden) como legalismo (gesetze Positivismus). Esto no es sino una visión bastante naïve o una caricatura del positivismo (en ocasiones dirigida a los excesos de la Escuela de la Exégesis) “Derecho positivo” no significa “legislación”, ni “derecho legislado”; éste, si es el caso (si satisface el criterio de existencia, esto es. su positividad), no es sino parte del derecho positivo. El derecho creado por el juez, las decisiones administrativas, los tratados internacionales son, también, parte de la experiencia jurídica al igual que el derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) (Gewohnheistrecht). Para el positivismo no existe la educación entre disposiciones de un código y derecho positivo.

Pormenores

Por el contrario, puede ocurrir que las disposiciones de un texto, no sean sino hojas de papel que nada tengan que ver con la experiencia jurídica.

Ciencia

Al lado de este significado de “positivismo” (y del de “derecho positivo” que de él se sigue), un nuevo significado, tomado del positivismo filosófico, es introducido: la ciencia tiene que ver solo con fenómenos observables. Dentro de este sentido de positivismo es característica de la ciencia abstenerse de hacer valoraciones; la ciencia debe ser bewetungfrei o wertblind (K. Olivecrona).Entre las Líneas En este sentido Austin señala: “La jurisprudencia [la ciencia del derecho] se ocupa… (1) del derecho positivo… [con independencia] de que merezca elogio o reprobación o se conforme o no a un pretendido patrón o medida”. Enfáticamente añade: “la jurisprudencia se ocupa del derecho tal y como es, más que del derecho que debiera ser, Kelsen afirma algo similar: “… la teoría [pura]…intenta dar respuesta a la pregunta de qué cosa es y cómo es el derecho…no a la pregunta de cómo debe ser o debiera ser hecho”.

Aviso

No obstante, ciertos antecedentes, este principio de neutralidad valorativa pertenece al presente siglo (K. Olivecrona). Es importante señalar que (salvo algunos autores) el derecho positivo no se agota en el voluntarismo, en el sentido de que una norma puesta sea necesariamente el contenido de un acto de voluntad de un individuo particular. Los procesos de creación del derecho no son (o no solo) la manifestación de una voluntad psicológica.

Por otro lado, no todo positivismo acepta la teoría voluntarista (propia de la noción de “derecho Common Law persistentemente se sostiene que un rasgo característico del positivismo reside en la separación de derecho y moral (T. Hobbes, J. Austin, J (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Bentham). La separación del derecho de otros sistemas normativos se encuentra también en H. Kelsen, H.L.A. Hart y A. Ross, los actuales líderes del positivismo jurídico. Esta última tesis, se asocia con la idea de que el conocimiento de los valores es imposible o irracional. El criterio del positivismo jurídico, al respecto, se basa en la teoría no cognotivista de los valores. Como hemos visto, el significado de “positivismo jurídico” deriva de dos fuentes diferentes: el significado alemán tradicional proviene de positives Recht, “derecho establecido”; el otro es tomado del positivismo filosófico.Entre las Líneas En el primero de los casos al concepto de derecho positivo presupone una teoría sobre la naturaleza del derecho; en segundo, presupone un enfoque filosófico particular hacia el derecho (K. Olivecrona).

Positivismo filosófico

El problema se complica toda vez que en la filosofía general “positivismo” tiene varios significados. Originalmente fue aplicado a la filosofía de Auguste Compte; su principio fundamental: la ciencia debe basarse en la observación, puesto que ésta es la fuente del conocimiento. Compte nunca habló de la ciencia jurídica. Es claro que el positivismo alemán del siglo XIX no tiene ninguna conexión con la filosofía de Compte (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Bentham le precede por medio siglo y los trabajos de John Austin no muestran ninguna huella de él. De ahí que el positivismo jurídico y el significado de “derecho positivo” debe ser separado del positivismo filosófico de Compte.

Las ideas de Compte fueron desarrolladas por León Duguit.

Puntualización

Sin embargo, León Duguit no es un jurista positivista en el sentido original del término. Duguit formula una especie de doctrina de derecho natural basada en el principio de solidaridad social (C.K. Allen).Entre las Líneas En sentido más general “positivismo filosófico” en una denominación bastante vaga que se aplica a las teorías filosóficas empiricistas que manifiestan aversión hacia las especulaciones metafísicas. Esta es una característica de las teorías que excluyen la valoración del campo de la ciencia.Entre las Líneas En dos pasajes en danés, difundidos en lengua vernácula por Karl Olivecrona, Alf Ross explica que la expresión, “positivismo jurídico” ha tenido un uso amplio e indiscriminado y se aplica a toda filosofía teoría jurídicas basadas en principios epistemológicos empiricistas y antimetafísicos.

En este orden de ideas resulta que “derecho positivo” no indica sino una parte de la experiencia (empírica).Entre las Líneas En el otro pasaje Ross se refiere al positivismo jurídico en un sentido más estricto, más propio de la tradición jurídica; explica que la expresión “positivismo jurídico” es usado para designar la idea de que el orden jurídico (esto es el derecho positivo) es un “hecho empírico social”. De todo lo expuesto resulta que los diferentes significados de “positivismo jurídico” pueden ser estudiados como derivados de “positivo” en “derecho positivo” o derivado del sentido de “positivismo” dentro del positivismo filosófico. La mejor solución a los problemas terminológicos parece ser el de mantener la expresión “positivismo jurídico” conforme a su sentido original del alemán Rechtspositivismus (K. Olivecrona).

Concepto

El concepto de derecho positivo no es invención del positivismo; aparece en la teoría tradicional: el derecho positivo es el dictado por la autoridad civil. Grocio (1585-1645) explica el ius positivum [civile], al que llama ius voluntarium en los siguientes términos “… ius civile est quid a potestate civile profiscitur. Potestas civilis est, quae civitati praeest…” (…”el derecho civil [positivo] es el que depende de la potestad estatal. La potestad estatal es la que conduce a la comunidad…” (de iure belli ac pacis, 1, 1, 13). Pufendorf (1632-1694), en ese mismo sentido, señala que el derecho positivo es establecido por el soberano, esto es por aquel que tiene la potestas obligationem alteri iniungendi (la potestad de imponer obligaciones a los otros) (De iure naturae et gentium, 1.6.11).

El concepto de derecho positivo admitido por el positivismo no es, en su origen, radicalmente diferente al que manejaba la teoría tradicional. La diferencia estriba, más bien, en los alcances del concepto tradicional de derecho positivo. El voluntarismo de la doctrina tradicional en vez de indicar un derecho creado por actos humanos, apunta a la voluntad de los órganos del Estado, a la voluntad psicológica de aquellos que gobiernan y adscribe, con ello, un carácter maligno al derecho positivo, carácter que es blanco de los opositores, los cuales ven en el positivismo una doctrina que legitima o pretende legitimar el poder político establecido.

Sin embargo, debe observarse que, por un lado, el “soberano” o el “Estado” en la teoría positiva del derecho no es sino una entidad jurídica o la representación del orden jurídico de la comunidad y no prejuzga sobre cómo surge el poder, ni quien deba ejercerlo.

Otros Elementos

Por otro lado, describir y explicar el derecho que existe en determinada comunidad histórica, no significa legitimarlo o aceptarlo. Sobre este particular, dice J. Raz, que la naturaleza perenne e inexhaustible de la controversia con respecto al análisis positivista del derecho se debe, en no poca medida, al elusivo significado de “positivismo” en la filosofía jurídica, (Ciertamente, está bien establecido que el positivismo jurídico es esencialmente independiente – aunque no separado – del positivismo en la filosofía del siglo XIX y del positivismo lógico del presente siglo).

Puntualización

Sin embargo, las grandes variaciones entre las diferentes teorías positivistas y la extensa variedad de motivaciones filosóficas que penetran la obra de los opositores que deforman (o caricaturizan) el derecho positivo, incrementan la dificultad del problema.

Tesis

Por ello, señala el mismo Raz, la forma más sencilla de abordar la cuestión del positivismo jurídico es a través de las tesis particulares que ésta presupone. Tres áreas de discusión han estado en el centro de la cuestión: la identificación del derecho, su valor moral y el significado de sus términos básicos; las cuales denomina “la tesis social”, “la tesis moral” y “la tesis semántica”, respectivamente.Entre las Líneas En términos generales, la tesis social del enfoque positivista es que lo que es y lo que no es derecho es una cuestión de hechos sociales (esto es, la variedad de las tesis sostenidas por los positivistas son diversos refinamientos y elaboraciones de esta formulación).

La tesis moral es que el valor moral del derecho (tanto de una disposición jurídica particular como de todo un orden jurídico), o el mérito moral que éste tenga, es una cuestión contingente que depende del contenido del derecho y de circunstancias de la sociedad a la cual se aplica. La tesis semántica es una tesis negativa, a saber: los términos o predicados normativos (por ejemplo “derecho”, “deber”, “responsabilidad”) no pueden ser usados con el mismo significado en el contexto jurídico y en el contexto moral. De todas, señala J. Raz, la tesis social es la más fundamental. Ella es, también, responsable del nombre “positivismo” el cual indica la idea de que el derecho es puesto, de que es hecho derecho por la actividad de seres humanos. Frecuentemente se piensa que la tesis social necesita de las tesis moral y semántica. El argumento es el siguiente: puesto que en virtud de la tesis social, lo que es derecho es una cuestión de hechos sociales y la identificación del derecho no supone argumentos morales, entonces se sigue, que la conformidad con valores o ideas morales no es condición para que algo sea derecho o jurídicamente obligatorio. De esta forma, la conformidad del derecho con valores e ideas morales es contingente, dependiendo de las condiciones particulares de su creación y aplicación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). De esto se sigue, la tesis semántica.

Derecho Positivo en el Derecho

También de interés para Derecho Positivo: Definición de Derecho Positivo del Diccionario de Términos de Seguros, Reaseguros y Financieros: Conjunto de normas jurídicas vigentes en un momento determinado, aplicables a los casos que lo requieran con la garantía del Estado. Es categoría contrapuesta al derecho natural (véase) que, aunque aplicable, no forma parte del ordenamiento jurídico, ya que podría decirse que mientras el derecho natural es un derecho en potencia, el derecho positivo es un derecho en vigencia y actualidad. Nota: Consulte más información sobre Derecho Positivo (en inglés, sin traducción) en el Derecho anglosajón.

El Derecho Positivo y sus Límites

El derecho positivo existe a veces en la conciencia común de los pueblos y adquiere forma sensible y exterior mediante la uniformidad de actos continuos y repetidos, es decir, mediante los usos de la vida social y la costumbre. Esto constituye el derecho consuetudinario. La costumbre es la más clara manifestación de las evoluciones del derecho positivo en la conciencia general del pueblo.Entre las Líneas En ciertos casos puede también considerarse como causa de la ley positiva.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

El derecho positivo que resulta de la costumbre jurídica no es norma segura y bien determinada del derecho de los individuos en todos los casos, y por esto no puede aceptarse siempre como regla cierta que someta a su imperio todas las relaciones jurídicas. Esto se
logra realmente cuando el derecho recibe su forma externa determinada, que excluye toda duda y que a todos obliga a someterse a él, es decir, cuando la costumbre toma la forma de ley. (…)

El Derecho positivo, en cuanto rige todas las relaciones que puede haber entre los hombres, sigue las constantes leyes de desarrollo y progreso a que está sometida la misma actividad humana. Esta se desenvuelve bajo la influencia de las circunstancias de lugar y tiempo, de donde resulta que las leyes, siguiendo aquel desarrollo en el campo del derecho privado, no solamente son y deben ser distintas en los diversos países, sino que deben sufrir otras necesarias innovaciones en cada uno para armonizar las exigencias de la justicia natural con
las nuevas necesidades y los nuevos intereses que el curso de la vida social crea.

El progreso de la legislación en cada Estado es condición precisa de la vida del Derecho positivo, el cual debe ser la más exacta expresión de las necesidades sociales, teniendo en cuenta el estado de cultura y las circunstancias históricas en que el pueblo se encuentre en cada época.

Es, pues, evidente que las varias instituciones jurídicas tienen que irse transformando sucesivamente. Ningún sistema de leyes podrá realizar lo mejor en absoluto; pero sí lo bueno relativo, es decir, lo mejor, lo que más conviene en determinadas circunstancias de lugar y tiempo.

Por consiguiente, cabe afirmar que las leyes son la palabra social de los pueblos; que la historia de las instituciones jurídicas representa la historia de los orígenes, de los progresos, de las transformaciones, de la decadencia y ruina de las instituciones sociales; que las reformas legislativas no deben considerarse como hechos arbitrarios, sino necesarios, porque responden a las condiciones reales de la sociedad, a su estado moral, político, económico, histórico.

Esta progresiva evolución del Derecho positivo obliga a estudiar de qué modo las nuevas leyes deben aplicarse a las relaciones anteriormente establecidas, a sus consecuencias jurídicas y al desarrollo de las relaciones mismas.

Las leyes que hayan transformado sustancialmente o por completo suprimido ciertas instituciones jurídicas, ¿cómo deben aplicarse para regular los derechos que deriven de las mismas instituciones transformadas o suprimidas?

Este estudio tiene gran interés en los países en que son precisas y frecuentes las reformas legislativas para sustituir añejas leyes por otras más en armonía con los principios científicos y con las nuevas necesidades sociales, como en España sucede.Entre las Líneas En los períodos de transición entre el antiguo y el nuevo sistema de leyes, las dudas son muchas y más urgente la necesidad de fijar los límites dentro de los que ha de restringirse la autoridad da la ley antigua y de la ley nueva.

En todos los pueblos se hace sentir esa necesidad, puesto que siempre y en todas partes hay que innovar o modificar el derecho existente, y por tanto, surge siempre la cuestión del derecho transitorio, es decir, la de la retroactividad o no retroactividad de las nuevas leyes.

El desarrollo constante y progresivo de las múltiples relaciones que nacen entre ciudadanos y extranjeros, nos obliga también a otro orden de investigaciones, acerca de los límites dentro de los que ha de restringirse la autoridad de cada ley. Entre las varias leyes positivas de los diversos países hay que determinar cuál es la que rige cada relación jurídica. ¿A qué ley queda sometida la persona; es decir, según qué ley deben determinarse los derechos de ésta y el ejercicio de los mismos en los diversos territorios? En una palabra, ¿cuál es la línea
que demarca el imperio de la ley de cada país?.

Autor: Pascuale Fiori, siglo XIX

Derecho Positivo y División del Derecho

También de interés para Derecho Positivo: Las principales divisiones del derecho privado son las que a continuación se exponen:

• derecho civil, que como tronco común es el fondo residual subsistente después de los diversos desmembramientos ocurridos en el curso de la historia.
• derecho mercantil o comercial. Es el que rige las relaciones de los comerciantes y determina las consecuencias de los actos del empresario, denominados en los códigos como actos de comercio.
• derecho del trabajo. Rige las relaciones entre patrones y obreros.
• legislación rural. Es la que rige las relaciones de vecindad rural y resuelve las dificultades provenientes de la explotación agrícola- ganadera.
• el derecho procesal, que ocupa un lugar aparte. Según Borda, es público o privado en función del procedimiento de que se trate. Para Arauz Castex, “no es ni uno ni otro”, ésta fuera de esta clasificación “pues tiene naturaleza instrumental”. Para roubier, es in derecho mixto abstracto, por oposición al derecho profesional, o de las profesiones, que este autor clasifica como derecho mixto concreto, entendiendo por derecho mixto al compuesto por elementos heterogéneos.

Autor: Cambó

Recursos

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Véase También

• Positivo

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Véase También

• Contrato de Seguro
• Elementos del Contrato de Seguro
• Derechos del Asegurador
• Póliza de Seguro
• Ley de Contrato de Seguro

 

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Véase También

Bibliografía

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• Ago, Roberto, “Droit positif et droit international” Annuaire Française de Droit International, Paris, volumen III, 1957 (Ago, Roberto, “Distrito positivo e diritto internazionale”, Scritti di diritto internazionale in onore di T. Perassi, Milán, Giuffrè, 1957)
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