El Dilema de las Diferencias

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El Dilema de las Diferencias Humanas en el Derecho y la Jurisprudencia

Véase también la entrada que examina las Fuentes de Exclusiones Humanas en Derecho y otros supuestos de diferencias humanas y la que analiza los Supuestos habituales de Exclusiones Humanas en la Jurisprudencia.

Los efectos de las suposiciones no declaradas

Las suposiciones no declaradas hacen que el dilema de la diferencia parezca intratable. Si la diferencia es intrínseca, entonces surgirá ya sea que se note o se ignore. Si la diferencia es conocible por referencia a una norma no declarada, entonces la norma en sí misma permanece oculta a la evaluación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Si un observador, como un juez, puede ver las diferencias sin perspectiva, y ya sabe lo que tiene valor desde la perspectiva de cualquier otro, entonces los que “son diferentes” no tienen ninguna posibilidad de impugnar la asignación de la diferencia o sus consecuencias. Y si el statu quo es natural, bueno y elegido, entonces los esfuerzos para alterar sus cargas diferenciales sobre las personas parecerán inevitablemente antinaturales, indeseables y coercitivos. Notar la diferencia e ignorarla, ambos recrean la diferencia; ambos pueden amenazar objetivos como la neutralidad, la igualdad y la libertad.

Además, si la igualdad depende de la “igualdad”, entonces la recurrencia de la diferencia socava las posibilidades de igualdad. El temor de hacer hincapié en la diferencia, ya sea por reconocimiento o por no reconocimiento, surge mientras la diferencia conlleve un estigma e impida la igualdad.

Si los individuos pueden ser categorizados de manera significativa en términos que conlleven una negativa
asociaciones, sobre la base de un número limitado de rasgos seleccionados para compararlos con otros que se presumen la norma, entonces la diferencia asume un significado grande e inmutable. Tratar al individuo como minusválido o deficiente en el idioma inglés corre el riesgo de asignarle, como límite interno, la categoría de diferencia que lleva el mensaje de la desigualdad. Esto no es inevitable, ya que las categorías de minusvalía y deficiencia en el idioma inglés no son la suma total de esos individuos, ni tampoco son indicios concluyentes del potencial o el valor de esos individuos.

Pocas tragedias pueden ser más extensas que el atrofiamiento de la vida, pocas injusticias más profundas que la negación de la oportunidad de luchar o incluso de esperar, por un límite impuesto desde el exterior, pero falsamente identificado como situado en el interior. Habitamos un mundo de diferencias y predilecciones humanas, pero la extrapolación de estos hechos a las teorías de límites rígidos es ideología”. La ideología se convierte aquí en una preocupación porque las expresiones de poder, aprobación y desaprobación actúan en los vínculos entre las categorías de igualdad y diferencia y los valores de igualdad y desigualdad. Las suposiciones de que las diferencias radican en el interior de las personas ocultan el hecho de que representan comparaciones realizadas entre personas, comparaciones que utilizan algunos rasgos como norma y confirman las percepciones de algunas personas como la verdad, al tiempo que desvalorizan o desestiman las perspectivas de otros.

Además, la suposición de que el statu quo es bueno, natural y sin coerción, es un tributo a un enigma de neutralidad, otra versión del dilema de la diferencia. Si las escuelas públicas deben permanecer neutrales con respecto a la religión, ¿lo hacen equilibrando la enseñanza de la evolución con la enseñanza de argumentos científicos sobre la creación divina – o esta acomodación de un punto de vista religioso se aparta de la neutralidad requerida? La neutralidad gubernamental (o, en ocasiones, de la Administración Pública, si tiene competencia) puede congelar en su lugar las consecuencias pasadas de las diferencias.

Sin embargo, cualquier desviación de la neutralidad en las normas gubernamentales utiliza el poder gubernamental (o, en ocasiones, de la Administración Pública, si tiene competencia) para hacer que esas diferencias importen y así las refuerza simbólicamente. La relación entre los medios y los fines se vuelve así tan problemática que los responsables de la toma de decisiones pueden paralizarse por la inacción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Si el objetivo es evitar identificar a las personas por un rasgo de diferencia, pero las instituciones y las prácticas hacen que ese rasgo sea importante, parece que no hay manera de remediar los efectos de la diferencia sin hacer que la diferencia vuelva a ser importante.

Los debates sobre la acción afirmativa describen poderosamente este dilema, pero el dilema aparece sólo cuando el supuesto de fondo es que el statu quo es neutral y natural en lugar de formar parte del marco discriminatorio que debe cambiarse. Varios autores han argumentado que la acción afirmativa en sí misma promueve el racismo y que sólo las normas neutrales evitan la discriminación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Otros han respondido a ataques similares contra la acción afirmativa señalando que la historia demuestra la dificultad de lograr una verdadera igualdad mediante remedios neutrales en cuanto a la raza o el sexo. Varios defensores de la acción afirmativa sostienen que el statu quo no es neutral, por lo que las normas neutrales recrean la no neutralidad. Otros han argumentado que el objetivo de “igualdad de oportunidades” puede consolidar un statu quo injusto y una discriminación perpetua. Es posible que algunos reformadores de los derechos civiles encontraron en gran medida ilusoria la tan anhelada promesa de la igualdad de oportunidades.

El dilema parece especialmente agudo si los responsables de la toma de decisiones asumen que el mundo seguirá haciendo que esa diferencia importe.

Por último, las suposiciones generalmente no declaradas contribuyen a otra forma del dilema de la diferencia. Los funcionarios jurídicos a menudo se enfrentan a la disyuntiva de utilizar su poder para conceder una amplia discreción a otros y utilizar su poder para articular normas formales que especifiquen decisiones categóricas para dispensar el poder público o el privado.

¿Cuándo deberían los tribunales y las asambleas legislativas delegar en otros responsables públicos o privados la facultad discrecional de diferenciar a las personas, y cuándo deberían las instituciones jurídicas articular, en cambio, normas específicas que restrinjan esa diferenciación? La facultad de diferenciar persiste, tanto si se ejerce formalmente como si se delega en otros.

En ocasiones, los funcionarios jurídicos articulan normas específicas para influir en la discreción de los demás.Entre las Líneas En lo que respecta al tratamiento de la diferencia, esta práctica puede asegurar la adhesión a los objetivos de igualdad y neutralidad prohibiendo la consideración de las diferencias salvo en la forma explícitamente especificada por las normas jurídicas. Aunque es probable que promueva la rendición de cuentas, esta solución de normas formales tiene inconvenientes. La elaboración y aplicación de normas específicas compromete a los funcionarios jurídicos en el problema de la reinversión de las diferencias con significado al notarlas. La articulación específica de los usos permisibles e inadmisibles de la diferencia puede consagrar el análisis categórico y alejarse aún más del ideal de tratar a las personas como individuos y no como miembros de grupos definidos por rasgos compartidos.

Alternativamente, los funcionarios jurídicos pueden conceder o ceder facultades discrecionales a otros encargados de la adopción de decisiones. Así pues, cualquier problema que surja al notar o ignorar la diferencia, cualquier riesgo de no neutralidad en los medios y en los resultados, deja de ser un problema para los tribunales y pasa a ser un asunto que queda a discreción de otros responsables públicos o privados. Esta solución, por supuesto, se limita a trasladar el problema a otro foro, dando a la nueva persona que toma las decisiones la discreción de tener en cuenta la diferencia, quizás de manera inadmisible.

La elección entre la discreción y la formalidad ocupó vivamente al Tribunal Supremo de Estados Unidos en su debate sobre las acusaciones de discriminación racial en la administración de la pena de muerte en el sistema de justicia penal de Georgia. Si el sistema de justicia penal no debe tener en cuenta la raza de los acusados o de las víctimas, ¿se logra este objetivo concediendo facultades discrecionales a los fiscales y a los jurados, que pueden entonces tomar decisiones individualizadas, pero también pueden introducir preocupaciones raciales? ¿O deben los jueces imponer normas formales que especifiquen las condiciones en las que las preocupaciones raciales deben hacerse explícitas para protegerse de ellas? La mayoría del Tribunal subrayó la importancia central de la discreción del jurado en el sistema de justicia penal como razón para resistirse a la implicación de la discriminación inconstitucional a partir de la demostración estadística de los riesgos diferenciales de la pena de muerte, basada en las razas tanto de las víctimas como de los acusados. El Juez Powell razonó que “es difícil imaginar directrices que produzcan la previsibilidad buscada por el disidente sin sacrificar la discreción esencial para un sistema de justicia penal humano y justo”.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

La disidencia del juez Brennan estuvo de acuerdo en que las evaluaciones individualizadas son fundamentales para el proceso penal, pero argumentó que “la discreción es un medio, no un fin” y que, en las circunstancias del caso, el Tribunal debe vigilar la discreción de los demás.

Informaciones

Los disidentes consideraron que la concesión de facultades discrecionales a los fiscales y los jurados, aunque disuadiendo a los jueces y legisladores de respaldar directamente el uso de las diferencias en las decisiones, permitía a esos encargados de adoptar decisiones dar importancia a las diferencias.

La mayoría consideró que si los tribunales y las legislaturas especifican normas formales que restrinjan la discreción de otros encargados de la adopción de decisiones y les ordenen que no permitan que el género, la raza u otros rasgos de diferencia influyan en sus fallos o sentencias, esta misma especificidad podría hacer que la diferencia fuera nuevamente significativa y socavar el objetivo de la justicia basada en la consideración individualizada, en lugar de categórica.

La articulación de los supuestos en que se basa el dilema de la diferencia puede exponer lo que depende de la elección entre la amplia discreción y las normas formales. Esa elección parece un dilema si la diferencia es intrínseca, porque entonces la diferencia reaparecerá bajo cualquiera de los dos regímenes. Análogamente, si la norma utilizada para definir la diferencia sigue siendo incuestionable e indiscutible, ni la concesión de facultades discrecionales ni las normas formales pueden restringir la atribución de la diferencia. Las perspectivas alternativas pueden ser silenciadas si los tribunales se abstienen de supervisar las decisiones de otros órganos, pero el mismo resultado puede producirse si los tribunales presumen de saber cómo regular la diferencia sin tener en cuenta las perspectivas de los demás. Y si se toma el statu quo como punto de referencia neutral, ni las normas formales ni la discreción informal pueden llegar a los acuerdos institucionales que agobian a unos más que a otros.
Sin embargo, la tensión entre las normas formales y previsibles y los juicios individualizados con arreglo a normas discrecionales se convierte simplemente en otro terreno para reconsiderar las relaciones y las pautas de poder que influyen en las consecuencias negativas de la diferencia. La declaración de las suposiciones que han quedado sin enunciar, creo, abre un espacio para el debate y para nuevos tipos de soluciones. Descubrir que la diferencia surge en las relaciones y en contextos que son en sí mismos mutables introduce nuevos ángulos de visión, nuevas posibilidades de cambio.Entre las Líneas En otro lugar se ofrece visiones de nuevos enfoques de la diferencia y también considera los problemas que estos enfoques en sí mismos pueden plantear.

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