La Economía del Derecho de Daños

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La Economía del Derecho de Daños

La estructura relativamente sencilla de un problema de responsabilidad civil ofrece uno de los ámbitos más fértiles para la aplicación del análisis económico al derecho. La teoría económica positiva del derecho de daños sostiene que el derecho común de daños se explica mejor como si los jueces trataran de promover una asignación eficiente de los recursos, es decir, maximizar la eficiencia. El teorema de Coase (1960) muestra que si se permite a las partes negociar y los costes de transacción son suficientemente bajos, los derechos legales se reasignarán de forma eficiente. En el caso de los accidentes extracontractuales, los costes de transacción son elevados. Esto se entiende fácilmente porque las partes potencialmente implicadas en un accidente no son fácilmente identificables ex ante, y el coste de adquirir la información relevante para la negociación puede ser alto. Esto hace que los acuerdos contractuales à la Coase sean impracticables. Por lo tanto, en la mayoría de las situaciones de responsabilidad civil, el sistema jurídico debe proporcionar normas que den a los posibles causantes de daños y a las posibles víctimas los incentivos adecuados para actuar como si tuvieran que asumir el coste social total de sus actividades. Este es un objetivo importante del derecho de daños. Por lo tanto, el derecho de daños se justifica cuando no es posible negociar porque existen elevados costes de transacción, y prohibir una actividad no es deseable dado el valor social de la actividad creadora de riesgo.

Para crear incentivos óptimos, las normas de responsabilidad deben inducir a las partes a minimizar el coste social total de los accidentes. Las variables relevantes para este problema de responsabilidad civil son el coste de los accidentes, el coste de evitarlos (precaución) y los costes administrativos del sistema judicial. Cada sistema jurídico elige entre varias normas de responsabilidad (por ejemplo, negligencia, responsabilidad objetiva, etc.) y normas de seguridad para minimizar el coste total de los accidentes.

Los objetivos del derecho de daños

Un primer fin intuitivo del derecho de daños es compensar a las víctimas por las pérdidas debidas a los accidentes. Esta es, en efecto, una tarea importante del derecho de daños, pero no es la cuestión central en cuanto al diseño de las normas de responsabilidad civil. Se ha demostrado que el derecho de daños es un medio muy caro para compensar los daños, ya que implica un alto coste administrativo debido al funcionamiento del sistema judicial. El seguro, por el contrario, es un sistema mucho más barato y rápido: si el único objetivo fuera compensar a las víctimas, el seguro de primera mano sería preferible a la responsabilidad civil. Además, el coste del seguro puede ser pagado por los posibles perjudicados, repartido entre las posibles víctimas o financiado por los contribuyentes, con el fin de redistribuir los costes.

Por el contrario, el análisis económico sugiere que la razón principal para utilizar el sistema de responsabilidad civil es permitir que las actividades que crean riesgo se lleven a cabo sólo si el valor social de la actividad justifica el riesgo creado. Esta ponderación de costes y beneficios está actualmente respaldada por la doctrina norteamericana sobre responsabilidad civil y se resume claramente en el Restatement (Second) of Torts § 291:

“Cuando un acto es uno que un hombre razonable reconocería que implica un riesgo de daño para otro, el riesgo es irrazonable y el acto negligente si el riesgo es de tal magnitud que supera lo que la ley considera la utilidad del acto o de la forma particular en que se hizo.” (El Restatement (Second) of Torts §§ 292 y 293, indican los criterios para verificar la utilidad de la conducta y la magnitud del riesgo).

Más concretamente, el análisis económico sugiere que el derecho de daños debe diseñarse de forma que proporcione a los potenciales causantes de daños y a las víctimas los incentivos adecuados para evitar el accidente mediante la internalización de las externalidades creadas por sus actividades. En ausencia de la responsabilidad extracontractual, los causantes potenciales de daños soportarían el coste privado de su precaución sin internalizar ninguno de los beneficios de la misma. Los beneficios (de la precaución) son externos con respecto a la decisión (sobre cuánta precaución). Esto llevaría a niveles de precaución subóptimos y a una tasa de accidentes excesiva. A través de la responsabilidad extracontractual, un potencial causante de daños internaliza los beneficios de su precaución, es decir, la reducción de la responsabilidad esperada. Las normas de responsabilidad civil deberían, por tanto, estar diseñadas para inducir a las partes a internalizar los costes externos de sus actividades y a adoptar niveles óptimos de precaución.

Además, el derecho de daños incentiva a las partes a adquirir información sobre el accidente. Con respecto al riesgo, el sistema de derecho de daños debería potenciar una asignación óptima del riesgo entre la víctima y el causante del daño, pero este objetivo puede alcanzarse a través del seguro. Con respecto a los costes de transacción, el objetivo del sistema de derecho de daños es minimizar el coste administrativo asociado (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “associate” en derecho anglo-sajón, en inglés) al funcionamiento del propio sistema (principalmente los costes de los tribunales y los abogados y los costes indirectos soportados por los litigantes). Calabresi (1970) presentó la primera formulación de los fines de la responsabilidad en esos términos, mientras que Brown (1973) formalizó un modelo económico de accidentes. Nos centraremos en los incentivos hacia la precaución óptima y discutiremos los demás aspectos de pasada.

Una taxonomía de las normas de responsabilidad

Existen varias formas en las que los sistemas jurídicos pueden repartir la responsabilidad entre las partes. Históricamente, los sistemas jurídicos han desarrollado una amplia variedad de normas de responsabilidad. La mayoría de los primeros sistemas jurídicos adoptaron normas de responsabilidad que no dependían de la culpa del causante del daño. Esta característica de los primeros sistemas jurídicos se ha explicado como un instrumento para promover el apaciguamiento entre las partes y para evitar la determinación engorrosa y controvertida de los elementos subjetivos de un agravio. Poco a poco, los sistemas jurídicos empezaron a reconocer la culpa como base viable para la responsabilidad y en los regímenes jurídicos modernos la responsabilidad objetiva se considera una excepción a la norma. La responsabilidad por accidentes sólo debe surgir en caso de culpa del causante del daño (incluyendo tanto la negligencia como la intencionalidad).

Procederemos a la presentación de algunas de las normas de responsabilidad más comunes, partiendo de la responsabilidad objetiva hasta la simple negligencia y los regímenes jurídicos más complejos. En nuestro análisis utilizaremos la terminología convencional por la que se define al causante como el individuo que no sufre daños en un accidente y a la víctima como el individuo que sufre dichos daños. En este estudio, nos centraremos en los accidentes de dos partes.

Hay dos posibilidades fundamentales en un accidente de dos partes. La primera se da cuando ambas partes tienen que tomar precauciones para evitar el accidente (precaución bilateral). La segunda viene dada por las situaciones en las que cualquiera de las partes puede tomar precauciones y evitar con éxito el accidente (precaución alternativa). En el segundo caso, hay un desperdicio de costes de precaución si ambas partes toman precauciones, ya que la precaución de una de ellas ya habría sido suficiente. Un caso particular y común de precaución alternativa es la precaución unilateral. Al igual que en la precaución alternativa, la precaución de una parte es suficiente para evitar el accidente, pero sólo una parte tiene la posibilidad real de evitar el accidente. Consideraremos todas estas posibilidades al referirnos al efecto de las normas jurídicas alternativas en el comportamiento de las partes.

Normas estrictas: ausencia de responsabilidad y responsabilidad estricta

La responsabilidad estricta puede considerarse como la imagen especular de la no responsabilidad. Una parte que ocasiona un daño a otra indemnizará a la víctima independientemente de quién sea el culpable. Esta norma es la inversa de la no responsabilidad. De hecho, la no responsabilidad puede considerarse como una responsabilidad estricta por parte de la víctima, en el sentido de que ésta siempre soporta la pérdida independientemente de la culpa de las partes. La no responsabilidad y la responsabilidad objetiva pueden considerarse, por tanto, los puntos límite en la gama de normas de responsabilidad posibles. La elección entre la responsabilidad estricta y la no responsabilidad tiene efectos distributivos evidentes, en el sentido de que la responsabilidad estricta hace que la víctima sea siempre indemnizada, mientras que la no responsabilidad hace que la víctima asuma todos los costes del accidente.

La diferente asignación de los costes de los accidentes tiene claros efectos de incentivo. En un sistema de responsabilidad estricta, el causante de los daños tiene que soportar tanto el coste de la precaución como el coste esperado del accidente y, por tanto, minimizará la suma de esos costes. Esto conducirá al nivel eficiente de precaución. Por el contrario, una regla de noliabilidad no consigue un resultado eficiente porque el causante del daño soportaría el coste de la precaución sin internalizar el beneficio de dicha precaución. En ausencia de responsabilidad, el causante del daño no adoptaría ninguna precaución, lo cual es un resultado ineficiente. Por otro lado, si observamos los incentivos de la víctima para tomar precauciones, vemos que ocurre lo contrario. La responsabilidad estricta no crea ningún incentivo para la precaución de la víctima, mientras que la no responsabilidad haría recaer toda la responsabilidad residual sobre la víctima, induciendo un cuidado óptimo de la misma. De ello se desprende que la responsabilidad estricta y la no responsabilidad pueden dar incentivos para tomar una precaución eficiente sólo a una de las partes, respectivamente al causante del daño o a la víctima. La responsabilidad estricta no producirá un resultado eficiente cuando el evitador sea la víctima, y la no responsabilidad fracasará cuando el evitador sea el causante del daño.

Con respecto a la precaución alternativa, el resultado es ligeramente diferente. En el caso de la precaución unilateral, si el sistema de derecho de daños no se dirige al evitador, éste no tomará ninguna precaución, mientras que en el caso de la precaución alternativa, cualquiera de las partes puede tomar precauciones; por lo tanto, imponer la responsabilidad a la parte que no es el evitador menos costoso dará como resultado niveles de precaución subóptimos y costes de precaución excesivos. Así pues, la responsabilidad estricta y la ausencia de responsabilidad sólo pueden dar resultados eficientes en el caso de la precaución unilateral o alternativa, siempre que la responsabilidad se asigne al que menos costes evite. En el caso de la precaución bilateral, tanto la responsabilidad estricta como la no responsabilidad no generan incentivos óptimos, porque ninguna de las dos reglas puede amenazar simultáneamente a ambas partes con la responsabilidad en un equilibrio de Nash. Por lo tanto, en las situaciones de precaución bilateral se necesita una regla diferente para inducir a ambas partes a adoptar las precauciones necesarias.

Reglas de negligencia en general

La negligencia puede considerarse una forma de crear incentivos óptimos tanto en los causantes de los daños como en las víctimas y también de lograr la eficiencia en el caso de la precaución bilateral. Las reglas de negligencia trazan una línea entre la responsabilidad y la no responsabilidad identificando un nivel de cuidado debido y verificando si la parte correspondiente adoptó ese nivel de cuidado debido. La jurisprudencia estadounidense se anticipó en cierto modo a la definición económica de la negligencia, adoptando la lógica simple y formal del análisis coste-beneficio para juzgar los casos de responsabilidad civil. Ya en 1947, el juez Learned Hand, en la célebre decisión de United States v. Carroll Towing Co. (159 F.2d 169 (2d Cir. 1947)), aclaró las compensaciones entre los costes y los beneficios de las actividades de riesgo y prevención mediante una fórmula matemática. Esta regla se convirtió en un hito en el derecho de los agravios, y ahora se conoce como la fórmula Hand de la negligencia. La fórmula define la negligencia como una función de tres variables:

• la probabilidad de que se produzca un suceso perjudicial (magnitud del riesgo);
• la gravedad del daño que puede resultar de este suceso (gravedad del daño); y
• el coste de prevenir la ocurrencia del suceso perjudicial (carga de la prevención).

En la fórmula original, (P) indica la magnitud del riesgo; (L) indica la gravedad del daño; y (B) indica la carga de la prevención (es decir, el coste de las precauciones adecuadas). Según la fórmula de Hand, la conducta es negligente si el coste de las precauciones adecuadas es menor que el coste del daño multiplicado por la probabilidad de que se produzca, es decir, si (B) < (PL).

Aunque la fórmula de Hand no considera directamente el valor social de la conducta que genera riesgo, produce los incentivos adecuados para la evaluación de dicha conducta. Al imponer un equilibrio entre el riesgo y la prevención, el resultado de Carroll Towing anima a los individuos a sopesar el coste de la prevención frente a la utilidad del comportamiento. A la hora de decidir si realizar una actividad, la persona razonable considerará si la utilidad derivada de la actividad justifica el riesgo de la responsabilidad y/o el coste de la prevención (ésta es, de hecho, la cuestión del Restatement (Second) of Torts § 291, comentario (a), que pregunta si “el juego vale la pena”). Según esta lógica, los individuos responderán a las normas de responsabilidad asumiendo el nivel socialmente óptimo de precaución. Una vasta región de la literatura de derecho y economía ha explorado la sabiduría de esta doctrina de responsabilidad civil, a menudo con el uso de modelos económicos formales, sacando a la luz la importancia de utilizar valores marginales (en lugar de totales) en la evaluación de la responsabilidad. En una línea similar, tras establecer un modelo económico positivo del derecho de daños, Landes y Posner (1982) concluyen que la fórmula Hand de la negligencia, tal como se aplica, coincide con el modelo económico del cuidado debido.

Introducir la culpa significa establecer un nivel de precaución debido, definido por el legislador o por el juez. El nivel debido de precaución debe fijarse de forma que sea igual al nivel eficiente de precaución. Bajo cualquier norma de negligencia, el juez tiene que realizar esa prueba confrontando el nivel de precaución realmente adoptado por las partes con el nivel de precaución debido. Esto aumenta el coste administrativo de la adjudicación en comparación con las reglas de responsabilidad estricta y genera algunas complejidades.

Entre esas complejidades se encuentra el hecho de que mientras algunas formas de precaución son fácilmente observables a posteriori, otras son muy difíciles, o incluso imposibles de evaluar y comparar con el nivel legal de precaución. En presencia de precauciones no observables, está claro que los individuos limitarían racionalmente su inversión a la precaución observable para evitar la negligencia y se abstendrían de invertir en precauciones no observables, ya que no podrían obtener muchos beneficios de dicha inversión.

En la literatura de derecho y economía, el caso de las precauciones no observables se trata generalmente bajo la discusión de los niveles de cuidado frente a los de actividad. El ejemplo más común de nivel de actividad es la repetición de una acción peligrosa, como conducir. Aunque los tribunales pueden tener en cuenta ocasionalmente la frecuencia de una actividad en su evaluación de la negligencia, a menudo ningún umbral de “frecuencia óptima” puede ser utilizado fácilmente por las normas jurídicas como mecanismo de asignación de responsabilidad, dada la dificultad de señalar un valor crítico para separar la actividad eficiente de la excesiva. Dado que no se puede pedir a los tribunales que hagan un balance de los costes y beneficios no determinables y no se les puede pedir que evalúen los niveles de precaución no observables, está claro que los tipos de precaución que se evalúan para la constatación de la negligencia se limitan generalmente a los niveles de atención, no a los niveles de actividad. Por lo tanto, la introducción del criterio de negligencia introduce una dicotomía entre las inversiones de precaución de tipo asistencial y de tipo de actividad. Esta distinción entre nivel de cuidado y de actividad no es relevante en los regímenes de responsabilidad objetiva y de no responsabilidad.

Reglas de negligencia bajo las que la víctima es el portador residual

A continuación analizaremos las normas que generalmente se denominan normas de negligencia. Pronto quedará claro que podemos pensar que se construyen añadiendo una defensa por negligencia a una norma de no responsabilidad.

Negligencia simple

Dentro de los regímenes de negligencia, la norma más directa es la negligencia simple. En virtud de la negligencia simple, el causante del daño sólo es responsable de los daños si se le considera negligente. La víctima soporta la llamada “responsabilidad residual”, en el sentido de que tiene que soportar las consecuencias del accidente si no se puede culpar al causante de la negligencia. En este sentido, la negligencia simple es análoga a una norma de no responsabilidad, porque deja una responsabilidad residual a la víctima.

En el caso de los accidentes con precaución unilateral, cuando la víctima es la que evita el accidente, el causante no puede ser declarado negligente porque no le es posible tomar precauciones eficaces. Por lo tanto, la víctima asume el coste del accidente y tendrá incentivos para tomar el nivel óptimo de precauciones (cuidado y nivel de actividad) como bajo ninguna responsabilidad. Si el evitador es el causante del accidente, tendrá que pagar sólo cuando no adopte al menos el nivel de cuidado debido. Si el causante del daño es negligente, tendrá que asumir el coste del cuidado y el coste previsto del accidente (pagar los daños a la víctima). Por el contrario, si el causante del daño adopta el cuidado debido, evita la responsabilidad y soporta sólo el coste del cuidado. Si el cuidado debido se fija en el nivel eficiente, el causante tendrá incentivos para tener el cuidado debido. Podemos concluir que, en los casos de precaución unilateral, la simple negligencia produce el incentivo adecuado para tener un cuidado óptimo cuando el causante del daño o la víctima son los que lo evitan.

Sin embargo, con respecto al nivel de actividad, sólo la víctima, como portador residual, tiene incentivos para adoptar el nivel óptimo de precaución. En equilibrio, de hecho, el causante del daño adoptará el cuidado debido y evitará la responsabilidad, por lo que cualquier inversión en precauciones no observables no le reportaría ningún beneficio privado. Así, la negligencia simple sólo da incentivos eficientes con respecto al nivel de actividad a la víctima, ya que ésta soporta todo el coste del accidente en el equilibrio. La misma lógica nos permite demostrar que también en el caso de la precaución alternativa ambas partes se enfrentan a incentivos para adoptar niveles de atención óptimos. Sin embargo, sabemos que en tales situaciones la eficiencia requiere que sólo el que evita el coste menor adopte la precaución. Si la otra parte o ambas partes adoptan precauciones, se obtiene un resultado ineficiente. Una forma de evitar la obtención de ese resultado ineficiente es formular el criterio de negligencia a la luz de ese requisito, de modo que sólo se pueda constatar la negligencia cuando el causante del daño sea el que menos costes evite.

La introducción del requisito de la negligencia mejora el rendimiento de la norma en situaciones de precaución bilateral. El criterio de negligencia hace que ambas partes adopten el nivel óptimo de cuidado en todas las situaciones (precaución unilateral, alternativa y bilateral), pero da incentivos para elegir un nivel de actividad óptimo sólo al portador residual, la víctima.

Negligencia contributiva y comparativa

En el marco de la negligencia contributiva, el causante del daño es responsable de indemnizar a su víctima sólo si fue negligente y la víctima fue cuidadosa. En todos los demás casos, la víctima sigue siendo el portador residual y no recibe ninguna compensación por su pérdida. Por lo tanto, la víctima no tiene derecho a indemnización cuando ambos fueron negligentes, cuando ambos fueron cuidadosos y, obviamente, cuando el causante fue cuidadoso y la víctima negligente. Se llega a resultados similares con una norma de negligencia comparativa. Sin embargo, en un régimen de negligencia comparativa, la negligencia de la víctima no constituye un impedimento completo para la recuperación, sino que conduce a una reducción de la responsabilidad en proporción a los niveles respectivos de negligencia de las partes.

En ambos regímenes, el causante del daño puede eludir la responsabilidad si adopta el nivel de cuidado debido. Esto crea el incentivo adecuado para que el causante del daño cumpla con el nivel legal de cuidado. Dado que el causante del daño puede esperar razonablemente soportar la totalidad de la pérdida residual, también tendría incentivos para comportarse con cuidado, ya que internalizaría todo el beneficio de su inversión en precaución. La negligencia contributiva y la comparativa crean así incentivos de cuidado eficientes para ambas partes, pero sólo la víctima, como portadora residual, tendría incentivos para emprender un nivel de actividad óptimo. El causante del daño puede evitar la responsabilidad con la adopción de la atención debida y, por tanto, no tendría incentivos para invertir en precauciones no observables. La negligencia contributiva y la comparativa producen, por tanto, el mismo conjunto de incentivos generados por una norma de negligencia simple, pero tienen posibles efectos distributivos, porque excluirían o reducirían la indemnización cuando la víctima sea declarada negligente.

Responsabilidad estricta con defensas por negligencia: el causante del daño como portador residual

La norma de la negligencia también puede aplicarse junto con la responsabilidad objetiva. En estos casos, el portador residual es el causante del daño. En el marco de la responsabilidad objetiva con la defensa de la negligencia contributiva, existe una prueba sobre la culpa de la víctima. Si la víctima es culpable, se le impide obtener una indemnización. Cuando no hay culpa por parte de la víctima, el causante del daño es estrictamente responsable, independientemente de su culpa. Un régimen de responsabilidad objetiva con una defensa de doble negligencia contributiva engloba una doble prueba sobre la culpa; el criterio de negligencia se aplica tanto a la víctima como al causante del daño. En este caso, la víctima soporta las pérdidas del accidente sólo si fue negligente y el causante cuidadoso: en todos los demás casos tiene derecho a una indemnización. El causante de los daños tiene que pagar la indemnización si ambos fueron negligentes, si sólo la víctima fue cuidadosa y si ambos fueron cuidadosos. Esta regla genera los mismos efectos de incentivo que la responsabilidad objetiva con una defensa de negligencia contributiva.

En ambas variantes de esta regla de responsabilidad objetiva con defensa por negligencia, la víctima tiene incentivos para tener el debido nivel de cuidado para evitar perder su derecho a la indemnización en caso de accidente. Si la víctima es cuidadosa, el causante del daño soporta el coste esperado del accidente y adoptará el nivel de precaución (nivel de cuidado y actividad) que minimice el coste total de los accidentes, nivel que correspondería al nivel de precaución socialmente óptimo.

En estos regímenes, basta con que la víctima adopte los cuidados debidos para ser compensada por la pérdida del accidente, por lo que no tiene ningún incentivo para adoptar una precaución (adicional) no observable. Por el contrario, dado que el causante del daño es el portador residual, tendrá incentivos para invertir en precauciones tanto observables como inobservables.

Otros Aspectos

Causalidad comparativa y reglas de reparto de pérdidas

En los regímenes de responsabilidad examinados anteriormente, si ninguna de las partes es culpable, la pérdida es soportada en su totalidad por la víctima (normas de negligencia según las cuales la víctima es el portador residual) o se traslada por completo al causante del daño (responsabilidad objetiva con defensas de negligencia). Estas normas carecen de vías explícitas para repartir la pérdida entre una víctima sin culpa y un causante de daños sin culpa. Históricamente, la causalidad comparativa surge en medio de los sistemas jurídicos basados en la negligencia, en respuesta a la convicción de que, en ausencia de culpa, no hay ninguna razón obvia para dejar que la pérdida recaiga sobre la víctima inocente, al igual que no hay ninguna razón para hacerla recaer sobre el causante del daño. El criterio de la causalidad comparativa permite repartir el siniestro de un accidente entre un causante sin culpa y una víctima inocente sobre la base de la contribución causal relativa de las partes al siniestro. El principio de causalidad comparativa sólo opera como base residual de la responsabilidad en presencia de partes sin culpa, evitando la asignación de responsabilidad de todo o nada generada por las normas tradicionales.

En términos de niveles de cuidado, una regla de causalidad comparativa en el marco de la negligencia puede inducir tanto a las víctimas como a los causantes de daños a adoptar niveles socialmente óptimos. La causalidad comparativa difiere de los regímenes tradicionales en este sentido, ya que ambas partes afrontan partes positivas de la pérdida del accidente en el equilibrio. Esto da lugar a la distribución de las pérdidas por accidente esperadas y de los incentivos de nivel de actividad entre las partes, en lugar de la concentración de dichas pérdidas e incentivos en una u otra parte. Como resultado, bajo la causalidad comparativa el nivel de actividad elegido por una de las partes mejora a expensas de la otra. Así pues, ninguna de las dos versiones de la causalidad comparativa domina las normas tradicionales de negligencia y responsabilidad objetiva en ambos márgenes de nivel de actividad.
El reparto de pérdidas y la consiguiente dilución de los incentivos del nivel de actividad pueden aumentar o no los beneficios netos totales. El reparto de pérdidas en el equilibrio puede promover la asignación óptima del riesgo entre los agentes con aversión al riesgo cuando el seguro no está fácilmente disponible. El reparto de pérdidas puede minimizar igualmente la distorsión de los incentivos derivada de la responsabilidad truncada cuando los causantes de los daños se enfrentan a grandes pérdidas potenciales. Sin embargo, también es probable que la causalidad comparativa agrave los costes administrativos, dada la necesidad de determinar la causalidad relativa y la necesidad de juzgar los casos incluso en situaciones en las que ninguna de las partes es culpable. Esto puede explicar la limitada difusión de esta norma en los sistemas jurídicos contemporáneos.

El difícil diseño del derecho de daños

Todas las normas de responsabilidad basadas en la negligencia luchan con un dilema común. El aumento del nivel de cuidado o la reducción del nivel de actividad de una de las partes hace que sea menos probable que se produzca un accidente. Sin embargo, las precauciones de cada parte también hacen que el accidente sea menos probable para la otra parte. No existe ningún mecanismo factible y rentable en el derecho de daños para inducir a las víctimas y a los causantes de los daños a internalizar los beneficios y los costes de su comportamiento en todas las dimensiones.

Las normas de responsabilidad civil sólo pueden dirigir los incentivos eficientes con respecto al nivel de actividad hacia el portador residual, por lo que no consiguen mejorar el comportamiento eficiente de la otra parte. Se trata del teorema de Shavell sobre el nivel de actividad, según el cual no existe ninguna regla de negligencia que pueda dar a ambas partes incentivos eficientes con respecto al nivel de actividad. Esto se deduce del hecho de que la distinción entre cuidado (precaución que el juez puede observar a posteriori) y nivel de actividad (precaución que el juez no puede observar a posteriori) se debe a la introducción del criterio de negligencia. La parte que puede eludir la responsabilidad simplemente adoptando el nivel de cuidado debido no invertirá en otras precauciones no observables, mientras que la otra, el portador residual, sí lo hará.

Este punto puede generalizarse observando que debe crearse un punto de discontinuidad en las curvas de responsabilidad a las que se enfrentan las partes para incitar a ambas a elegir los niveles óptimos de cuidado y actividad. Con respecto al cuidado, esto se hace generalmente identificando un nivel de cuidado socialmente óptimo y utilizando ese nivel para marcar los límites entre la diligencia y la negligencia. Varios autores sugieren que los tribunales tengan en cuenta los niveles de actividad en su evaluación de la negligencia siempre que sea factible hacerlo. Sin embargo, las normas jurídicas no suelen invocar ningún umbral de “nivel de actividad óptimo” como mecanismo de asignación de la responsabilidad. La razón de esta omisión se debe a la dificultad de señalar un valor crítico para separar los niveles de actividad eficientes de los ineficientes. Sin este umbral crítico, no se puede crear una discontinuidad en la responsabilidad esperada de las partes.

Los niveles óptimos de actividad son difíciles de especificar porque el valor de dichas actividades sólo puede determinarse a partir de la información privada de las partes. A diferencia de los niveles óptimos de cuidado, que dependen en gran medida del coste objetivo de la precaución y de la gravedad esperada del daño, los niveles óptimos de actividad se basan en valores que son más difíciles de determinar por un tercero que toma decisiones, ya que incluyen el valor subjetivo del individuo que lleva a cabo la actividad que crea el riesgo (o que lo asume). En ausencia de dicho umbral, es difícil inducir a ambas partes a internalizar el coste social total de sus niveles de actividad en el equilibrio.

Esto nos lleva a señalar una característica general del derecho de daños. Dado que no es posible que ambas partes asuman la pérdida del accidente en equilibrio, las normas jurídicas tradicionales concentran los incentivos del nivel de actividad en una u otra parte. Las reglas de negligencia bajo las que la víctima es el portador residual (negligencia simple, contributiva y comparativa) dan incentivos eficientes con respecto al nivel de actividad sólo a la víctima, el portador residual en esos casos, mientras que las reglas de negligencia basadas en la responsabilidad estricta (bajo las que el causante del daño es el portador residual: responsabilidad estricta y responsabilidad estricta con defensas de negligencia) dan incentivos eficientes con respecto al nivel de actividad sólo al causante del daño, el portador residual en esos casos restantes.

En teoría, una norma de responsabilidad disociada podría dar a ambas partes incentivos eficientes con respecto a los niveles de cuidado y actividad. Desacoplar la responsabilidad significa hacer que tanto el causante del daño como la víctima sean los portadores residuales, negando a la víctima cualquier indemnización (como en el caso de la no responsabilidad) y haciendo que el causante pague una multa igual a los daños compensatorios (como en el caso de la responsabilidad objetiva), independientemente de su nivel de precaución. Sin embargo, otras funciones del derecho de daños (por ejemplo, la indemnizatoria, etc.) se verían comprometidas por ese mecanismo de desvinculación.

Una visita guiada por la literatura

En esta sección ofreceremos un recorrido a través de la literatura existente sobre derecho y economía de los agravios. La enumeración se limita necesariamente a algunas de las contribuciones más representativas.

Libros de texto sobre derecho y economía de los daños

Shavell (1987) y Landes y Posner (1987) fueron los primeros tratamientos sistemáticos del tema. Aunque están anticuados, siguen siendo la referencia fundamental en materia de derecho y economía de la responsabilidad civil. Miceli (2004, capítulos 2 y 3) ofrece un tratamiento formal más reciente, sencillo y riguroso de la teoría. Cooter y Ulen (2004, caps. 8 y 9) añaden un debate sobre cuestiones contemporáneas.

El origen del enfoque económico del derecho de daños

Coase (1960) supuso una revolución intelectual en la forma en que los estudiosos consideraban el problema de las externalidades (accidentes) de dos maneras. En primer lugar, planteó la naturaleza recíproca de los accidentes, ya que tanto las víctimas como los causantes de los daños deben considerarse como aportaciones conjuntas a la externalidad. Por lo tanto, hacer pagar simplemente al causante del daño puede no ser la solución óptima. En segundo lugar, plantea la cuestión de por qué necesitamos el derecho de daños si el intercambio de mercado puede hacer el trabajo. Calabresi (1961, 1970), cuyo trabajo puede considerarse como la respuesta intelectual al primer problema, analizó diferentes normas de responsabilidad frente a los objetivos de proporcionar incentivos para reducir los costes totales de los accidentes (los costes de precaución más los daños esperados), el coste de la asunción de riesgos y los costes administrativos del sistema. Calabresi y Melamed (1972) ofrecieron una respuesta al segundo problema, al argumentar que el derecho de responsabilidad civil es necesario en situaciones en las que los costes de transacción impiden a las partes negociar (pero el debate sobre este punto está abierto hasta la fecha). Brown (1973) formalizó este marco en el modelo económico de responsabilidad civil, ahora estándar.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Incentivos para tomar precauciones: los resultados fundamentales

Bajo los sencillos supuestos del modelo de Brown, se han derivado dos resultados principales con respecto a los incentivos: en primer lugar, Landes y Posner (1980) demostraron que cualquier norma de responsabilidad que incluya una defensa por negligencia conduce a que tanto el causante del daño como la víctima adopten un cuidado óptimo; en segundo lugar, Shavell (1980a) demostró que ninguna norma de este tipo puede inducir a ambas partes a adoptar el nivel óptimo de actividad (definido como la inclusión de todas las medidas de precaución no incluidas explícitamente en la investigación por negligencia). Gilles (1992) analizó la capacidad real de los tribunales estadounidenses para incluir cuestiones relativas a la frecuencia o repetición de ciertas acciones peligrosas en la determinación de la negligencia.

Incentivos para adquirir información sobre el riesgo

Las normas de responsabilidad sirven también para otro objetivo importante, además de los indicados por Calabresi (1970): inducen al portador residual a adquirir información para reducir la pérdida que soporta. Estos incentivos son distintos de los incentivos para tomar una precaución óptima. Posner (1973) planteó la cuestión, Shavell (1992) la analizó en un modelo formal.

La asignación del riesgo y el seguro

En cuanto a la asignación del riesgo, se dice que el sistema de responsabilidad civil es comparativamente más caro que el seguro, lo que en general es deseable aunque diluya parcialmente los incentivos hacia la precaución óptima, como se demuestra en Shavell (2000).

Costes administrativos

Hasta la fecha, el análisis económico no ofrece ninguna teoría satisfactoria sobre el coste administrativo de las diferentes normas de responsabilidad. Sin embargo, una norma especialmente común, la negligencia comparativa, parece ser más cara que otras normas igualmente eficientes (en el modelo estándar). Este desconcertante despilfarro de los costes administrativos reclama la atención de los estudiosos.

Negligencia comparativa

La literatura se ha movido en la dirección de relajar algunos de los supuestos estándar. La negligencia comparativa parece mejorar los incentivos cuando los jueces cometen errores aleatorios al comparar el nivel de cuidado debido con el nivel de cuidado realmente adoptado por las partes (incertidumbre probatoria, Cooter y Ulen, 1986) cuando el estándar de cuidado es uniforme para todas las partes pero los costes individuales de cuidado difieren (Rubinfeld, 1987), y cuando los jueces se equivocan respecto al nivel de coste de cuidado realmente soportado por las partes (Haddock y Curran, 1985). Bar-Gill y Ben-Shahar (2003) critican parte de este enfoque. La literatura es amplia y el discurso académico sigue abierto.

Causalidad comparativa

Mientras que el reparto de las pérdidas entre los actores negligentes (negligencia comparativa) es una realidad difícil de explicar, el reparto de los daños entre los no negligentes es una solución rentable que rara vez se encuentra en los sistemas jurídicos reales.

Errores, incertidumbre y precisión

Los efectos incentivadores de las normas de responsabilidad dependen fundamentalmente de su correcta aplicación. Los errores o la incertidumbre en la determinación de la indemnización por daños y perjuicios, el nexo causal o la cuestión de la negligencia pueden distorsionar los incentivos. Véase Diamond (1974), Calfee y Craswell (1984) y Craswell y Calfee (1986). Sin embargo, cuando esto no ocurre, un cierto grado de inexactitud podría ayudar a ahorrar costes administrativos. Véase Kaplow y Shavell (1994, 1996).

Perjudicadores insolventes y desaparecidos

Si los activos del causante no son suficientes para cubrir la indemnización de la víctima o si existe la posibilidad de que el causante no sea identificado o demandado, los incentivos para tomar precauciones podrían diluirse. Summers (1983) identificó este problema; Shavell (1986) lo analizó en relación con los seguros; otros muestran que el nivel de precaución que toma el causante depende de la tecnología de precaución disponible.

La responsabilidad vicaria y el seguro obligatorio

En respuesta a los dos problemas mencionados anteriormente, la responsabilidad puede trasladarse del causante insolvente o desaparecido a su causante para incentivar a este último a ejercer una función de control delegado sobre el primero. Sykes (1981) y Kornhauser (1982) aportaron el primer análisis. El seguro obligatorio puede servir para el mismo propósito. Algunos investigadores analizan diferentes sistemas de control delegado de este tipo en un marco unitario.

Daños punitivos

Si los causantes de los daños pueden eludir la responsabilidad, sus incentivos pueden diluirse. Sus incentivos pueden corregirse aumentando los daños que pagan cuando son realmente detenidos. Los daños punitivos se consideran, por tanto, un mecanismo corrector de los causantes de daños que desaparecen. Véase Cooter (1982) y Polinsky y Shavell (1998).

Pérdida económica pura

Algunas pérdidas consisten en los beneficios no obtenidos por la víctima. En este caso, el mecanismo de mercado puede hacer que un tercero (por ejemplo, un competidor de la víctima) aumente sus beneficios como consecuencia del accidente. Se ha dicho que tales pérdidas no corresponden a una pérdida socialmente relevante, por lo que la víctima no merece una indemnización. La cuestión se aborda de forma diferente en los distintos sistemas jurídicos y se discute a menudo. La cuestión tiene su origen en Bishop (1982) y Rizzo (1982). Bussani et al. (2003) ofrecen un análisis comparativo.

Pérdida no pecuniaria e indemnización por daños y perjuicios

El modelo económico de los agravios se basa en la suposición de que la pérdida de la víctima (así como los costes de precaución de las partes) pueden expresarse fácilmente en términos monetarios y que la compensación monetaria puede devolver a la víctima a la situación anterior al accidente. Ambas suposiciones no suelen cumplirse, lo que plantea los dos problemas relacionados de si se debe conceder una indemnización y de qué cuantía, también en relación con los incentivos del causante. Véase Arlen (2000, sección B), para un estudio tanto de la literatura empírica como de los argumentos económicos a favor y en contra de la indemnización de tales pérdidas.

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Responsabilidad por productos

Los accidentes que se producen en relación con los productos son de un tipo diferente a los agravios ordinarios. En efecto, la víctima (el consumidor) y el causante del daño (el productor) son partes de una relación contractual. Se aplica el teorema de Coase y, si se cumplen sus condiciones, la norma de responsabilidad es irrelevante para el resultado, ya que las partes negociarán en torno a ella. Sin embargo, los productores gozarán en general de una ventaja informativa en comparación con los consumidores y, por lo tanto, la regla de responsabilidad podría suponer una diferencia sustancial. En general, se prefiere la responsabilidad estricta, ya que hace recaer la carga informativa en el productor (véase también la subsección sobre los incentivos para adquirir información). Véase Spence (1977).

Responsabilidad solidaria

Cuando más de un causante es responsable de la pérdida sufrida por la víctima, surge el problema de cómo repartir los daños entre ellos. En el modelo estándar, la regla de prorrateo no afecta al resultado (Landes y Posner, 1980). Sin embargo, en relación con la insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) y la posibilidad de llegar a un acuerdo extrajudicial, el problema se vuelve relevante y las normas que rigen el prorrateo de la pérdida afectan a los incentivos de los perjudicados. Véase Kornhauser y Revesz (1990).

Causalidad

La cuestión de la causalidad es controvertida en economía, ya que tanto la víctima como el causante del daño pueden considerarse insumos conjuntos en la producción de la pérdida por accidente desde una perspectiva coaseana. El análisis se ha centrado principalmente en averiguar los efectos de la causalidad en el funcionamiento de la regla de la negligencia (Grady, 1983; Kahan, 1990), en la asignación de los daños cuando existe incertidumbre sobre la contribución causal de varios causantes (Shavell, 1985) y en la restricción óptima del alcance de la responsabilidad.

La responsabilidad por daños y la regulación

La responsabilidad extracontractual como forma de producir incentivos para una precaución óptima puede compararse con el sistema de regulación, que tiene el mismo propósito. La regulación puede sustituir o complementar la responsabilidad extracontractual cuando ésta se ve perjudicada por problemas relacionados con un demandado insolvente o que desaparece. Wittman (1977), Shavell (1984a, 1984b), Kolstad et al. (1990), Burrows (1999) y Schmitz (2000).

Litigios

La responsabilidad como sistema para incentivar a las partes a tomar precauciones se basa en el cumplimiento de la obligación de pagar los daños. El funcionamiento del sistema judicial puede afectar a los incentivos producidos por la responsabilidad extracontractual, ya que afecta a la capacidad de las víctimas para cobrar a los causantes de los daños y, por tanto, a la internalización por parte de éstos de las pérdidas de las víctimas. Se puede encontrar un estudio de la investigación en curso sobre el tema en Cooter y Rubinfeld (1989) y Kobayashi y Parker (2000).

Historia y evolución de la responsabilidad civil

El análisis económico también puede aplicarse al estudio de la génesis y la evolución de la responsabilidad extracontractual en respuesta a los cambios en la sociedad y la tecnología, que a su vez afectaron a la naturaleza y la probabilidad de los accidentes.

Revisor de hechos: Jane

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Recursos

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Véase También

Derecho Económico, Economía del Derecho, Propiedad, Bienes, Agravios, Daños y Perjuicios, Derecho de Responsabilidad Civil, Errores, Indemnización, Inmunidad Soberana, Negligencia, Recurso Civil, Responsabilidad Civil, Acciones Incorrectas,

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