Las Fuentes del Derecho
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Visualización Jerárquica de Fuentes del Derecho
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A continuación se examinará el significado.
¿Cómo se define? Concepto de Fuentes del Derecho
Véase la definición de Fuentes del Derecho en el diccionario.
Fuentes del Derecho, es todo tipo de norma, escrita o no, que determina la vinculatoriedad del comportamiento de los ciudadanos y de los poderes de un Estado o comunidad, estableciendo reglas para la organización social y particular y las prescripciones para la resolución de conflictos.
Descripción
El conjunto de las fuentes del Derecho es muy heterogéneo. Como dice el art. 1 del Código Civil español, las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley (entendida como toda norma escrita), la costumbre y los principios generales del Derecho. Sobresale la disposición jerárquica de este sistema, donde la costumbre regirá en defecto de ley aplicable y los principios generales del Derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico. Esta jerarquía de fuentes puede variar de un sistema jurídico a otro (especialmente respecto a los países del common law).
La jerarquía de las fuentes hace que, en la llamada pirámide normativa, la cúspide del Derecho de la mayoría de países se encuentre ocupada por la constitución, como norma de normas (pero, en el caso de los miembros de la Unión Europea, rigen leyes especiales de incompatibidad de la constitución con la normativa fundamental europea) (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Bajo la Constitución, rigen las normas que cuentan con carácter de ley formal, mientras que en la base de dicha pirámide hallamos los reglamentos gubernamentales (decretos, ordenes, etc; no confundir con los reglamentos de la Unión Europea).
Por ley se entiende la norma escrita de carácter general emanada de un Parlamento; la costumbre es la reiteración de conductas aceptadas por la sociedad por gozar de obligatoriedad jurídica; y los principios generales del Derecho son las reglas comunes, muchas veces no escritas, que una comunidad entiende que rigen toda la realidad jurídica y que informan y dan valor a todo el ordenamiento (como la irretroactividad de normas sancionadoras, la defensa de los derechos humanos, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos o la presunción de inocencia).Entre las Líneas En el sistema jurídico de los países del “civil law” no es fuente del Derecho primaria, en general, la jurisprudencia o doctrina emanada de la reiteración de decisiones judiciales en un mismo sentido.
Por otra parte, las distintas ramas del Derecho (civil, penal, administrativo, internacional) cuentan con un sistema propio de fuentes. Destaca, en especial, el caso del Derecho penal, donde no existe la costumbre y solo se aplica la constitución y la norma penal con rango de ley orgánica, con el fin de establecer las necesarias garantías de protección de los ciudadanos.Entre las Líneas En Derecho administrativo, la costumbre juega un reducidísimo papel, limitado a la organización de la sociedad y bienes de comunidades rurales (uso por los vecinos de tierras y montes comunales), a la vez que prima la ley ordinaria, desarrollada por innumerables reglamentos.
Además, las fuentes del Derecho pueden emanar de la distinta organización territorial.Entre las Líneas En España, por ejemplo, hay que tener en cuenta el Derecho de la Unión Europea (antes llamado “comunitario europeo”), el Derecho estatal en sentido estricto, el Derecho autonómico o de las Comunidades Autónomas y el Derecho local. Cada uno de ellos cuenta con su propio sistema de fuentes y se combina con el resto de los ordenamientos de un modo diferente.
A continuación se examinará sus caracteres.
Caracteres de Fuentes del Derecho
Definición y descripción de Fuentes del Derecho ofrecido por el Diccionario Jurídico Mexicano (1994), de la Suprema Corte de Justicia de México: (escrito por Rolando Tamayo y Salmorán) En la literatura jurídica con la expresión “fuente del derecho” se alude al origen de las normas jurídicas (estos es, a su formación histórica) y a su fundamento de validez. La expresión es ambigua y tradicionalmente equívoca; dos son, sin embargo, sus usos más generales.Entre las Líneas En sentido lato se aplica a los hechos, doctrina e ideologías que en modalidades diversas influyen sobre las instancias creadoras del derecho.Entre las Líneas En este sentido la recesión, la guerra, la epidemia, el liberalismo, el utilitarismo, etcétera, serían “fuentes del derecho”.Entre las Líneas En un sentido más técnico la expresión designa los eventos (hechos o actos) cuya realización es condición para que surja una norma en un determinado orden jurídico.
En otros términos: “fuentes del derecho” son los hechos o actos de los cuales el ordenamiento jurídico hace depender la producción de normas jurídicas (C.K. Allen, N (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Bobbio). Desde el momento que se reconoce que existen ciertos hechos o actos de los que depende la creación (modificación, sustitución) de normas jurídicas, se reconoce también que el derecho es un sistema normativo que regula su propia creación (H. Kelsen, N (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Bobbio). Esto es, además de normas de obligación, en un orden jurídico existen normas de competencia, normas que confieren facultades para cambiar la situación jurídica existente (H.L.A. Hart). “Fuente de derecho” expresa así el conjunto de hechos reconocidos como apropiados para crear (modificar, sustituir, derogar) normas de un orden jurídico. Una norma es creada cuando es establecida por el procedimiento previsto y por la instancia social reconocida como creadora de derecho. Toda norma jurídica tiene una fuente. No existe norma sin una autoridad que la instituya. De lo anterior se puede concluir que fuentes del derecho son los hechos en virtud de los cuales una norma jurídica es válida y su contenido identificado.
Así entendidas, fuentes del derecho, son siempre algo más que un acto aislado (esto es legislativo); son más bien una variedad de actos de diverso tipo (legislativos, procesales, de particulares, etcétera) (J. Raz). La doctrina de las fuentes es parte esencial de una teoría del orden jurídico; constituye una respuesta al problema de identidad y existencia de un orden jurídico. Cualquier teoría jurídica apropiada debe incluir una solución a la identificación del contenido como a la existencia del derecho. La doctrina de las fuentes, da cuenta de la dimensión fáctica (empírica) del derecho, sirve, inter alia, para asegurar que el derecho que describe el jurista es el derecho histórico de una sociedad que existe o existió. Dos son pues los problemas más relevantes de los que da cuenta la doctrina de las fuentes: el proceso de formación del orden jurídico o (parte de él) y el fundamento de validez de sus normas.
Distinción entre “fuentes formales”, las “fuentes materiales o reales” y las “fuentes históricas”
Los juristas suelen contraponer a “fuentes formales”, las “fuentes materiales o reales” y las “fuentes históricas”. Por “fuentes formales” generalmente se entiende “los procesos de creación de normas jurídicas”. Con “fuentes materiales o reales” se alude a todos los hechos sociales que dieron origen a dichas normas. Con “fuentes históricas” los juristas se refieren a la evidencia histórica (historiográfica, tradición oral) que permite el conocimiento del derecho o bien se aplica a los actos o eventos pasados que dieron origen a las normas y principios jurídicos existentes.Entre las Líneas En el sentido de fuentes documentales se usa de, dos maneras. Primeramente, para señalar los textos que contienen las disposiciones jurídicas, las “fuentes” donde uno encuentra el derecho aplicable.Entre las Líneas En el segundo de los casos se usa como “fuente literaria” refiriéndose a toda la información sobre el derecho (enciclopedias, tratados, periódicos) que nos ayuda a determinarlo y entenderlo. (Su importancia es fundamentalmente histórica; sin embargo, en no pocas ocasiones puede ser decisivo para dilucidar una cuestión jurídica concreta.) Sobre los diferentes sentidos de “fuentes del derecho” debe subrayarse que, siguiendo un apropiado deslinde metodológico, todos estos usos de “fuente” son importantes en cuanto al conocimiento de un derecho específico. Toda disposición jurídica tiene un origen histórico (material), un fundamento ideológico (lato sensu) y una fuente formal (el complejo de actos y fuentes que determinan la validez y contenido de una norma jurídica)
El Jurista
El jurista dogmático (civilista, penalista, internacionalista, etcétera) se ocupa de las fuentes del derecho; pero, ciertamente, no se ocupa de las “fuentes” en tanto “historiografía” jurídica. Por “fuentes” (formales) el jurista entiende los actos de ciertas instancias por los cuales determinadas disposiciones (instrucciones órdenes, permisiones) adquieren el carácter de derecho, objetivamente especificadas y exigibles. El jurista, qua jurista, usa “fuentes formales” en un sentido técnico y se refiere a los actos que en razón de su reconocida autoridad, confieren fuerza y validez jurídica a las normas por ellos establecidas. Dentro de las fuentes formales generalmente (refiriéndose más bien a su resultado) se incluye a la ley (esto es, a las diferentes formas de producción legislativa; parlamentaria, reglamentaria); a la costumbre (incluyendo las convenciones de la profesión jurídica), a la jurisprudencia (esto es, a las resoluciones judiciales y, donde se admite la doctrina del stare decisis, las rationes decidendi o tesis que fundamentan tales resoluciones), la doctrina (esto es, opinio iuris puntos de vista de los autores de reconocida autoridad, la cual incluye las nociones de la tradición jurídica a la que el sistema jurídico en cuestión pertenece).
En diferentes momentos de la historia los sistemas jurídicos han conocido la preponderancia de una u otra fuente (formal).Entre las Líneas En muchos sistemas jurídicos el derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) fue preponderante. Han existido órdenes jurídicos donde la doctrina tuvo importancia decisiva en la evolución del derecho (verbi gratia, en la Roma tardorrepublicana, el pandectismo alemán).Entre las Líneas En otras ocasiones el derecho creado por el juez ha sido el rasgo distintivo de ciertos sistemas jurídicos (verbi gratia, el derecho honorario, fa formación del common law).Entre las Líneas En otros momentos la legislación ha sido la fuente (formal) predominante (en Bizancio las constitutiones princepis eran prácticamente la única “fuente” del derecho del imperio). Sobre este particular cabe señalar que las sentencias judiciales, aún en los momentos de preponderancia de otra “fuente” (costumbre o doctrina), guarda una importancia considerable, toda vez que constituyen el vehículo que recoge o estabiliza costumbre y la opinio iuris.
Pluralidad de Fuentes
Los órdenes jurídicos modernos se caracterizan por tener una pluralidad de “fuentes”. La constitución (en sentido material, escrita o no escrita) las disposiciones constitucionales (en sentido formal); leyes reglamentarias (o leyes constitucionales); leyes ordinarias; tratados internacionales; prácticas y decisiones judiciales; decretos-ley; decretos y reglamentos; prácticas gubernamentales, contratos-ley, contratos colectivos, usos y costumbres, etcétera De ahí que se requiera de criterios ordenadores para evitar conflictos. Existen varios: el temporal (lex posterior derogat priori); el de especialidad (lex specialis derogat generalis, generalia specialibus non derogat); el de jerarquía (Iex superior derogat inferior); de competencia (ultra vires leges non tenutur), etcétera. Cabe insistir, como se desprende de lo anteriormente dicho, que estas “fuentes formales” generalmente se combinan para crear una norma jurídica, así por ejemplo, para que una ejecución sobre el patrimonio de una persona sea ordenada se requiere de disposiciones constitucionales (materiales y formales), leyes ordinarias (sustantivas y procesales), actos de particulares (contratos, hechos ilícitos), resoluciones judiciales, etcétera Los diferentes elementos de una norma [jurídica] pueden quedar contenidos en muy diversos productos del proceso jurídico de creación y expresarse de maneras muy diversas (H. Kelsen).
En sentido riguroso “fuentes del derecho” alude a los actos que crean normas completas (del tipo que sean). Por “norma” entendemos todo el material jurídico que sin exceso ni deficiencia constituye una razón jurídica (un deber; una permisión) para actuar.
Puntualización
Sin embargo, no puede establecerse a priori cuales “fuentes” (formales) se admiten en un orden jurídico particular. Esto depende de lo que determinen los criterios de reconocimiento con base en los cuales se establece la forma de creación del orden jurídico (véase Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Nino, R. Tamayo).
Actos Creadores y Declarativos
Existe la tendencia de distinguir dos tipos de fuentes según sean actos creadores del derecho propiamente y actos por los cuales se declara (incorpora o confirma) el derecho. Un ejemplo del primer tipo podrían ser los actos de un congreso o parlamento. El segundo caso podría ser una decisión judicial que incorpora o reconoce usos o costumbres. También suelen distinguirse dos modalidades genéricas de creación: la deliberada y la espontánea. La creación deliberada es aquella realizada por actos específicos de las instancias creadoras de derecho (verbi gratia, procesos legislativos).
La forma espontánea (no deliberada) es la costumbre (C. Nino). Los actos (o procedimientos) de creación de normas se encuentran ordenados de forma, más que jerárquica, escalonada. Los “materiales jurídicos” (leyes, testamentos, tratados, constitución, sentencias, costumbres, etcétera), así como los actos que los crean y aplican (sus “fuentes”) no son independientes los unos de los otros. Estos se encuentran de tal forma relacionados que para que el orden jurídico opere es necesario que los actos creadores y aplicadores se produzcan en un cierto orden que va de los actos jurídicos condicionantes (verbi gratia, acto legislativo) a los actos jurídicos condicionados (contratos, testamentos), conexión sin la cual no es posible la creación escalonada del derecho.
También de interés para Fuentes del Derecho:- Derecho penal internacional
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Fuentes del Derecho en el Reino Unido
[rtbs name=”derecho-del-reino-unido”] El Derecho inglés, tradicionalmente, se centra en dos principios fundamentales. Por un lado, la presencia del judge-made law, es decir, “el Derecho de formación fundamentalmente jurisprudencial”. Esta expresión tiene su origen en dos tipos de sentencias, a saber, el common law y la equity –antiguamente dictadas por dos sistemas jurisdiccionales diferentes.Otros Elementos
Por otro lado, el principio de stare decisis, a saber, el respeto (llevado al acatamiento, en numerosas ocasiones), por parte del juez que decide el caso, de las reglas establecidas en las sentencias anteriores, aunque no se trate de tribunales superiores al llamado a juzgar. Dicho de otra forma, el juez contribuye, formalmente, de manera sustancial a la creación del Derecho, pues sus resoluciones permiten inferir las normas vigentes. Este conjunto de normas procedentes de las sentencias toma el nombre de case law (Derecho de casos), aunque comúnmente se utiliza esta expresión también para referirse al conjunto de la jurisprudencia.
Sin embargo lo dicho más arriba, el sistema inglés (como el escocés, por ejemplo) tienen actualmente un importante componente de Derecho originado por la actividad parlamentaria.Entre las Líneas En los últimos siglos, la producción de piezas de legislación (“Acts”) por parte del Parlamento del Reino Unido se ha desarrollado notablemente 8pero sin llegar a la importancia que tiene en los Estados Unidos) con respecto al Derecho jurisprudencial.
Dicha legislación de origen partlamentaria, junto a las leyes aprobadas por los cuerpos legislativos dentro del territorio del Reino Unido, representan la legislación primaria. Esta recoge, por tanto, también la legislación de la Northern Ireland Assembly (Asamblea de Irlanda del Norte), las del Scottish Parliament (Parlamento Escocés) y las de la National Assembly for Wales (Asamblea Nacional de Gales) – estas últimas toman el nombre de Measures.
La legislación delegada, en cambio, es toda norma “que ha sido elaborada por otros órganos competentes a los que el Parlamento ha conferido capacidad para ello” (en palabras de Borja Albi, del año 2000).Entre las Líneas En general, se requiere una pieza de legislación que facilite el ámbito de la norma secundaria y sus poderes (Gillespie, 2013: 24). Dentro de la legislación delegada se incluyen un amplio número de actos diferentes (Orders in Council, rules, regulations, directions, Orders of Council, etc.) que autoridades distintas (ministros, Corona, Gobierno, etc.) pueden emplear dependiendo de la finalidad y del tema en estudio. A todos estos se les conoce como statutory instruments.
Además, cabe tener en cuenta que hoy la práctica jurídica recurre todavía a la costumbre. Aunque esto sea de manera cada día más limitada, sería un error subestimar la importancia de algunas costumbres en materia constitucional, es decir, las llamadas constitutional conventions o conventions of the constitution (Pegoraro y Reposo, 2012: 154). Un ejemplo procede del nombramiento de los ministros del Gobierno británico, designados en la teoría por la Corona. La práctica consuetudinaria, en cambio, obliga al monarca a nombrar a las personas elegidas por el Prime Minister.
Fuentes del derecho
Fuentes del derecho en la Enciclopedia Jurídica Omeba
Véase:
- Entradas de la Enciclopedia Jurídica Omeba
- Enciclopedia Jurídica Omeba (incluido Fuentes del derecho)
Fuentes del Derecho en el Derecho
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- Derecho de los conflictos armados
Fuentes del Derecho en la Constitución
La Consideración de las Fuentes del Derecho desde el Prisma Constitucional
Véase más sobre este tema en la Enciclopedia jurídica española. [rtbs name=”derecho-constitucional”]
Fuentes del Derecho: Consideraciones Generales
Características de Fuentes del Derecho
También de interés para Fuentes del Derecho:Derecho y Fuentes del Derecho
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- Derecho de los conflictos armados
Esta sección introducirá y discutirá las dinámicas cambiantes de fuentes del derecho, con el objetivo de examinar su desarrollo actual.[rtbs name=”derecho-en-general”]
Recursos
Notas y Referencias
- Información sobre Fuentes del Derecho en la Enciclopedia Online Encarta
Traducción de Fuentes del Derecho
Inglés: Source of law
Francés: Source du droit
Alemán: Rechtsquelle
Italiano: Fonte del diritto
Portugués: Fonte do direito
Polaco: źródła prawa
Tesauro de Fuentes del Derecho
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Véase También
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- Tratados europeos
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- Derecho Procesal Constitucional en Perú
- Derecho Constitucional Guatemalteca
- Derecho Procesal Constitucional en Nicaragua
Bibliografía
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