Efectos Económicos del Derecho o Análisis Económico del Derecho

Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre este tema. [aioseo_breadcrumbs] En inglés: Law & Economics

Nota: las siguientes entradas pueden resultar útiles aquí:

• Teoría Marxista de las Relaciones del Derecho con la Economía
• Relaciones del Derecho con la Economía
• Derechos Económicos, Sociales y Culturales
• Análisis Económico del Derecho
• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
• Derecho Económico

Efectos Económicos del Derecho o Análisis Económico del Derecho

También de interés para Efectos Económicos del Derecho: El análisis económico del derecho difiere de otras formas de análisis jurídico en dos aspectos principales.Entre las Líneas En primer lugar, el análisis teórico se centra en la eficiencia.Entre las Líneas En términos sencillos, se dice que una situación jurídica es eficaz si se concede un derecho a la parte que estaría dispuesta a pagar más por ella. Existen dos teorías distintas de la eficiencia jurídica, y los especialistas en derecho y economía apoyan los argumentos basados en ambas. La teoría positiva de la eficiencia jurídica afirma que el derecho consuetudinario (en la mayoría de los países de tradición anglosajona también se aplica el término al sistema de common law o derecho común) (el derecho dictado por un juez, el principal cuerpo de leyes en Inglaterra y sus antiguas colonias, incluidos los Estados Unidos) es eficiente, mientras que la teoría normativa es que la ley debe ser eficiente. Es importante que las dos teorías permanezcan separadas. La mayoría de los economistas aceptan ambos.

El derecho y la economía subrayan que los mercados son más eficientes que los tribunales. Cuando sea posible, el sistema legal, de acuerdo con la teoría positiva, forzará una transacción en el mercado. Cuando esto es imposible, el sistema legal intenta “imitar un mercado” y adivinar lo que las partes habrían deseado si los mercados hubieran sido viables.

La segunda característica del derecho y la economía es su énfasis en los incentivos y las respuestas de la gente a estos incentivos. Por ejemplo, la finalidad de los pagos por daños en el derecho de daños no es indemnizar a las partes perjudicadas, sino más bien ofrecer un incentivo a los posibles causantes para que tomen precauciones eficaces (justificadas en función de los costes) a fin de evitar causar el accidente. El derecho y la economía comparten con otras ramas de la economía el supuesto de que los individuos son racionales y responden a los incentivos. Cuando las sanciones por una acción aumentan, la gente emprenderá menos de esa acción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). El derecho y la economía tienen más probabilidades que otras ramas del análisis jurídico de utilizar métodos empíricos o estadísticos para medir estas respuestas a los incentivos.

El sistema jurídico privado debe desempeñar tres funciones, todas ellas relacionadas con la propiedad y los derechos de propiedad.Entre las Líneas En primer lugar, el sistema debe definir los derechos de propiedad; esta es la tarea del propio derecho de propiedad.Entre las Líneas En segundo lugar, el sistema debe permitir la transferencia de propiedad; esta es la función del Derecho contractual.

Detalles

Por último, el sistema debe proteger los derechos de propiedad; esta es la función del derecho de daños y del derecho penal. Estas son las principales cuestiones estudiadas en derecho y economía. Los estudiosos del derecho y la economía también aplican las herramientas de la economía, como la teoría de juegos, a cuestiones puramente legales, como las estrategias de litigio de las distintas partes. Si bien estos son aspectos del derecho y la economía, son de mayor interés para los juristas que para los estudiantes de economía.

Historia y Significado

El derecho y la economía modernos datan de alrededor de 1960, cuando Ronald Coase (que más tarde recibió el Premio Nobel) publicó “The Problem of Social Cost”. Gordon Tullock y Friedrich Hayek también escribieron sobre el tema, pero la expansión del campo comenzó con el artículo de Gary Becker de 1968 sobre el crimen (Becker también recibió el Premio Nobel).Entre las Líneas En 1972, Richard Posner, un erudito en derecho y economía y el mayor defensor de la teoría positiva de la eficiencia, publicó la primera edición de Economic Analysis of Law y fundó el Journal of Legal Studies, ambos eventos importantes en la creación del campo como una próspera disciplina académica. Posner llegó a ser un juez federal mientras seguía siendo un erudito prolífico. Un factor importante que condujo a la difusión del derecho y la economía en la década de 1970 fue una serie de seminarios y cursos de derecho para economistas y cursos de economía para abogados, organizados por Henry Manne y financiados, en parte, por el Liberty Fund.

La disciplina está bien establecida, con ocho asociaciones, incluyendo las asociaciones de derecho y economía de Estados Unidos, Canadá y Europa, y varias revistas.1 Los artículos de derecho y economía también aparecen regularmente en las principales revistas de economía, y el enfoque es común en los artículos de revisión de derecho. La mayoría de las facultades de derecho tienen profesores formados en economía, y la mayoría ofrecen cursos de derecho y economía. Muchos departamentos de economía también imparten cursos sobre el terreno. Un curso de derecho y economía es muy útil para los estudiantes de pregrado que contemplan la posibilidad de estudiar derecho. Varias firmas consultoras se especializan en proporcionar experiencia económica en litigios.

Revisor: Lawrence

Efectos Económicos del Derecho en la Doctrina Americana

Fernando Gómez Pomar lleva a cabo una larga reseña de dos libros en este ámbito: “Foundations of Economic Análisis of Law” y “Economics and the Law: from Posner to Post-Modernism”. Se reproduce aquí:

“Es casi un lugar común señalar cómo la economía ha ido infiltrándose –y no discretamente– en otros terrenos del conocimiento. Una de las “víctimas” ha sido precisamente el Derecho. El análisis económico del Derecho, o Law & Economics, como se lo conoce más universalmente, constituye la empresa de análisis racional de esta materia más lograda de la segunda mitad del siglo XX y, desde luego, una de las pocas de entre las iniciadas en la década de los sesenta, y en las siguientes, del siglo pasado que continúan pujantes en el presente. Su esencia es sencilla: la utilización de los instrumentos de la teoría microeconómica estándar para predecir los efectos económicos de las reglas jurídicas y, crecientemente, el uso de herramientas econométricas para medir tales efectos. Aquí subyace, sin duda, una concepción abiertamente consecuencialista del fenómeno jurídico que no es, ni mucho menos, compartida por la mayoría de los juristas, sobre todo europeos, que tienden a abrazar visiones más esencialistas, aunque de distinto cuño, sobre el Derecho.

Dos libros de muy distinto perfil y peso sirven muy bien para reflejar el estado actual del Law&Economics. Shavell enseña en la más antigua y más grande facultad de Derecho estadounidense, la de Harvard. Es, en palabras, de Richard Posner, el más prolífico y conocido exponente del análisis económico del Derecho (Richard Posner, “Review of Shavell’s Foundations of Economic Analysis of Law”, Journal of Economic Literature (2006:407), el líder de la tercera generación del Law&Economics (la primera sería la de Coase, Calabresi y Becker; la segunda, la del propio Posner). Foundations es un manual de análisis económico del Derecho. Ni el primero ni el único, pues los hay abundantes y buenos: desde el clásico de Richard Posner, Economic Analysis of Law, ya por la sexta edición, hasta el de Bob Cooter y Thomas Ulen, pasando por los de David Friedman, Hans-Bernd Schäffer y Claus Ott, Thomas Miceli o, con posterioridad al de Shavell, los de Donald Wittman y Cento Veljanovski.Entre las Líneas En la industria de manuales de Law&Economics, Foundations destaca por su implacable potencia analítica y su desbordada exhaustividad. La obra de Mercuro y Medema, por contra, no pretende presentar de modo organizado los contenidos esenciales del análisis económico del Derecho. Sustancialmente, persigue trazar sus orígenes como movimiento intelectual, y caracterizarlo metodológicamente dentro del pensamiento económico y de su historia.

En verdad fundamentos

Shavell es tal vez el contribuyente singular más importante, aunque no siempre el primero en el tiempo, a los modelos estándar hoy en Law&Economics para varios de los principales ámbitos jurídicos: accidentes y daños, contratos, litigación, derecho sancionador y law-enforcement. Es un economista teórico de extraordinario rigor, de precisión y regularidad legendarias.Si, Pero: Pero también es reacio a los estudios empíricos y a los aspectos más atractivos del Derecho en acción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Esto lastra, en parte, el atractivo de la obra, de lectura mucho menos colorista que las de Posner o Friedman, por ejemplo.

Foundations cubre los temas predilectos del análisis económico del Derecho tradicional: propiedad, responsabilidad civil, contratos, proceso civil y Derecho sancionador. A éstos, que ocupan las tres cuartas partes del libro, añade el autor una síntesis de sus mejores trabajos sobre teoría general de la aplicación del Derecho y de su polémico libro, Fairness versus Welfare. Foundations, como toda la obra de Shavell, está presidido por la idea de prevención (deterrence): la prevención, de conductas indeseadas, graduada de acuerdo con los cánones de la microeconomía neoclásica ante el comportamiento, inexorable por lo racional, de los agentes sociales, es la clave de bóveda del sistema jurídico. Si en el Law&Economics cabe hablar de una teoría pura, está aquí. Y se expresa con una fidelidad a ultranza a los postulados y a los medios de la economía del bienestar, desdeñando los atajos, las ilustraciones, los desvíos, los adornos del armazón teórico. Por no haber, no hay ni facilidades de comprensión para el lector en forma de presentación gráfica de los argumentos (no hay una sola figura en las casi setecientas páginas), ni tampoco concesiones a terminología, más intuitiva en cierto modo, de teoría de juegos. Armado con esta teoría, Shavell se plantea y contesta a interrogantes básicos del signo más diverso sobre la estructura y contenido de un sistema jurídico.

La propiedad como principio

La parte I se dedica a los derechos de propiedad sobre cualesquiera recursos económicos. Tras una sucinta presentación de la propiedad como mecanismo de incentivo al trabajo, el análisis prosigue sobre cuestiones de siempre sobre el régimen jurídico de la propiedad. De entrada, las ventajas e inconvenientes de los registros públicos de derechos de propiedad, que sintetiza con maestría las razones de los registradores de la propiedad y muestra cómo los beneficios individuales de los propietarios no coinciden con los sociales. El capítulo 5 se dedica a la discusión, ya clásica, sobre las externalidades y el teorema de Coase. Shavell no es coaseano y no cree que este teorema haya de estar en el altar del Law&Economics. De hecho, le interesan más las aplicaciones, en particular en materia de política legal sobre contaminación: ¿por qué un mercado de derechos a ensuciar es peor solución que otro sistema de impuestos ecológicos cuando el Estado dispone de información imperfecta sobre los costes (o costos, como se emplea mayoritariamente en América) sociales de la polución? Si el Estado está mal informado acerca de los costes (o costos, como se emplea mayoritariamente en América) de reducir la polución, errará en la fijación de la cantidad total de suciedad admisible, por lo que la fijación de su montante será inadecuada.Si, Pero: Pero si recurre a impuestos ecológicos, el resultado será mejor en cuanto a cantidad total de polución, y en cuanto a qué empresas producen más y menos.

Luego repasa con brevedad la provisión de bienes públicos, si bien centra su interés sobre la expropiación forzosa y, en particular, sobre el pago de un justiprecio a los expropiados. Al hilo de la famosa aportación de Lawrence Blume, Daniel L. Rubinfeld y Perry Shapiro (The Taking of Land: When Should Compensation Be Paid?, Quarterly Journal Economics, 1984:71), Shavell suscita los pros y contras de la compensación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). La cuestión, muy debatida recientemente en los Estados Unidos tras la famosa sentencia Kelo del Tribunal Supremo, de la medida subjetiva u objetiva de justiprecio expropiatorio no merece su atención, sin embargo. A veces, detener la edificación del argumento en los fundamentos tiene inconvenientes.

El capítulo 7 se dedica a la propiedad más excitante, y polémica, del momento, la propiedad intelectual. El tratamiento aquí padece de lo que ha sido una de las escasas incursiones de Shavell en la materia, su defensa, teórica, del uso de recompensas públicas frente a derechos exclusivos, como los de propiedad intelectual. El tratamiento es en exceso sucinto, teniendo en cuenta lo nutrido de la literatura del Law&Economics sobre la materia, bien sintetizada en la obra de Landes y Posner The Economic Structure of Intellectual Property, Harvard University Press (2003), recientemente traducida al español por iniciativa del Consejo General del Notariado.

Accidentes y contratos

Los capítulos 8-12 cubren el análisis de las reglas de responsabilidad civil, tópico por antonomasia del análisis económico del Derecho, aquilatando lo que han sido cuarenta años largos de reflexión sobre la materia (examine más sobre todos estos aspectos en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Bien mirado, enseguida se comprueba que muy poco ha cambiado realmente desde las dos grandes síntesis de los 80: William Landes y Richard Posner (The Economic Structure of Tort Law) y, sobre todo, la del propio Shavell (Economic Analysis of Accident Law).

De nuevo, la exposición de la teoría básica de la prevención y sus desarrollos en las reglas de la negligencia y la responsabilidad objetiva, así como la contribución de los seguros al mejor tratamiento de los problemas de los accidentes, suscitan la duda sobre las limitaciones de un modelo –el estándar hoy en Law&Economics, sin embargo- que tal vez es víctima de su éxito: una y otra vez, Shavell escribe que si, entre las dimensiones de la precaución, incluimos el nivel de actividad, como es razonable hacer en relación con cualquier actividad humana, las desventajas de la regla de la negligencia comparada con la regla de la responsabilidad objetiva se difuminan.

Los capítulos 13-16 condensan el fundamento de la teoría del Derecho del contrato desde la perspectiva del análisis económico. Para Shavell, comenzar por el contenido de las reglas es un error de perspectiva. Hay que edificar por los cimientos del edificio contractual. Y el fundamento del contrato estaría en el bienestar de las partes, supuesto que no interfiera o afecte al bienestar de terceros. Los seres humanos contratan para mejorar su situación de partida, en especial en presencia de contingencias temporales y en relaciones de alguna duración. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Contratando, los individuos y las empresas obtienen bienes y servicios que valoran más que su precio, reajustan situaciones de riesgo que les afectan, cruzan apuestas sobre el futuro valor de activos, alteran el curso temporal de pautas de consumo o de inversión, expresan su altruismo al incrementar la situación de bienestar de otros. Siempre persiguen, otra cosa es que luego lo consigan, incrementar su situación inicial de bienestar. De aquí su obligatoriedad: si permitiéramos a los contratantes renegar ex post de los compromisos voluntariamente asumidos, estaríamos renunciando a aumentar el bienestar social.

El núcleo teórico que permite a Shavell arrojar luz sobre el Derecho del contrato es la teoría económica de los contratos completos. Un contrato completo, con contratantes racionales y voluntarios, es por esencia pareto-óptimo. Por eso, es particularmente atractivo como piedra de toque para calibrar la eficacia de las distintas reglas jurídicas sobre los contratos (examine más sobre todos estos aspectos en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Bajo este prisma aborda las decisiones contractuales básicas. De entre ellas, Shavell centra la atención, en la línea dominante, en los remedios frente al incumplimiento contractual. Su teoría básica la presenta en el capítulo inicial, perfilándola luego para las dos grandes categorías de contratos, de producción y de transferencia. Desgrana en dos extensos capítulos la quintaesencia de los efectos económicos de los mecanismos jurídicos de reacción frente a un incumplimiento. Shavell no hace suya la famosa visión del contrato de Holmes, pero se muestra decidido partidario de la indemnización del interés contractual positivo (expectation damages) por delante de la indemnización del interés contractual negativo y del cumplimiento en forma específica. Hay también un breve tratamiento de la formación del contrato, con particular énfasis en los problemas de información asimétrica entre los contratantes. Destacan dos resultados sorprendentes para el jurista: el unravelling, y el distinto tratamiento de quien está en posición vendedora o compradora.

Litigio entre lo público y lo privado

En la parte IV, Shavell recoge el estado de la cuestión sobre la economía del proceso, asombrosamente una de las más preteridas por la cultura legal europea. La variable básica para los candidatos a demandantes es la ganancia esperada del pleito –descontada, dados los retrasos de la Justicia– menos los costes (o costos, como se emplea mayoritariamente en América) de litigar. A ello, socialmente, hay que añadir los costes (o costos, como se emplea mayoritariamente en América) que sufraga el contribuyente y los que asume el demandado. Entonces, los justiciables demandarán si su coste (o costo, como se emplea mayoritariamente en América) privado de hacerlo es menor que los beneficios esperados del proceso. A partir de ahí, se trata de que el sistema legal fuerce, por un lado, a los interesados a internalizar los costes (o costos, como se emplea mayoritariamente en América) no privados de la litigación y, por el otro, a tener en cuenta los beneficios sociales, que no privados, de la litigación misma: una sentencia judicial, a diferencia de un acuerdo transaccional que incluye una cláusula de confidencialidad, crea precedentes, mueve el Derecho haciéndolo avanzar. El capítulo 18 desarrolla el modelo básico, empezando con la fascinante paradoja de las reclamaciones de valor negativo, demandas en que los beneficios esperados son inferiores a los costes. Una razón es que ponerse en la cola de reclamantes puede valer la pena si el demandado no puede distinguir entre reclamaciones fundadas e infundadas. Otra es que si los costes (o costos, como se emplea mayoritariamente en América) del pleito son muy elevados para el demandado, el demandante puede extorsionarle pidiéndole una cantidad por no litigar.Si, Pero: Pero pueden resultar socialmente útiles: aunque individualmente sean de valor negativo, acaso colectivamente no lo sean. El capítulo concluye con una síntesis, muy recomendable, aunque acaso huérfana de información empírica, sobre el papel de las compañías aseguradoras y de los abogados en la litigación.

Aplicación del derecho y derecho penal: recorriendo la senda de Bentham

Los capítulos 20 a 24 se ocupan del Derecho sancionador. De nuevo, respuestas jurídicas a externalidades negativas. La perspectiva preventivista es aquí otra vez dominante, pero no exclusiva: un capítulo se reserva a otras funciones del Derecho sancionador (incapacitación, rehabilitación y retribución). El punto de partida natural de un análisis preventivista del Derecho sancionador es el uso de multas, menos gravosas en términos de coste (o costo, como se emplea mayoritariamente en América) social que la privación de libertad o el castigo corporal.Entre las Líneas En este contexto, el gran resultado inicial es benthamiano: si la imposición de la sanción no es segura, sino probabilística, es necesario, si se desea prevenir, incrementar la cuantía de la sanción en atención a esta probabilidad (por hipótesis, < 1) de que el castigo sea efectivo. Esto es, la magnitud de la sanción óptima con imposición cierta debe multiplicarse por la inversa de la efectiva probabilidad de castigo.

Otros Elementos

Además, como es más rentable socialmente bajar la probabilidad de imponerla y elevar en proporción la cuantía de la sanción, la política criminal óptima es de sanción máxima y probabilidad mínima de castigo. Éste es el famoso resultado de Becker (“Crime and punishment: An economic approach” 76, Journal of Political Economy, 1968), que muchos identifican sin más con la teoría económica de los delitos y las penas, tachándola de draconiana y represiva. No es verdad: la aversión al riesgo de los potenciales sancionados, el riesgo de error y los problemas de solvencia hacen que la sanción máxima no sea deseable. Más aún, la política de prevención óptima requiere, dado lo costoso de la aplicación de la Ley, que se permita un cierto grado de infraprevención: en el óptimo, la sanción esperada es siempre inferior al daño derivado de la acción sancionable.

¿Y con sanciones no monetarias? Aquí, la información acerca de la culpabilidad resulta de importancia extrema: cuando la información sobre la deseabilidad social de una acción y la culpabilidad del autor es perfecta, se puede lograr con sanciones no monetarias una prevención óptima sin tener que incurrir en el coste (o costo, como se emplea mayoritariamente en América) de imponer el castigo. De aquí que el perfeccionar la información sea socialmente productivo.

Otros Elementos

Por otro lado, la sanción óptima en términos de prevención para los irreductibles (por ejemplo, no perciben la sanción esperada, o el beneficio que obtienen de su acción es anormalmente alto) es cero, aunque la sanción puede justificarse en inhabilitarlo para futuras tropelías. Otra vez la política preventiva óptima enfatizaría el ahorro en costes (o costos, como se emplea mayoritariamente en América) de detección de los infractores de la ley: manteniendo constante un coste (o costo, como se emplea mayoritariamente en América) esperado de imposición de sanciones, elevar los años de prisión y reducir la probabilidad de ser detenido y condenado, reduciendo costes (o costos, como se emplea mayoritariamente en América) sociales. Ahora bien, varios factores apuntan a que la política draconiana no es óptima: el riesgo de error y las actitudes de los potenciales delincuentes ante el riesgo abonan una menor sanción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Aquí no la aversión al riesgo, sino lo contrario, es relevante: la propensión al riesgo en sentido económico (y la evidencia empírica muestra que los criminales, de ordinario, lo son, tanto por disposición psicológica, como por marginalidad, como porque la desutilidad de la prisión suele ser marginalmente decreciente) apunta a que es mejor reducir la magnitud de la sanción y elevar la probabilidad de su imposición.

Justicia frente a bienestar

La parte VII resume su reciente Fairness versus Welfare, coescrito con Louis Kaplow, otro economista, catedrático de la Law School de Harvard. El núcleo del argumento es la incompatibilidad lógica entre las aproximaciones morales a las decisiones colectivas y las basadas estrictamente en el cómputo y agregación de los bienestares individuales. Los criterios y reglas morales, aquellos que incorporan dimensiones ajenas al bienestar de los afectados, no han de tener espacio en la adopción de políticas jurídicas.

Shavell entiende que pautas morales básicas (no dañar a otros, no mentir, ayudar a los demás, castigar en proporción a la culpabilidad moral del autor de una mala acción, etc.) sirven de forma benéfica al bienestar de las sociedades, contribuyendo de forma apreciable a la supervivencia y al progreso de las sociedades. De aquí que sea apreciable la raíz biológico-evolutiva de muchos sentimientos morales elementales.Si, Pero: Pero una cosa es que muchos individuos hayan interiorizado muchas de tales reglas, tanto por razones biológicas como culturales y de socialización, pasando a integrar las preferencias y el bienestar de esas personas, y otra bien distinta es que los criterios morales hayan de tener peso propio e independiente en el enjuiciamiento de alternativas de decisión colectiva. El porqué del conflicto entre el valor per se de los criterios morales y la economía del bienestar se sustenta en un argumento simple aunque sutil: la adhesión intrínseca, como norma de conducta colectiva, a criterios morales puede disminuir el bienestar de todos, digo bien, de todos, los miembros de una sociedad dada. Es lo que Shavell denomina el teorema del conflicto de Pareto: si los criterios morales tienen valor evaluativo independiente de su incidencia sobre el bienestar humano, en el extremo podemos hacer prevalecer el criterio moral incluso cuando hacerlo reduzca el bienestar de todos y cada uno de los individuos. Tomado en serio, el valor autónomo de las reglas morales se antepondría a la voluntad, unánime y sin fisuras, de todos.

Cierra esta sección un capítulo dedicado a cuestiones de distribución de renta y riqueza. No porque se trate de cuestiones morales, pues no son ajenas a la economía del bienestar: el cómputo y agregación de los bienestares individuales en una función de bienestar social se ve típicamente afectado por la mayor o menor igualdad en la distribución de riqueza. De aquí, sin embargo, no se deduce que el análisis económico del Derecho deba prestar atención sustancial a las cuestiones distributivas, según Shavell. Al contrario, al analizar las reglas del Derecho penal, o del Derecho de daños o de contratos, hará bien el analista en no desviar su indagación hacia las cuestiones de distribución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). El motivo es de ventaja comparativa. Las reglas generales del Derecho privado y público funcionan intrínsecamente peor, para resolver cuestiones distributivas, que el sistema fiscal y los subsidios públicos a las personas de menor nivel de riqueza. El argumento vuelve a ser aquí simple solo en apariencia. Usar el sistema fiscal para redistribuir riqueza genera una bien conocida distorsión económica: alterar la decisión óptima entre trabajo y ocio. Usar el sistema jurídico (digamos, el Derecho penal, imponiendo sanciones más altas a quien más tiene) mantiene la distorsión anterior, pero genera una nueva si renunciamos a la regla jurídica más eficiente para escoger otra que lo es menos, pero que redistribuye riqueza en el sentido deseado. Únicamente me queda una duda: en un mundo en el que las rentas gravables (al menos las de capital) no conocen fronteras, no sabemos (y resolver la duda es tarea esencialmente empírica) si es posible emplear tan solo el sistema fiscal para lograr los niveles de redistribución que acaso se consideren deseables. Tal vez el opt-out sea más difícil en algunos espacios objeto de regulación por normas jurídicas.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

El Law&Economics como movimiento intelectual

Al contrario que Shavell, Mercuro y Medema no son protagonistas del análisis económico del Derecho, son dos relevantes observadores externos. Esencialmente, su aproximación es la de historiadores de las ideas económicas, interesados en analizar, desde esa perspectiva, el movimiento del Law&Economics. No se puede esperar, entonces, un tratamiento detallado de los sectores centrales del sistema jurídico parangonable al de Foundations, o al de otros manuales de la materia, aunque, al hilo de la presentación de algunas de las escuelas abordadas, se nos presenten, en ocasiones con algún detalle, resultados teóricos alcanzados en el ámbito de las externalidades, el incumplimiento contractual, el contrato constitucional, los sistemas de voto o la interrelación entre normas sociales y reglas jurídicas, o incluso conceptos básicos, como los distintos de eficiencia.

Desde el punto de vista de historia intelectual, el retrato trazado por los autores se puede caracterizar como, a la vez, en exceso generoso y en exceso reduccionista. Lo primero, porque incluir el Public Choice, la aproximación austríaca e institucional (no así la de la New Institutional Economics), o la del republicanismo cívico, dentro del Law&Economics no resulta, si bien por razones distintas en cada caso, demasiado acertado. Lo segundo, porque el mainstream Law&Economics –representado perfectamente, por ejemplo, por el Foundations de Shavell– que se hace hoy en las grandes facultades de Derecho norteamericanas y en algunas, pocas, europeas no es Chicago Law&Economics, aunque Posner sea la figura más conocida del mismo. Acaso el desajuste procede de la falta de suficiente atención a un dato muy importante de la realidad: el Law&Economics se hace hoy, y ya hace 25 años, sobre todo en las facultades de Derecho estadounidenses, y solo marginalmente en los departamentos de economía. No ocurre así en Europa, y eso explica su relativo fracaso entre nosotros, cuando la economía es idéntica a ambos lados del Atlántico. Son factores propios del sistema jurídico, y del mercado académico en Derecho, los que esencialmente han determinado las enormes diferencias entre Estados Unidos, en que el Law&Economics es parte importante, cuando no mayoritaria, en algunas materias, como en el Derecho de la competencia, los accidentes, las sociedades mercantiles o la propiedad intelectual, del mundo jurídico, y Europa, donde su presencia es a lo sumo tolerada. Es éste un factor que Mercuro y Medema, acaso sin visión comparativa, soslayan, pero que resulta esencial para entender la evolución y situación actual del Law&Economics [véase, Nuno Garoupa y Tom Ulen, “The market for legal innovation: Law and economics in Europe and the United States”, Alabama Law Review, 2007)].

El presente del Law&Economics

Aunque el papel de la Universidad de Chicago, y de grandes figuras como Coase, Becker y Posner, han sido fundamentales, el Law&Economics no depende hoy de ninguna real o presunta escuela de Chicago.Entre las Líneas En sustancia, no supone más que asumir que el mejor instrumental para entender el sistema jurídico, o gran parte de él al menos, es el de la teoría microeconómica estándar que hoy se practica en los departamentos de Economía, junto con las herramientas de verificación empírica que ofrece la econometría. Y ello incluye, en los últimos años, unas gotas de behavioral and experimental economics, aun cuando más como matización de los análisis principales que como alternativa. La actitud anteriormente descrita exige la aceptación previa de una visión funcionalista, y no esencialista; consecuencialista, y no moralista, del Derecho y de sus reglas, algo más cercano a la historia intelectual norteamericana que a la europea (Neil Duxbury, Patterns of American Jurisprudence, Oxford University Press, 1995, cap. 5).Si, Pero: Pero no hay otras adhesiones o convicciones compartidas. De hecho, el mainstream Law&Economics es hoy extraordinariamente heterogéneo en términos ideológicos y de policy orientation.

La aproximación del Economics and the Law es demasiado ecuménica aquí.Entre las Líneas En ese núcleo central solo desempeña hoy un papel importante, de las escuelas no-Chicago examinadas por Mercuro y Medema, la del New Institutional Economics a la Coase y Williamson. Su énfasis en los costes (o costos, como se emplea mayoritariamente en América) de transacción y en las relaciones que tienen lugar fuera de los mercados casi-perfectos, su interés por la realidad de los entornos institucionales y organizativos en que operan los agentes económicos, y jurídicos también, su uso de herramientas empíricas y case studies, han influido –no sin discrepancias de nota: Richard Posner, “New Institutional Economics meets Law and Economics”, 149, Journal of Institutional and Theorical Ecomomics (1993:73)– en el análisis económico del Derecho de propiedad, de los contratos y las sociedades.Entre las Líneas En Europa, el contacto entre ambos es todavía más estrecho.

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El Public Choice, por su parte, se percibe más bien como una aproximación hermana, centrada en el análisis del comportamiento político y su entorno. Aunque hay plena conciencia de que se comparten puntos de partida –el rational choice– e instrumentos, la influencia recíproca ha sido relativamente escasa, a pesar de que parte de los resultados del Public Choice se toman como parte del saber adquirido por parte de la expandida teoría económica. Acaso el marcado sesgo del interés hacia la labor de los tribunales de justicia, incluso en el ámbito del Derecho público, que caracteriza a los juristas y analistas económicos del Derecho, ha lastrado en exceso la relación entre el Law&Economics y el Public Choice.Entre las Líneas En cuanto al viejo Institutional Economics, la economía austríaca, y el republicanismo cívico –de poco claros perfiles, este último–, su influencia y presencia en la investigación y la docencia de Law&Economics ha sido, en el mejor de los casos, testimonial.Entre las Líneas En cuanto a la incidencia del estudio de las normas sociales usando instrumentos de la teoría de juegos, que se presenta en el capítulo 7, se trataría más bien de una extensión del análisis a un campo, eso sí es cierto, no explorado en profundidad hasta bien entrados los años noventa. Con la exclusión de Larry Lessig, el resto de los autores examinados en esa sección (Bob Ellickson, Eric Posner, Bob Cooter, Richard McAdams) se hallarían cómodamente instalados en el núcleo central del Law&Economics.

En este sentido, la visión de pluralidad metodológica que presentan Mercuro y Medema es, según mi criterio, exagerada. El análisis económico del Derecho es un movimiento intelectual que ha pasado a suministrar al mundo jurídico-académico norteamericano las claves teóricas de análisis más visibles hoy, y compartidas de manera más o menos explícita por una mayoría –no por todos, desde luego– de los analistas del sistema jurídico. Ahora bien, desde el punto de vista intelectual, no es más plural de lo que lo es la teoría microeconómica dominante en los departamentos de Economía estadounidenses y europeos. Y no es raro, pues acaso no es sino economía del bienestar aplicada. Tal vez una parte de las diferencias que, sin duda, existen, se deben más que a disparidades de enfoque de partida, a las notables, discrepancias ideológicas, a las diversas opciones de política pública, y a las distintas actitudes ante la relevancia concreta de las limitaciones cognitivas y volitivas identificadas por el behavioral economics, que conviven dentro del análisis económico del Derecho en el momento presente.

Véase También

• Teoría Marxista de las Relaciones del Derecho con la Economía
• Relaciones del Derecho con la Economía
• Derechos Económicos, Sociales y Culturales
• Análisis Económico del Derecho
• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
• Derecho Económico

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