Elementos de la Ley

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Elementos de la Ley

<3>Etimología de la Ley

Descripción y definición de Ley aparecidas en el diccionario de derecho procesal constitucional y convencional (2014), escrito por Silvia Bagni (Traducción de Eduardo Ferrer Mac-Gregor) y publicado por el Poder Judicial de la Federación (mexicana) y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM): La etimología de la “ley” (del latín lex, legis) es dudosa: algunos la derivan del verbo legare en el sentido de “distribuir” (entonces, la palabra “ley” se entiende como acto que atribuye a cada uno lo suyo), o bien en aquel de “leer”, a su vez ligado a la voz griega “gagein,” “decir” (entonces, individualizando una conexión las forma que se recitaban para crear vínculos obligatorios); otros del verbo legare, es decir, “delegar un poder” y, por extensión, “obligar”, “disponer”, etimología que también se encuentra en la raíz indoeuropea “lagu” (véase, por ejemplo, legislado), y finalmente, la derivan de “ligar” en el sentido de “delegar y vincular”.

Todas las diferentes propuestas reconstructivas afianzan en realidad distintos aspectos, pero igualmente presentes en la ley, y esto se confirma con el correspondiente análisis etimológico de la correspondiente traducción en otros idiomas; por ejemplo, en inglés “law,” de “lagu,” que se traduciría con “establecer, poner, fijar” (a partir de la cual viene to lay), que en las formas más antiguas fue remplazado por “gesetnes,” que de inmediato reclamaba el das “Gesetz” alemán, que a su vez se refiere al verbo setzen (determinar, establecer, proveer), e igualmente al sustantivo “der Satz” (“frase”, donde regresa el tema dela palabra, de la fórmula).

Significado Amplio de Ley

En un sentido amplio, con el término “ley” se entiende el conjunto de las normas en vigor en un ordenamiento, independientemente de la fuente de producción, aunque también como sinónimo de “derecho”. Para entender el motivo por el cual la palabra “ley” se utiliza a menudo como una sinécdoque de “ius,” se requiere recorrer toda la historia del derecho de los clásicos hasta hoy día y, en particular, centrarse en la transición de la forma de Estado absoluto en sentido liberal. Sea tanto en el mundo griego como en el latín, la ley en sentido técnico es simplemente una de las diversas fuentes de derecho, en particular aquella de “lugar” de la asamblea popular e introducida por escrito; para los romanos es la contraposición a los “mores” (las costumbres, las tradiciones).

En la Edad Media, salvo en Inglaterra, donde la ley, en concurrencia con el common law, debía siempre mantener los requisitos de racionalidad, sea firma la tendencia a hacer coincidir la ley con la voluntad del príncipe, cualquiera que sea su contenido. La extensión de significado, hasta la coincidencia con el derecho en su conjunto, se tiene con la aparición de los conceptos contractuales de soberanía y, por tanto, con el nacimiento de los Estados-nación; en primer lugar, a través del absolutismo, donde cada otra fuente del derecho que no fuera la ley puesta por el soberano se deslegitimada; a continuación, en la transición a una forma de Estado liberal, donde los parlamentos se convirtieron en el lugar para garantizar los derechos y las libertades reclamados por la burguesía a través de las grandes revoluciones del XVIII, asumiendo las primeras cartas constitucionales de naturaleza flexible, y finalmente, con la venida del Estado democrático-social, donde las instituciones representativas se han convertido en “fabricas” de leyes, casi como factores de la producción de tipo industrial.

Distinción entre entre “lex” y “ius”

La contraposición entre “lex” y “ius” provee razones obvias en términos de contenido y no en el nivel de solo forma; de hecho, “ius” indicaba en origen sea el conjunto de las normas, sea el objeto de la justicia: el derecho debía ser “justo”, dirigido al bien común, ¿y la ley?

Una vez más, en la historia y en la filosofía del derecho se encuentra una tensión perenne entre las partes de los que abogan por un concepto de ley en sentido formal, como un acto deliberado de un proceso por un organismo competente, y aquellos que lo entienden en un sentido sustancial, como un acto caracterizado por un contenido preceptivo. Limitándose a la Edad Moderna, el primer sentido se toma en el sentido propio del positivismo jurídico, por el cual una ley es tal por el solo hecho de poseer la forma, con el único vínculo del respeto de las metanormas sobre la producción del derecho, mientras es indiferente el contenido que el acto asume. El segundo sentido es el de las teorías iusnaturalistas, por las cuales la ley no puede disolverse por mera arbitrariedad, ya sea por el príncipe, o bien por una asamblea electoral, y ha encontrado reconocimiento en la forma del Estado democrático, en el principio de rigidez de la Constitución y en la consecuente difusión en Europa, sobre todo en la Segunda Posguerra, de la justicia constitucional, en función de las garantías de los derechos y las libertades fundamentales consagradas en la cartas fundamentales.

Respecto al problema de la “justicia” de la ley (es decir, en términos de legitimidad),el primer significado de ley es el acto adoptado conforme al procedimiento normal previsto en la Constitución, mientras que en el segundo la ley debe tener también carácter normativo y, por tanto, cumplir con los requisitos de generalidad, abstracción y capacidad de innovación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

Detalles

Por último, se distingue entre ley en sentido formal y ley en sentido material, incluso cuando se aborda el problema de la “fuerza” de la ley (es decir, en términos de eficacia), en laque todos los ordenamientos también prevén otros actos con fuerza de ley, así como el derecho común, incluyendo aquí toda delegación legislativa, pero solo en algunas jurisdicciones (Italia y España) están incluidos los decretos de urgencia (decreto-ley y ordenanzas de necesidad, legislación delegada).

El acto público típico

En sentido técnico jurídico, la ley es el acto público típico de ejercicio de función normativa por parte del Parlamento, aunque el mismo término se utiliza para indicar tanto el producto como el productor, o sea, tanto la norma entendida como acto, como el procedimiento que la ha puesto en marcha(procedimiento legislativo).

Fuentes del Derecho

Por último, debemos destacar el papel de las diferentes fuentes de derecho que la ley desempeña en los sistemas del “civil law” y en aquellos del “common law,” donde el acto normativo del Parlamento toma el nombre del estatuto o “Act (Common law, Civil law, Statute law).” Como se sabe, estos últimos se definen como sistemas de derecho basado en la jurisprudencia; aunque la doctrina autorizada a puesto de manifiesto la llegada del “Welfare State,” el “common law “ha llegado a la era de los “statutes” (Calabresi).

La aparente paradoja (aunque en gran medida explicada por razones de orden histórico, cultural, social, geográfico, económico) se encuentra en el hecho de que en el Reino Unido, donde se predica en vía formal la máxima soberanía del Parlamento (tanto no es así que no existe una Constitución escrita para representar un límite al Poder Legislativo), la ley no vive por su cuenta, sino en cuanto a la integración de la jurisprudencia: es solo en el momento de la primera aplicación cuando la norma positiva pasa a formar parte de una “ratio decidendi” que recibe el soplo vital, y solo a través de estrictos cánones interpretativos muy rígidos (interpretación literal, la estricta construcción, regla de oro).

El marco debe ser completado, sin embargo, recordando a una de las partes que en los Estados Unidos, la integración entre “common law” y “statutory law,” es siempre más flexible, incluso para la existencia de una Constitución escrita inmediatamente interpretada como la “Ley suprema del país”, pero que un enfoque realista para el estudio de los sistemas de “common law” solo puede destacar hoy en día un papel crucial en la fuente legislativa sobre el derecho sustantivo, sea en el nivel cuantitativo por las materias disciplinadas con “statutes” (fuentes del derecho, formas de Estado).

Clasificaciones de las Sentencias

(Nota: Continuamos con la descripción y definición de Ley aparecidas en el diccionario de derecho procesal constitucional y convencional (2014), escrito por Lucio Pegoraro (Traducción de Giovanni A (se puede estudiar algunos de estos asuntos en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Figueroa Mejía) y publicado por el Poder Judicial de la Federación (mexicana) y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM))

Las clasificaciones de las sentencias dependen de factores subjetivos, ya que siguen la elección de los artífices de las clasificaciones; objetivos, como en particular los procedimientos seguidos por los tribunales, y finalmente, como es natural, lingüísticos.

“Sentencia-ley” representa una expresión tal vez utilizada para aludir a sentencias que tienen un grado elevado de creatividad.

Constitucionalidad y Ley

Según la “communis opinio,” de índole elevadamente constructiva —por tanto no solo “negativa”— es la diversa tipología de pronunciamientos, mediante los cuales los tribunales no se limitan a expulsar del ordenamiento normas inconstitucionales, sino que añaden nuevas normativas. Las técnicas que verifican esta tendencia son de lo más variado, y la intensidad “creativa” de los pronunciamientos es distinta según los casos.

Sin embargo, el carácter normativo de las sentencias constitucionales estimatorias —que es evidente cada vez que el órgano competente esté habilitado para escribir en la parte dispositiva enunciados o fragmentos de enunciados— se aprecia también en los fallos de inconstitucionalidad puros y simples.Entre las Líneas En tal caso, en efecto, la eliminación de una parte del discurso del legislador o de las normas que de él se recaban, por un lado, determina un vacío (nadie duda que también ello represente una “norma”, aunque sea negativa); por otro lado, crea derecho, en el sentido de que a ese vacío se transfieren las normas aplicables por analogía o aquellas extraídas de los principios generales del derecho.Entre las Líneas En otras circunstancias, finalmente, la declaración de inconstitucionalidad de una disposición que enuncia una facultad o un derecho introduce (o puede introducir) una prohibición; aquélla que elimina tal prohibición u obligación introduce (o puede introducir) una facultad o un derecho.

Actividad Creadora

Incluso una pura y simple decisión de nulidad contiene un quid de innovación. El problema no es, por tanto, la “cualidad” de las sentencias, sino la “cantidad” de actividad creadora.Entre las Líneas En consecuencia, no habría razón alguna por la cual la jurisprudencia constitucional no pudiese crear también estas nuevas categorías de pronunciamientos.Entre las Líneas En los Estados Unidos y en Europa puede suceder que el juez declare la inconstitucionalidad (tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto de inconstitucionalidad) de una disposición legal “en la parte en la que no prevé algo” (sentencias “aditivas”), o incluso en la parte en la que se prevé una cosa en lugar de otra (sentencias “manipulativas”), o —sobre todo en los sistemas de “common law”— que simplemente el tribunal establezca él mismo la regulación de una determinada materia, partiendo del caso expuesto, pero vinculando, en consecuencia, a todos los poderes públicos y privados (como, por ejemplo, en el famoso caso Roe vs. Wade en el tema de aborto).

Tanto la jurisprudencia, en una primera fase, como, en tiempos más recientes, las Constituciones y las leyes, han elaborado modelos intermedios y nuevos tipos de pronunciamientos. La doctrina de los diversos países las denomina, según los casos, decisiones “parciales”, “interpretativas”, “adicionales”, “manipulativas”, “optativas”, “intermedias”, “monitorias”, “de principio”, “atípicas”, entre otras.

Dos Fenómenos

A pesar de todo, observamos un doble fenómeno. Por un lado, los tribunales tienen que enfrentarse a una auténtica avalancha de cuestiones que tienen que examinar, de modo que —como le sucede al legislador— pocos temas “sociales” escapan a su apreciación: de iure, o de facto, ellos eligen qué temas van a analizar en sustancia.

Otros Elementos

Por otro lado, los tribunales constitucionales son los únicos jueces que determinan el significado de las expresiones para las cuales el legislador constituyente u ordinario prohíbe el “control político”, decidir una “cuestión política”, contestar “elecciones discrecionales del legislador” o similares: expresiones, que solo en teoría contribuyen a establecer una barrera jurídica a su control. Actúan, por tanto, como órganos de cierre, jueces in causa propia y, en cuanto tal, habilitados para asignar un significado restrictivo o extensivo, según su propia valoración, a tales expresiones.

Hay que hacer una precisión: la expresión “sentencia-norma” sería más correcta que “sentencia-ley”, si no fuera porque debemos entender la palabra “ley” como equivalente de “norma jurídica”. Se plantea de hecho el problema de la fuerza, del rango de las sentencias estimatorias y, en particular, de las sentencias dotadas de un grado elevado de creatividad.

En Derecho Comparado

En la República Federal Alemana, el art. 31.2 de la Ley del Tribunal Constitucional otorga “fuerza de ley” a algunas de las decisiones asumidas por el “Bundesvefassungsgericht:” estando los jueces sujetos a la ley, se deduce que están vinculados también a las interpretaciones hechas en el pronunciamiento judicial.Entre las Líneas En España, el art. 40.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional ha reconocido explícitamente el valor jurídico de la “ratio decidendi,” disponiendo que la jurisprudencia de los tribunales debe entenderse modificada por la ratio de las sentencias emitidas por el mismo Tribunal Constitucional al resolver los recursos y cuestiones de inconstitucionalidad. Véase también el ordenamiento lituano.

En otros ordenamientos de control concentrado, la jurisprudencia de los propios tribunales se han preocupado de obtener de facto resultados análogos, de forma que basándose en sus propios precedentes han logrado doblegar la resistencia de otros poderes del Estado. Así ha sucedido, por ejemplo, en Italia, donde la “Corte costituzionale” ha declarado en esencia que sus propias sentencias tienen fuerza de ley. Se deduce de diversas afirmaciones. Por ejemplo, aquellas contenidas en la sentencia 40/1979, en la cual la Corte ha sostenido que la relación entre la disposición modificada por una sentencia estimatoria y aquella sucesivamente adoptada da lugar a situaciones de abrogación, que el juez ordinario ha de conocer, o en la sentencia 13/1981, donde ha negado que “la sentencia estimatoria de la Corte atribuya a la norma parcialmente anulada, autoridad superior a la fuerza propia de las leyes ordinarias y de los actos con fuerza de ley ordinaria”.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Otorgar fuerza de ley a las sentencias significa autorizar al legislador aprobar una ley que “abrogue” —por decirlo así— la normativa resultante de la sentencia del tribunal constitucional, en virtud del principio de inagotabilidad del Poder Legislativo, parecería, por tanto, que la misma idea del control de constitucionalidad podría vaciarse de contenido.xxx

Elementos de la Ley (Continuación)

Nota: una vez más, se continúa con la descripción de Ley recogida en el diccionario de derecho procesal constitucional y convencional (2014), escrito por Lucio Pegoraro (Traducción de Giovanni A (se puede estudiar algunos de estos asuntos en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Figueroa Mejía) y publicado por el Poder Judicial de la Federación (mexicana) y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM).

La incongruencia es solo aparente: la solución alternativa —conferir a los fallos fuerza de derecho constitucional— equivaldría a cristalizarlos para siempre, o al menos hasta que se produjera una revisión de la Constitución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto de revisión constitucional). Hay que precisar que, en algún caso, las Constituciones optan por esta segunda fórmula, o al menos establecen la prohibición al legislador de reproducir las disposiciones declaradas inconstitucionales, como en Colombia —limitadamente a la “sustancia”— y en Chile.

Acerca del carácter de “fuente” de las sentencias creativas, siendo conocido por todos que en los ordenamientos del “common law” el precedente judicial se considera fuente del derecho y siendo pacífica la idea según la cual nunca pueden ser consideradas como tales las decisiones asumidas por los tribunales constitucionales en sede de control preventivo de las leyes (o de otros actos normativos), observamos cómo —a pesar de autorizadas opiniones contrarias— parece preferible la tesis de que también en los sistemas de “civil law” deban incluirse como fuente del derecho las sentencias de los tribunales constitucionales con eficacia erga omnes. Independientemente del modo en que se configure o venga denominado el efecto producido por la decisión que declara la inconstitucionalidad de una ley o de un acto normativo vigente (y por tanto la abrogación o la anulación), el resultado alcanzado es precisamente el de expulsar normas del ordenamiento jurídico, pero también el de introducir otras nuevas.

La “ratio decidendi” de las decisiones constitucionales

Nos preguntamos, además, si también allí donde no opera el principio del precedente, pueden ser incluidas entre las fuentes del derecho las motivaciones de las decisiones constitucionales, y en particular la “ratio decidendi” de las mismas; la duda se plantea esencialmente con la República Federal Alemana, donde el “Bundesverfassungsgericht” impone a todos los poderes públicos “las concepciones jurídicas… en materia de derecho constitucional” por él manifestadas, y en España, en orden a la doctrina legal del Tribunal Constitucional, a la luz de lo dispuesto en el art. 161.1, a), constitucional, y al vínculo de la jurisprudencia que se derivaría de la interpretación ofrecida por el Tribunal Constitucional.

Este fenómeno, sin embargo, se da también en otros ordenamientos, como en Italia, donde la “Corte costituzionale” ha sostenido que las propias sentencias de inconstitucionalidad se deben interpretar a la luz del vigente sistema legislativo. Se recuerda, a este propósito, que con frecuencia los fallos remiten a la motivación.

Para excluir el carácter de fuente de la “ratio decidendi,” en los ordenamientos de civil law, no basta la afirmación de que no vincula ni siquiera al mismo tribunal constitucional que la ha elaborado: característica común a casi todas las fuentes, efectivamente, es también la inagotabilidad que las acompaña, y el poder de modificarla del órgano que las ha elaborado, salvo distinta prescripción de una fuente superior.

Datos verificados por: Dewey

Recursos

Véase También

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