Fraude de Ley
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[aioseo_breadcrumbs]Fraude de Ley en el Derecho Europeo
1. Concepto
La fraude de ley (fraus legis, fraude à la loi, Gesetzesumgehung, frode alle legge, Evasion of law) se comete tanto si se utiliza la ley para fines para los que no está concebida (evasión, Gesetzeserschleichung) como si se evita la aplicación de la ley incumpliendo intencionadamente los requisitos necesarios para su aplicación (evasión, Gesetzesvermeidung). Ambos casos se reducen a una cuestión relacionada de si una norma jurídica sigue siendo aplicable cuando los requisitos normales de aplicación se cumplen o no, respectivamente. El problema del fraude de ley es esencialmente un problema de construcción de normas jurídicas (interpretación de leyes) y, en la mayoría de los casos, un problema de interpretación de disposiciones jurídicas obligatorias.
En la mayoría de las jurisdicciones no existe una prohibición general de la fraude de ley. Sin embargo, tal prohibición figura en el Código civil español, art. 6 nº 4. Allí reza ‘Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir. (‘Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o que sea contrario al mismo, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se haya tratado de eludir’). La mayoría de las jurisdicciones no contienen una prohibición general, sino que proporcionan indicaciones específicas cuando una norma jurídica o una estructura de normas exige de otro modo su aplicación por determinados medios.
Es notable que la fraude de ley parezca ser un concepto de derecho privado, porque en el derecho público -a pesar de las normas del derecho fiscal y del problema del fraude y la evasión (o fraude de ley) fiscales- hay muy pocos casos de fraude de ley. Esta observación puede explicarse. El Estado está sometido al imperio de la ley (Gesetzmässigkeit der Verwaltung), es decir, las autoridades públicas sólo pueden actuar contra el ciudadano si existe una ley que autorice tal acto. La aplicación de la ley por analogía está prohibida. Por otro lado, es frecuente que los ciudadanos privados intenten abusar del derecho público (especialmente del derecho de inmigración) haciendo un uso indebido del derecho privado (matrimonio, adopción, reconocimiento de la paternidad). Para evitarlo, los beneficios conferidos por el derecho público deben independizarse de las acciones de derecho privado, o bien dichas acciones de derecho privado deben ser negadas como una fraude de ley.
Este contraste entre el derecho privado y el derecho público también puede expresarse de la siguiente manera: mientras que en el derecho privado los jueces pueden enmendar estatutos y leyes deficientes mediante una interpretación expansiva o creando nuevas normas de jurisprudencia, el derecho público es estricto y a los tribunales no se les permite corregir la ley deficiente, sino que tienen que esperar a que el poder legislativo reaccione ante tales insuficiencias.
La fraude de ley es un caso especial del concepto mucho más amplio de abuso de derecho (abus de droit, Rechtsmissbrauch, abuso del diritto, misbruik van rechten, abuso del derecho). Se elude el derecho cuando no existe un estatuto plenamente aplicable a la situación, mientras que se abusa del derecho en los casos en los que existe un estatuto plenamente aplicable pero se aplica más allá de su ámbito normal de aplicación. Hay jurisdicciones que prohíben tal abuso del derecho en general (Art 2 Código Civil Suizo: ‘El abuso abierto de un derecho no encuentra protección en la ley’) o en situaciones específicas de las que se abusa con frecuencia (por ejemplo, el art. 1353(2) del Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) alemán: abuso de los derechos matrimoniales) y que, por tanto, prohíben también cualquier fraude de ley (Hans Merz en Berner Kommentar zum Schweizerischen Zivilrecht (1962), art. 2 del Código Civil suizo (ZGB) notas marginales 88 y ss). En general, puede decirse que en muchos países de derecho civil el abuso del derecho se sanciona como una falta de buena fe e incluso puede calificarse de comportamiento delictivo que obliga al causante del daño como persona que abusa del derecho a pagar daños y perjuicios (véase § 1295(2) ABGB austriaco).
Un individuo que intenta eludir la ley quiere que sus acciones tengan efectos legales para evitar concluir una transacción simulada (simulation, Scheingeschäft, simulazione). Una transacción simulada sólo pretende simular una transacción válida aunque no se pretenda la transacción válida en sí. Es nula (por ejemplo, el artículo 117(1) del BGB, el artículo 138 del Código Civil griego; el artículo 1414(1) del Codice civile italiano; el artículo 916(1) s 1 del ABGB).
Los negocios jurídicos que eluden la ley son nulos, véase p. ej. § 134 BGB; Art 1344 Codice civile sobre contratos celebrados in frode alla legge.
2. Derecho sustantivo nacional
Casi todas las jurisdicciones prohíben el abuso de derecho (abuse of law, Rechtsmissbrauch, fraude a la ley, frode alla legge, misbruik van rechten, fraude de ley) y, por tanto, prohíben también la fraude de ley. Algunas jurisdicciones formulan normas generales al respecto y establecen: “El abuso abierto de un derecho no encuentra protección en la ley” (art. 2(2) del Código Civil suizo; de forma similar, art. 6(4) del Código civil español). Sin embargo, hay otras jurisdicciones que se conforman con designar ciertos casos especiales de abuso de derecho: § El artículo 1353(2) del BGB sobre el abuso de los derechos matrimoniales; los artículos 306a, 312f s 2, 487 s 2, 506 s 2 y 655e(1) s 2 del BGB sobre la evasión (o fraude de ley) de las condiciones generales de los contratos y de las disposiciones de protección de los consumidores; los artículos 3:13(1) y 3:44(4) del Burgerlijk Wetboek (BW) sobre la evasión (o fraude de ley) de los derechos y el abuso de las circunstancias; el artículo 1344 del Codice civile sobre los contratos que evaden la ley; el artículo 1295(2) del ABGB sobre la evasión (o fraude de ley) como delito. En otras jurisdicciones, el abuso de derecho está prohibido como violación de la buena fe (§ 242 BGB).
Este estudio muestra que, evidentemente, los legisladores se abstienen de tratar la fraude de ley al principio de una codificación. Hay una buena razón para ello, ya que nadie puede definir realmente de antemano cuándo hay fraude o fraude de ley. Por lo tanto, muchos sistemas codificados de derecho se conforman con prohibir la fraude de ley en situaciones específicas y confiar en todas las demás situaciones en una disposición general según la cual todos los actores jurídicos se abstengan de actuar de mala fe. Además, los legisladores no quieren limitar los derechos y formular limitaciones poco claras en el mismo momento en que se conceden esos derechos. La persona que tiene un derecho y está protegida por la ley puede ejercerlo y hacerlo valer. Sólo en un número limitado de situaciones se le impide hacerlo porque ejercer el derecho sería contrario a la buena fe.
A continuación se exponen algunos casos típicos de fraude de ley y fraude:
En la legislación suiza, el título no puede transferirse como garantía (Sicherungseigentum) porque tal transacción pretende eludir el sistema de prendas para bienes muebles. Transferir el título como garantía dejando el objeto en posesión del deudor elude el sistema de prenda (en el que el objeto está en posesión del acreedor) y, por tanto, infringe la ley.
En muchas jurisdicciones se celebran matrimonios con la intención no de disfrutar de la vida conyugal y asumir obligaciones como cónyuge, sino de obtener ciertas ventajas de derecho público concedidas a los extranjeros casados con ciudadanos locales. Tales matrimonios pueden ser declarados nulos (por ejemplo, art. 1314(2) nº 5 del BGB; art. 105 nº 4 del Código Civil suizo).
Los cónyuges divorciados optan por no volver a casarse porque no quieren perder ningún derecho contra el marido/mujer divorciado/a para la manutención postmatrimonial (p.ej. Art 130(2) Código Civil suizo). Pero si el cónyuge divorciado vive con una pareja de forma continuada durante cinco años y no se casa, el deudor de alimentos divorciado puede dejar de pagar la pensión alimenticia (p.ej. Tribunal Federal Suizo 20 de enero de 1983, BGE 109 II 188; 7 de julio de 1988, BGE 114 II 295) porque la reclamación de alimentos se calificaría de fraude y está prohibida por la ley (Art 2(2) Código Civil Suizo).
En los países de common law no parece existir una prohibición general contra la fraude de ley. El término “evasión de la ley” se ha aplicado en casos en los que se planteaba la cuestión de si una persona evadía la ley con sus acciones. A diferencia de los países de derecho civil de Europa continental, los países de derecho anglosajón son más cautelosos a la hora de calificar una transacción como fraude de ley. Esto puede explicarse por la diferente estructura del derecho anglosajón. El legislador, al actuar para limitar la aplicación del derecho anglosajón, debe expresarse con especial claridad y prever expresamente que la ley rige incluso aquellas situaciones que no entran dentro del lenguaje estatutario. Si el legislador no lo dispone así, el derecho consuetudinario sigue siendo aplicable.
En el derecho religioso del judaísmo y el islam, la ley sagrada se aplica de forma muy estricta según la redacción de las Sagradas Escrituras. La fraude de ley no está contemplada en las Escrituras; sin embargo, puede decidirse por construcción que la situación también está contemplada en la ley sagrada. La ley religiosa es bastante estricta y rígida, por lo que la ley estatal es necesaria y las autoridades estatales regulan estas situaciones.
3. Derecho internacional privado (DIP)
Existen muy pocos estatutos de derecho internacional privado (DIP) con una prohibición expresamente formulada sobre la fraude de ley. La versión más moderna de este tipo es el Art 18 del Code de droit international privé belga. Este artículo reza así ‘Pour la détermination du droit applicable en une matière où les personnes ne disposent pas librement de leur droit, il n’est pas tenu compte des faits et des actes constitués dans le seul but d’échapper à l’application du droit désigné par la présente loi.’ (‘Para la determinación de la ley aplicable en un asunto en el que las partes no pueden disponer libremente de sus derechos, no se tienen en cuenta los hechos y actos cometidos con el único fin de sustraerse a la aplicación de la ley designada por la presente ley’). Bien conocido es también el art. 21 del Código civil portugués, que reza como sigue ‘Na áplicação das normas de conflitos são irrelevantes as situações de facto ou de direito criadas com o intuito fraudulento de evitar a aplicabilidade da lei que, noutras circunstâncias, seria competente.’ (‘En la aplicación de las normas de conflicto, son irrelevantes aquellas situaciones de hecho o de derecho creadas fraudulentamente para eludir la ley normalmente aplicable en otras circunstancias.’) La misma fórmula puede encontrarse en la LPL de las antiguas colonias portuguesas de Angola (Art 21 Código civil) y Mozambique (Art 21 Código civil). También pueden encontrarse normas similares sobre la evasión (o fraude de ley) en el África francófona (Art 1011 Code des personnes et de la famille de Burkina Faso; Art 829 Code civil de la famille de la República del Congo y Art 30 Code de droit international privé de Túnez) y en América Latina (Art 15 nº 1 del Código civil mexicano para el Distrito Federal; Art VI nº 22 Código civil de Nicaragua). La mayoría de las demás jurisdicciones se conforman con evaluar los casos individuales en función de su fondo. Sin embargo, estos casos son bastante escasos. Esto se debe principalmente a tres reglas. (1) Si existen competencias concurrentes, el demandante puede iniciar el procedimiento bajo una de ellas y elegir así las normas de la LPL sin que se diga que las ha elegido artificialmente. (2) Las decisiones dictadas por el tribunal competente serán normalmente reconocidas en otros países a menos que violen el orden público. La aplicación de la ley correcta aplicable en virtud de las normas DIPr del Estado reconocedor ya no es una condición previa para el reconocimiento. (3) Las personas que realmente pretendan manipular los factores de conexión deben hacerlo correctamente y no como una farsa. Para librarse de tener que dar una parte reglamentaria del propio patrimonio a determinados herederos (Pflichtteil, quotité disponible), hay que cambiar completamente de domicilio y trasladar todos los bienes nacionales al extranjero. Si el testador establece su domicilio en un país sin cuotas legales, su patrimonio se regirá por la ley de su nuevo domicilio y la ley del domicilio anterior dejará de ser aplicable. En el derecho comparado, en general, se puede encontrar información útil sobre el tema del fraude de ley en el derecho civil doméstico.
4. Derecho europeo
Ningún instrumento de la Unión Europea ni ningún proyecto existente de Código Civil Europeo contiene una disposición que prohíba la elusión del derecho europeo. Los Principios de Derecho Contractual Europeo (PECL) establecen en el Art 1:201(1): “Cada parte debe actuar de acuerdo con la buena fe y la lealtad negocial”. Lo mismo dice el Art 1.7(1) de los Principios de UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales (PICC). Un enfoque similar se encuentra también en el DCFR Art 1-102(3) (Marco común de referencia), que establece: “En la interpretación y desarrollo [de las reglas] debe tenerse en cuenta la necesidad de promover … (b) la buena fe y la lealtad negocial”. El Code européen des contrats (Avant projet), redactado y promovido por la Academia de Abogados Privados Europeos de Pavía, es más preciso y menciona los límites de la buena fe sólo en algunos artículos. Estas disposiciones sobre la buena fe también pueden prohibir la fraude de ley porque dicha evasión (o fraude de ley) constituye una violación de la buena fe y la lealtad negocial.
La Directiva sobre Derecho de los Consumidores prohíbe la elección de una ley extraeuropea si la transacción del consumidor tiene estrechos contactos con la ley de un Estado miembro de la UE y en la medida en que la elección de la ley permita eludir las normas imperativas de la directiva que favorecen al consumidor. El apartado 2 del artículo 6 de la Dir 93/13 de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores establece: “Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que el consumidor no pierda la protección concedida por la presente Directiva debido a la elección de la ley de un país tercero como ley aplicable al contrato si éste presenta un vínculo estrecho con el territorio de los Estados miembros”. Un ejemplo de la aplicación de esta disposición en la legislación nacional se encuentra en el reg 9 del Reglamento sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores de 1999 (SI 1999/2083): ‘Estas Regulaciones se aplicarán a pesar de cualquier cláusula contractual que aplique o pretenda aplicar la ley de un Estado no miembro, si el contrato tiene una conexión estrecha con el territorio de los Estados miembros.’ En el asunto Ingmar del TJCE (Asunto C-381/98 – Ingmar [2000] Rec. I-9305), el tribunal sostuvo que un agente comercial tiene derecho a una indemnización por sus servicios aunque la ley elegida de un país no miembro no reconozca este derecho y la ley europea no exija expresamente dicha indemnización como cláusula contractual obligatoria.
5. Derecho internacional público
La prohibición del abuso de derecho también es conocida en el derecho internacional público. En algunas sentencias de la CIJ y del Tribunal Internacional de Arbitraje se ha utilizado el término abus de droit, ‘abuso de derecho’ (por ejemplo, Barcelona Traction. [1970] ICJ Rep 3, 17; Arbitraje de la Fundición Trail (1949) 3 RIAA 1903 ss). Por último, la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar (CNUDM) de 1982 establece en su artículo 300 que los Estados contratantes deben ejercer “los derechos, la jurisdicción y las libertades… de manera que no constituyan un abuso de derecho”, es decir, de conformidad con los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas (véase el artículo 38(1)(c) del Estatuto de la CIJ), lo que da efecto a la máxima del derecho internacional público: sic utere iure tuo ut alienum non laedas.
Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):
Fraude de ley en Derecho Marítimo
[rtbs name=”derecho-maritimo”]Definición de fraude de ley: Un principio de conflicto de leyes, más conocido en las jurisdicciones civiles (bajo el nombre francés “fraude a la loi”) [Traducción de la Fraude de ley en inglés: “evasion of the law”] [Traducción de fraude de ley en italiano: “violazione di norme di legge”] [Traducción de fraude de ley en alemán: “Rechtswidrige Umgehung eines Gesetzes”] que en común las jurisdicciones de derecho, que consiste en la manipulación intencional e impropio de contactos (puntos de conexión), con el fin de evitar la invalidez del principio de orden público política / pública (véase este término en la presente plataforma internacional), para evitar una ley aplicable con carácter obligatorio o para evitar la más adecuada jurisdicción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Fraude de ley debe ser contrastado con “evitación de la ley” (véase este término en la presente plataforma internacional), que es la disposición aceptable de factores de conexión para un propósito legítimo en un acuerdo, por lo general entre dos partes en la negociación iguales, a fin de seleccionar una ley aplicable o jurisdicción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). (Tetley, International C. de L., 1994 en las págs. 135-172.)Nota: traducido por William Lawrence
En Derecho Anglosajón
Hay información relativa a fraude de ley en el derecho marítimo anglosajón en la siguiente entrada de la plataforma de derecho marítimo: fraude de ley en inglés (Evasion of the Law).
El Negocio Jurídico en Fraude de Ley
Ideas Básicas
En negocio en fraude de ley se caracteriza por implicar la vulneración de una norma imperativa oblicuamente. Se utiliza un determinado negocio jurídico con el propósito de conseguir un resultado que prohíbe aquella norma, buscando la cobertura y amparo de la que regula el negocio elegido y protege el resultado normal de él, que en el caso concreto satisface al interés de las partes por ser coincidente en última instancia con el vedado. Por ejemplo, cuando para garantizar una deuda se constituye un derecho de preda, hipoteca o anticresis a favor del acreedor, una vez llegado el vencimiento, si el deudor no paga, aquél no puede apropiarse sin más de las cosas dadas en garantía, tiene que seguir el procedimiento marcado legalmente para la satisfacción forzosa de su interés: enajenación forzosa mediante subasta… Para eludir la norma imperativa se utiliza la figura de la compraventa y del pacto de retro, así el prestatario concierta la venta de la cosa con el prestamista reservándose el derecho de recuperarla (pacto de retro) en un plazo (véase más en esta plataforma general) determinado y por un precio, si al expirar el plazo (véase más en esta plataforma general) el deudor-vendedor no hace uso de retracto, el acreedor-comprador adquiere irrevocablemente el dominio. A través de la realización de un negocio permitido se ha buscado el resultado prohibido por las normas imperativas sobre la nulidad del pago comisorio: quedarse con la cosa dada en garantía no sujetándose el acreedor a las normas sobre su realización mediante las cuales ha de hacer efectivo el importe de su crédito. El negocio en fraude de ley es una modalidad de la figura general del fraude de ley y cae bajo la sanción del Código Civil. Adopta en la práctica muchas modalidades aunque es bastante frecuente que el fraude se detecte observando que el negocio-instrumento del fraude no se quiere realmente.
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[rtbs name=”informes-jurídicos-y-sectoriales”][rtbs name=”quieres-escribir-tu-libro”]Véase También
Bibliografía
- GITRAMA, M.: La corrección del automatismo jurídico mediante la condena del fraude a la ley y del abuso del derecho. Valencia, 1975.
- BONET CORREA: De los actos contrarios a las normas y sus sanciones, A.D.C. 1976.
- DíEZ—PICAZO, L.: El abuso del derecho y el fraude de la ley en el nuevo Título preliminar del C.C. y el problema de sus recíprocas relaciones, D.J. 1974.
- MARTÍN OVIEDO, J. M.: El acto en fraude de ley como especie del acto contrario a la ley, R.D.P. 1967.
- BELTRÁN DE HEREDIA, J.: Concepto del fraude civil, A.A.M.N., XVI.
- DUALDE, J.: El fraude de acreedores, ¿es un caso de fraude a la ley?, R.G.L.J. 1951.
- VV.AA.: Comentarios a las reformas del C.C. Madrid, 1977.
- CARCABA FERNÁNDEZ, M.: La simulación en los negocios jurídicos. Madrid, 1986.
- SOLS LUCÍA, A.: El fraude a la ley (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Bosch, 1989.
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