Garantías Mobiliarias

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Garantías en Finanzas

La garantía, en el derecho anglosajón, es también llamada seguridad, e interés de seguridad.

Garantía, prenda de un prestatario a un prestamista de algo específico que se utiliza para garantizar el reembolso de un préstamo (véase crédito). La garantía se pignora cuando se firma el contrato de préstamo y sirve de protección para el prestamista. Si el prestatario no paga el capital y los intereses del préstamo por insolvencia, o bancarrota, en derecho (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “insolvency” o su significado como “bankruptcy”, en inglés) o por alguna otra razón, es decir, si el prestatario no paga el préstamo, el prestamista se convierte en el propietario de la garantía pignorada. El prestamista puede entonces vender la garantía para cubrir cualquier pérdida.

Muchas cosas diferentes pueden servir como garantía para un préstamo.Entre las Líneas En una transacción típica de compra de una vivienda, por ejemplo, la propiedad se utiliza como garantía para asegurar un préstamo hipotecario de un banco. Si el comprador no puede hacer los pagos de la hipoteca y deja de pagar el préstamo, la propiedad del inmueble se transfiere al banco mediante un proceso legal llamado ejecución hipotecaria. El banco vende entonces la propiedad ejecutada para recuperar sus pérdidas.

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Garantías Mobiliarias en el DIPr Europeo

1. Concepto y función
Las garantías reales sobre bienes muebles son derechos de propiedad sobre bienes muebles, es decir, sobre una cosa mueble o un derecho. En la mayoría de los casos, la garantía es una prenda, es decir, un derecho de propiedad limitado que grava la propiedad. Sin embargo, en algunos países, la propiedad también puede desempeñar la función de garantía; esta finalidad restringida de la propiedad se expresa en términos como retención de la propiedad o transferencia de la propiedad en garantía.

Tanto la prenda como la propiedad a efectos de garantía dan derecho al acreedor del crédito garantizado a obtener una satisfacción preferente de los bienes gravados por la garantía real si el deudor no cumple la obligación garantizada a su vencimiento. La satisfacción preferente significa que el acreedor garantizado tiene prioridad sobre todos los acreedores no garantizados y también sobre los posibles titulares de garantías reales establecidas posteriormente sobre el mismo bien gravado. En la práctica, esta prioridad tiene una importancia económica abrumadora, especialmente en un procedimiento de insolvencia sobre los bienes del deudor; lo mismo ocurre si otros acreedores del deudor intentan presentar una ejecución contra el bien gravado.

Generalmente, una garantía propietaria es concedida por el deudor del crédito garantizado. Pero también puede ser concedida por un tercero, bien por deseo de ayudar al deudor, especialmente entre parientes, o bien en virtud de un contrato comercial a cambio de una comisión. Si la garantía real del tercero es ejecutada por el acreedor, éste obtiene los derechos de un fiador tanto frente a posibles cofiadores patrimoniales o personales como, en última instancia, también frente al deudor del crédito garantizado. En Suecia y Finlandia, esta prenda de terceros está incluso regulada en estatutos específicos y en Finlandia, en consonancia con su naturaleza, en la ley sobre fianzas (ley moderna).

Las normas sobre la seguridad en bienes muebles reflejan, en mucha mayor medida que la ley sobre la seguridad personal (fianza (derecho moderno) y garantía, independiente), la estrecha conexión entre el desarrollo jurídico y el económico. Así lo demuestra principalmente la evolución de las garantías reales sobre bienes muebles que, partiendo de un tipo básico muy simple, han evolucionado hasta convertirse en instrumentos de amplia diversidad y gran complejidad.

2. Tipos básicos y modelos de regulación
Desde tiempos remotos, ha habido dos tipos básicos de garantías reales sobre bienes muebles. El primero (y presumiblemente algo más antiguo) es la prenda posesoria, el pignus del derecho romano. La prenda posesoria sólo era y sigue siendo válida si -como su nombre indica- el acreedor pignoraticio (como acreedor) obtiene y retiene la posesión del bien pignorado por el deudor (o un tercero). Como alternativa, también evolucionó una garantía real no posesoria, la hipóteca, en la que el bien gravado puede permanecer en posesión del deudor. A lo largo de la historia, la relación entre estos dos tipos básicos ha variado. En los siglos XVIII y XIX, sólo se permitía la prenda posesoria. La prenda posesoria fue y sigue siendo aceptada y regulada en todos los códigos civiles, desde el Code civil francés (1804) hasta el Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) alemán de 1900 y el Libro 3 del Burgerlijk Wetboek (BW) holandés de 1992. Una excepción a estos dos modelos básicos, que resulta de la naturaleza del bien gravado, tuvo que hacerse sólo para la prenda de créditos monetarios porque en estos casos es imposible una transferencia física de la posesión, a menos que el crédito monetario esté representado por un documento; para los créditos monetarios no documentados, la transferencia física de la posesión se sustituyó entonces por una notificación de la prenda al embargado, es decir, al deudor del proveedor de la garantía.

Con el inicio de la revolución industrial a principios del siglo XIX, los parámetros básicos cambiaron fundamentalmente. En primer lugar, aumentó drásticamente la demanda de crédito para el desarrollo de la industria, el transporte y el comercio. Sin embargo, las necesidades y las condiciones de las nuevas actividades económicas descartaron el método tradicional de garantizar los créditos transfiriendo la posesión de los equipos y la maquinaria gravados a los acreedores garantizados porque la posesión de estos activos era indispensable para los deudores, es decir, para la industria manufacturera, para el negocio del transporte y también para las existencias de los comerciantes. Esto condujo al resurgimiento del tipo alternativo de garantía real, es decir, la garantía real sin desplazamiento, que está hoy en el punto de mira: el deudor puede conservar el bien garantizado, utilizarlo y trabajarlo, así como venderlo como comerciante en el curso ordinario de sus negocios. Sólo mediante ese uso y esas ventas puede el deudor obtener el dinero para el reembolso del crédito. El comercio relativamente insignificante de los Montes de Piedad es el único sector en el que se conceden regularmente pequeñas cantidades de crédito a los consumidores, y el crédito se garantiza mediante la prenda de objetos de valor y productos básicos.

La prenda posesoria establecida en el siglo XIX no podía satisfacer las nuevas y abrumadoras demandas económicas. Por lo tanto, casi todos los países europeos promulgaron leyes especiales que -al principio sólo para ciertas ramas de negocio estrechamente definidas- permitían y regulaban tipos específicos de garantías reales no posesorias. El número de estas leyes especiales al margen de los códigos civiles aumentó inmensamente, en particular para los medios de transporte (barcos, vehículos de motor y, más tarde, aviones (garantías reales sobre vehículos de transporte) y, a continuación, para varias ramas de la industria y el comercio con respecto a su maquinaria, equipamiento y existencias de mercancías; incluso los activos intangibles individuales, como el nombre de la empresa, los derechos de propiedad industrial y los derechos de autor quedaron cubiertos en parte.

Por otro lado, el hecho de que se permitiera a los deudores conservar los activos gravados daba lugar a nuevos riesgos: en primer lugar, el deudor aparentaba ser más rico de lo que era; y en segundo lugar, el deudor, al estar en posesión, podía disponer de los activos gravados. Por lo tanto, se desarrolló un contrapeso externo para los tipos modernos de garantía no posesoria en poder del deudor. Basándose en el modelo de las garantías reales (sin desplazamiento) sobre bienes inmuebles, que deben inscribirse en un registro de la propiedad, en muchos países se instituyeron registros comparables para las garantías reales sin desplazamiento.

Algunos países, especialmente Francia, introdujeron hasta una docena de estos estatutos especiales a lo largo del tiempo. Por lo general, su número se limitó a entre tres y cinco. La mayoría de las legislaturas condicionaron la eficacia frente a terceros a alguna forma de publicidad, como el marcado o el registro.

Sólo Alemania y, siguiendo su ejemplo, Austria, rechazaron de forma abrumadora esta tendencia general de promulgar estatutos especiales y, en su lugar, tomaron un camino diferente. En estos países, los tribunales sancionaron acuerdos de las partes en virtud de los cuales el deudor transfería la propiedad del bien para que sirviera de garantía al acreedor, pero conservaba la posesión. El deudor estaba autorizado a actos de disposición dentro de los límites de la finalidad de la garantía. La retención de la propiedad y la transferencia de la propiedad en garantía son frutos de este desarrollo, que los tribunales aceptaron como dispositivo de seguridad especialmente en Alemania y también en algunos países del sureste de Europa. En Austria, como en muchos otros países, también se aprobó la retención de la propiedad, pero no la transferencia de seguridad de la propiedad.

La retención de la propiedad es el dispositivo de seguridad de los vendedores y está ampliamente aceptado en toda Europa. Sirve como garantía para los créditos de adquisición, que los vendedores conceden a sus compradores para promover las ventas. Técnicamente, la transferencia de la propiedad al comprador está condicionada al pago íntegro del precio de compra, bien aplazando la transferencia de la propiedad hasta que el vendedor esté plenamente satisfecho, bien llevándola a cabo inmediatamente, pero sólo bajo la correspondiente condición suspensiva.

Por el contrario, la transferencia de propiedad en garantía sirve como dispositivo de garantía para los créditos monetarios: el deudor transfiere la propiedad de los bienes gravados al acreedor a efectos de garantía, pero conserva la posesión de los bienes y puede disponer de ellos en el curso ordinario de sus negocios, es decir, en particular, venderlos.

Todas las normas relativas a los dos dispositivos de garantía que acabamos de mencionar han sido elaboradas a través de formularios estándar creativos, así como por los tribunales y los estudios jurídicos. El poder legislativo se ha mantenido al margen, un fenómeno único en un Estado moderno. Esta situación permite una enorme flexibilidad. Por supuesto, no pueden existir registros para la inscripción de garantías reales. Sin embargo, mediante una aplicación restrictiva de las normas relativas a la adquisición de buena fe, se pueden conseguir resultados similares -al menos entre comerciantes- que con un sistema de registro.

En el ámbito europeo, se pueden observar ya los primeros indicios de una armonización parcial de las legislaciones de los Estados miembros en materia de garantías reales sobre bienes muebles. La Directiva sobre la lucha contra la morosidad (Dir 2000/35) prescribe en el plano del conflicto de leyes el reconocimiento mutuo de las retenciones de propiedad. Si los bienes, para los que se había acordado efectivamente una retención de propiedad en un Estado miembro, se trasladan posteriormente a otro Estado miembro -por ejemplo, mediante exportación o en tránsito-, este otro Estado miembro debe reconocer la retención de propiedad (art. 4). Esta disposición se ha mantenido en la revisión de la directiva efectuada en 2011 (ahora Dir 2011/7/UE Art 9). Sin embargo, el TJCE (asunto C-302/05 – Comisión contra Italia, Rec. 2006, p. I-10597) había interpretado el antiguo art. 4 de forma restrictiva: el deber de reconocimiento no cubre los efectos frente a terceros, sino que a este respecto deben observarse los requisitos de la nueva lex rei sitae. La cuestión de si se puede superar este dilema basándose en la libertad de circulación de mercancías según el Art 36 TFUE/30 CE -como han afirmado repetidamente los estudiosos (Kieninger, von Wilmowsky)- sigue abierta porque la publicidad por registro está, de hecho, limitada territorialmente. De mayor importancia práctica son las normas sustantivas de la Directiva sobre acuerdos de garantía financiera de 2002, que regula este tipo moderno de garantía real de forma muy liberal; sin embargo, su ámbito de aplicación personal difiere significativamente de un Estado miembro a otro (garantía financiera). En cuanto al fondo, se limita a los depósitos bancarios y a los instrumentos financieros. La versión revisada de la directiva de 2009 amplía el ámbito de aplicación sustantivo a los derechos de crédito (es decir, los derechos de las entidades financieras (art. 2(2) s 2). Una innovación sustantiva es el control de los derechos, especialmente de las cuentas, que sustituye a la notificación al tercero deudor. Técnicamente, también se utiliza aquí la prenda irregular (véase 3. a continuación).

3. Normas sustantivas básicas
Las normas sustantivas básicas de las garantías reales están principalmente implícitas en la sección anterior en lo que se refiere a los diversos tipos y modelos de regulación. La oponibilidad a terceros requiere, en los casos de prenda posesoria, la transferencia de la posesión al acreedor pignoraticio; en los casos de valores financieros, el control por parte del acreedor; y en los casos de prenda no posesoria, la observancia de las normas relativas a la correcta inscripción en el registro respectivo, si lo hubiere. En el caso de garantías reales no inscritas, que se basan en la propiedad del acreedor prendario, se requiere la transferencia de la propiedad al acreedor de acuerdo con las normas generales. En general, el acreedor pignoraticio no puede disponer del bien pignorado. Dentro de unos límites estrechos, la práctica también acepta la denominada prenda irregular, en particular con respecto a los activos fungibles, como el dinero y los valores: si el acreedor pignoraticio mezcla dichos activos con sus propios bienes, la prenda deja generalmente de existir. Pero el acreedor, una vez satisfecha la obligación garantizada, está obligado a devolver al deudor una cantidad equivalente de los mismos bienes (véase 2. más arriba).

La ejecución de una garantía real se rige por las normas especiales relativas a la ejecución de una prenda. Estas normas se aplican directamente a la prenda posesoria y por analogía a los ordenamientos jurídicos que aceptan la transferencia de la propiedad a efectos de garantía. El acreedor pignoraticio tiene derecho principalmente al producto de la ejecución; el proveedor de la garantía sólo tiene derecho a cualquier excedente. Por el contrario, el vendedor de un bien que fue entregado en virtud de una retención de la propiedad puede recuperar el bien y disponer de él.

4. Tendencias
La legislación sobre garantías mobiliarias aún no se ha consolidado y sigue en movimiento. Para el futuro próximo pueden observarse varias tendencias.

a) Ya se puede observar una fuerte tendencia a ampliar el ámbito de aplicación sustantivo relativo a los bienes garantizados más allá de los bienes corporales destacados hasta ahora y hacia derechos desatendidos o de nueva invención. Esto se aplica en primer lugar a numerosos derechos sobre creaciones intelectuales (propiedad intelectual), especialmente derechos de autor, así como patentes, marcas, diseños, nombres comerciales y símbolos. Por estos desarrollos, es significativo que la Guía Legislativa para las Operaciones Garantizadas de 2007 preparada por la CNUDMI se complemente con un extenso apéndice que cubre las garantías reales sobre propiedad intelectual. Además, la evolución del derecho sustantivo también contribuye a la ampliación de los derechos inmateriales. Esto se aplica, en particular, a la sustitución de los títulos poseídos indirectamente por una acción global, en la que todas las partes (sólo) poseen acciones, o incluso a la desmaterialización completa de los títulos, que se sustituyen por “títulos anotados en cuenta”. De este modo, la institución tradicional de la prenda de créditos monetarios se amplía a muchos nuevos derechos. Cuando un tercero posee el bien gravado, como el dinero o los valores que posee un banco en forma corpórea o incorpórea (como una cuenta de anotaciones en cuenta), la notificación al tercero implica prácticamente el control por parte de éste.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

b) Una segunda tendencia apunta a la unificación sustantiva de los múltiples estatutos especiales promulgados en muchos países durante los últimos 150 años para las garantías reales sin desplazamiento relativas a diferentes tipos de bienes. Deberían reducirse, y cada vez se reducen más, a una sola garantía real general. La actual “solución” francesa, sin embargo, es sólo un pequeño paso porque los cerca de 10 estatutos especiales permanecerán y, sin cambios de fondo, se han distribuido entre tres cuerpos legales más amplios. La garantía real unificada del art. 9 del UCC estadounidense es el contramodelo que ha tenido éxito. El enfoque básico se ha adoptado en la legislación equivalente promulgada en Canadá (incluido Quebec), Nueva Zelanda y, muy recientemente, también en Australia.

Sin embargo, hay que tener cuidado de que en este proceso de unificación interna no se borren las diferencias funcionales entre las distintas necesidades e intereses económicos. En particular, es necesario distinguir claramente entre dos fines económicos diferentes a los que sirven las garantías reales, a saber, la financiación de la adquisición de bienes y derechos, por un lado, y la financiación de las operaciones comerciales corrientes, por otro. Las garantías reales para la financiación de adquisiciones gozan de una posición jurídica significativamente mejor en todas las jurisdicciones. La distinción entre esta garantía real privilegiada, por un lado, y la garantía de créditos para operaciones comerciales generales, por otro, se expresa jurídicamente mediante el tratamiento preferente de la retención de la propiedad en comparación con la garantía para la financiación general establecida mediante la creación de una prenda sin desplazamiento, la transferencia de la propiedad de la garantía e instituciones jurídicas comparables. Esto se aplica incluso a la garantía real aparentemente uniforme del Art 9 UCC y sus equivalentes fuera de EEUU. Aquí, el privilegio de la garantía real para créditos de adquisición dentro de la garantía real uniforme se consigue a través de ciertas reglas especiales con un efecto de privilegio para la garantía que cubre la financiación de adquisiciones. Sin embargo, en vista de la estructura actual de las leyes de insolvencia, sólo la garantía que se basa en la propiedad del acreedor de la garantía puede garantizar el trato preferente de la garantía para créditos de adquisición en la fase crítica de la insolvencia del deudor.

c) La reducción y simplificación sustantivas a dos tipos básicos funcionales de garantías reales es también un requisito previo para la armonización y unificación regionales de las garantías reales. A escala regional, destaca el derecho de garantía de la mayoría de los Estados africanos francófonos, creado por la Organización para la Armonización en África del Derecho de los Negocios (OHADA); su uniformidad está garantizada por un tribunal supranacional especial. Los enfoques en América Latina son menos amplios: aunque bajo los auspicios de la Organización de Estados Americanos (OEA) se adoptó en 2002 un esquema uniforme inspirado en el art. 9 de la UCC, su transformación en leyes nacionales ha sido muy lenta. Todavía es incierto si se logrará un efecto amplio. El autor también ha desarrollado un enfoque similar en el marco del Marco Común Europeo de Referencia (MCR), pero con una división precisa entre la garantía real general, por un lado, y la retención de la propiedad (incluidos instrumentos comparables como el arrendamiento financiero), por otro (véase el Libro IX del MCR).

d) En el plano universal, cabe mencionar la Guía legislativa de la CNUDMI para las operaciones garantizadas (2007). Se inspira en gran medida en el art. 9 del UCC, pero es más detallada y ofrece como alternativa la solución de la doble vía (ver supra la tendencia a la unificación sustantiva de los múltiples estatutos especiales promulgados en muchos países).

Este breve resumen demuestra que las garantías reales sobre bienes muebles aún tienen un gran potencial de desarrollo. Así lo confirma el desarrollo contemporáneo de la economía en todos los países, regiones y en el mundo en general: una prueba concluyente de la fructífera y firme interacción entre el derecho y la economía.

Revisor de hechos: Schmidt

Recursos

Véase También

Finanzas,

Bibliografía

MANGAS MARTÍN, Araceli. Instituciones y derecho dela Unión Europea. McGraw-Hill, Madrid, 1996.

MARCIAL PONS EDITORES (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma en línea de ciencias sociales y humanidades). Recopilación de convenios de la Conferencia de La Haya de derecho internacional privado (1951-1993). Madrid, 1996.

MICHINEL ALVAREZ, Miguel Angel. Embargo internacional de créditos. Universidad de Vigo, Vigo, 1999.

ORNELAS BERNAL, Raúl. Inversión extranjera directay reestructuración industrial. Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1999.

ORTIZ, Loreta. Derecho internacional público. Ed. Oxford, México, 2001, 2ª edición. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

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