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Las transacciones a título gratuito en el Derecho Europeo

1. La gratuidad
Las transacciones a título gratuito entre personas vivas son un fenómeno social muy extendido. Sin embargo, rara vez han sido objeto de un análisis jurídico comparativo. Cada ordenamiento jurídico europeo contiene -aunque en ámbitos y configuraciones diversos- normas sobre el tratamiento de las transacciones dirigidas a la actuación de una sola parte (donación; uso gratuito). La clasificación de estas normas dista mucho de ser coherente. Ni la noción de “gratuidad” ni la afiliación de estas normas al derecho contractual se han resuelto de forma concluyente; la clasificación sistemática en las codificaciones nacionales es divergente. Lo mismo ocurre con las implicaciones fundamentales de política jurídica, así como con la ordenación sistemática y las normas individuales. No obstante, desde una perspectiva funcional es posible discernir algunos patrones aproximados.

a) Noción y clasificación
A la luz de las diversas funciones de la noción (véase 5. más adelante), no puede sorprender que no prevalezca una interpretación coherente de la “gratuidad”. El núcleo de cada definición de gratuidad es la ausencia de una contrapartida o contraprestación. Sin embargo, ya cuando se trata de una contraprestación trivial, las opiniones divergen porque los propósitos pueden diferir: puede consistir en la validez de una transacción informal mediante la aceptación de una contraprestación (indicio de seriedad), o en la aplicación de normas especiales que restringen las transacciones gratuitas para proteger a terceros, como en el régimen francés de réserve (porción obligatoria; donación).

Las transacciones gratuitas contienen a menudo un elemento de liberalidad; esto se aplica particularmente a la donación, pero también a las actividades pro bono de las empresas. En algunos sistemas jurídicos, este elemento de liberalidad se vuelve relevante para determinar la calificación jurídica y el fondo de las transacciones gratuitas. Esto se aplica especialmente a las donaciones, donde la liberalidad se considera constitutiva en los sistemas jurídicos de la tradición del Código civil, y en cierta medida también al uso gratuito. Estrechamente relacionada con estos elementos adicionales está la cuestión, importante sobre todo para las donaciones, de qué consecuencias tienen los objetivos adicionales (secundarios) que pueden perseguirse mediante la prestación gratuita.

b) Situaciones mixtas
Las situaciones mixtas, que combinan elementos no gratuitos y gratuitos en una misma transacción, atraen una atención especial, al menos en los sistemas jurídicos que han recibido la influencia del Derecho romano. Las situaciones mixtas se discuten especialmente en el contexto de las donaciones con el fin de abordar las limitaciones de la validez de las donaciones motivadas por la política. Aparte de ello, debe determinarse el ámbito de aplicación de las normas especiales relativas a los contratos gratuitos. Especialmente relevantes, en este contexto, son los privilegios conferidos a la parte que realiza una prestación a título gratuito, que se apartan de las normas generales del derecho contractual. No hay líneas generales que puedan determinarse, sobre todo teniendo en cuenta que la solución dependerá de qué normas especiales para las transacciones a título gratuito reconozca un sistema jurídico.

c) Fuerza vinculante a pesar de la gratuidad
El efecto vinculante de las promesas y prestaciones gratuitas no es axiomático. Las dudas sobre la intención, por parte de la persona que promete una prestación gratuita, de quedar jurídicamente vinculada inducen a los sistemas jurídicos a establecer criterios adicionales para la validez de las transacciones gratuitas (indicios de seriedad). Particularmente interesante, a este respecto, es la nueva norma contenida en la ley holandesa de donaciones, que se limita a acreditar en el documento notarial la prueba de la intención de quedar legalmente vinculado (Art 7:176 Burgerlijk Wetboek (BW)); sin embargo, esa intención también puede establecerse por otros medios. La forma notarial -que no se exige en todo el Continente y que tampoco se requiere para cada bien donado- puede ser sustituida por una donación ejecutada inmediatamente; esto es tan notable y difícil de entender, como la distinción entre la promesa de hacer una donación, para la que se requiere una forma particular, y la promesa sin forma de servicios gratuitos, o de un préstamo de uso.

En la medida en que existen requisitos de forma para la promesa de una prestación gratuita, la determinación de la intención de obligarse jurídicamente apenas plantea problemas. Esto también se aplica a la donación ejecutada, que constituye prueba suficiente de la intención del donante de transferir la propiedad. Por el contrario, a menudo es difícil determinar la intención de quedar jurídicamente vinculado con respecto a los servicios gratuitos y las transacciones relativas al uso gratuito. En el caso de estas últimas, no siempre puede considerarse que esta intención sea inherente a la transferencia del objeto, como demuestra la intención de precarium (Bittleihe, es decir, un préstamo recuperable por el prestamista a voluntad). Con el fin de evitar una juridificación inadecuada de las relaciones sociales de la vida cotidiana, en ocasiones se establecen requisitos considerables -especialmente relativos al valor de la prestación realizada y a los riesgos implicados- para que la intención sea jurídicamente vinculante.

d) Tipos de transacciones a título gratuito
Obviamente, la donación, el uso gratuito y el préstamo sin interés son tipos de transacciones gratuitas. En algunos sistemas jurídicos, el acto ejecutado y la promesa de ejecutar el acto se consideran tipos diferentes de transacciones; la diferenciación tradicional entre contratos “reales” y contratos consensuales (contractus re y consensu) (contrato; formación del contrato), en este sentido, aún perdura.

Bastante más confuso es el estatus jurídico de los servicios gratuitos, en los que predominantemente -como ocurre también con los servicios remunerados- no existe un tipo uniforme de transacción (contrato de servicios). Por ejemplo, el depósito gratuito -al menos en su variante de contrato “real”- constituye sin duda una transacción específica (gratuita) por derecho propio. Por lo demás, el tratamiento y la clasificación de los servicios gratuitos dependen principalmente del camino que haya tomado el desarrollo del mandatum romano en un sistema jurídico concreto.

Existe más incertidumbre con respecto a los acuerdos de garantía, independientemente de si están concebidos para constituir una garantía personal o real (garantía sobre bienes inmuebles; garantía sobre bienes muebles; fianza; caución; absorción de deuda). En la medida en que dichas garantías sean aportadas por el deudor de un préstamo remunerado, no se considerarán predominantemente gratuitas. La situación de las garantías, que son proporcionadas por un tercero, puede tener que evaluarse de forma diferente. No suelen establecerse diferencias en función de si el tercero obtiene una contraprestación -junto con el derecho de repetición- por el riesgo que asume, a menos que las normas del derecho contractual general diferencien entre transacciones gratuitas y no gratuitas.

Por último, en los ordenamientos jurídicos europeos se encuentran algunos casos límite en los que se discute intensamente la aplicabilidad de las normas sobre transacciones gratuitas. Con frecuencia, el trasfondo de tales discusiones es el intento de poder aplicar los privilegios concedidos a las partes que actúan a título gratuito. Esto es cierto, en particular, para una liberación concedida donationis causa y para una renuncia, que no siempre se distingue claramente de la liberación. Se encuentran intentos similares con respecto a la transacción cuando, sin embargo, la aplicación de las normas sobre donaciones que restringen de forma distintiva el efecto vinculante amenaza con contrarrestar el objetivo de una transacción, que es restablecer la paz. Sin embargo, para los compromisos abstractos, es decir, los que se dan sin causa (promesa, unilateral; indicios de seriedad), se puede discernir la tendencia inversa, es decir, someterlos a las limitaciones sobre la validez de las donaciones.

2. La gratuidad y el derecho contractual
La clasificación de una transacción a título gratuito como un contrato, la afiliación de las transacciones a título gratuito al derecho contractual y, en consecuencia, la aplicabilidad de las normas del derecho contractual no son generalmente aceptadas. Incluso en la medida en que el derecho anglosajón reconoce los compromisos gratuitos bajo escritura (indicios de seriedad; requisitos formales), esto no conduce a la aplicación sin restricciones del derecho contractual (donación).

Muy a menudo se aplican conjuntos de normas distintos del derecho contractual (donación). A este respecto, para el Derecho inglés reviste especial importancia el bailment, cuya relación con el Derecho contractual aún no se ha determinado de forma concluyente (uso gratuito); aparte del uso gratuito, abarca el depósito gratuito y otras transacciones relacionadas con servicios que implican la transferencia de bienes muebles, es decir, a efectos de reparación gratuita.

Por último, la aplicación de las normas sobre enriquecimiento injustificado y del derecho de daños (derecho de daños/delitos, general y lex Aquilia) a las transacciones a título gratuito está muy extendida. En algunos ordenamientos jurídicos existe la restitución de lo donado bajo una condictio causa data causa non secuta si el fin perseguido con la donación no se ha materializado. El incumplimiento de las obligaciones de un comodatario, según el derecho inglés, suele tratarse como un caso de conversión, y la restricción generalizada de la responsabilidad del donante al interés negativo es justificada por algunos con el hecho de que se trata, en definitiva, de una responsabilidad extracontractual, no dirigida a la recuperación del interés positivo.

3. Tendencias en el desarrollo del derecho
Las normas particulares relativas a las transacciones gratuitas se caracterizan principalmente por su desviación de las normas generales del derecho contractual. Así, nos encontramos con obstáculos adicionales a la formación de transacciones gratuitas que reflejan requisitos especiales para establecer la intención de obligarse legalmente.

Además, el efecto vinculante de la transacción se reduce en comparación con el derecho contractual general. Esto se refleja en unos derechos muy liberales para rescindir los contratos de uso gratuito o de prestación de servicios gratuitos. Éstos se reflejan en derechos específicos para negarse a la prestación, o para revocar la donación, por parte de un donante, mediante los cuales un cambio de circunstancias puede tenerse en cuenta más fácilmente que de otro modo. Además, existen varias restricciones de validez de dichas transacciones para la protección de terceros. Normalmente adoptan la forma de derechos de terceros que surgen posteriormente contra la persona que acepta la prestación gratuita, como la famosa actio Pauliana o las reclamaciones relativas a una porción obligatoria.

La reducción del efecto vinculante suele reflejarse también en restricciones de la posición del beneficiario frente a la parte ejecutante. Esto conduce parcialmente a una reducción del nivel de calidad de la prestación debida, normalmente hasta el nivel y el alcance de la protección del derecho de daños. Los remedios del destinatario también están restringidos en muchos casos, especialmente en lo que se refiere al cumplimiento específico y a los daños y perjuicios. Sin embargo, estas especificidades relativas a la posición del destinatario no suelen ser generalizables; a menudo ni siquiera están reguladas de forma coherente dentro de un sistema jurídico individual. Al mismo tiempo, en muchos ordenamientos jurídicos -incluido el derecho anglosajón- se observa una tendencia a imponer responsabilidad a las personas que realizan una prestación a título gratuito sólo por culpa; la inclinación general a hacer retroceder la responsabilidad por culpa en favor de la responsabilidad sin culpa no es observable en este caso.

Además, las recientes actividades legislativas atestiguan una tendencia jurídica general a reducir los requisitos de forma, especialmente en el derecho de donaciones. Las legislaturas nacionales y el poder judicial también tienden a debilitar la protección del patrimonio familiar y, por tanto, a suprimir las restricciones a la autonomía de los donantes potenciales. No ocurre lo mismo con la protección general de los acreedores frente a las consecuencias de las transacciones gratuitas de sus deudores. Por último, el nuevo código civil holandés (Burgerlijk Wetboek (BW)) es el primer código que contiene elementos de una parte general sobre las transacciones gratuitas.

4. ¿Una ley relativa a las transacciones gratuitas?
La ley relativa a las transacciones a título gratuito en los sistemas jurídicos nacionales de Europa suele consistir en normas especiales que regulan tipos individuales de transacciones (|donación; uso gratuito). Existen ciertas normas generales para las transacciones a título gratuito -aparte de la doctrina de la contraprestación- sólo excepcionalmente (Países Bajos). Aunque sería posible extrapolar principios generales, la mayoría de los ordenamientos jurídicos se han mostrado reacios a hacerlo, y también se han mostrado escépticos respecto a los argumentos per analogiam, por ejemplo, aplicando normas relativas a un tipo de transacción a otras transacciones gratuitas. Además, el estudio comparativo de las transacciones gratuitas sigue siendo un importante desiderátum de investigación.

5. Normas del derecho de la Unión Europea
En el derecho de la Unión Europea, las transacciones gratuitas sólo se tratan de forma marginal. Ni se ha desarrollado una noción definida de gratuidad, ni está establecido que la noción de contrato sólo abarque las transacciones no gratuitas. El término “contraprestación” que se utiliza en el artículo 157 del TFUE/141 CE tiene una función completamente independiente en el derecho antidiscriminatorio y no aporta más pistas para la cuestión de la interpretación de la gratuidad propiamente dicha (discriminación (derecho laboral)); el término utilizado en el derecho fiscal sirve principalmente para separar las transacciones imponibles de las no imponibles a efectos del IVA.

En cambio, el término “remuneración” que figura en las definiciones de servicios del artículo 57 del TFUE/50 CE y del artículo 4 nº 1 de la Dir 2006/123 relativa a los servicios en el mercado interior (libre circulación de servicios) tiene cierta importancia para el derecho privado de las transacciones a título gratuito. Los “servicios”, según estas definiciones, son únicamente aquellos que “normalmente se prestan a cambio de una remuneración”. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sostuvo que la “característica esencial de la remuneración reside en el hecho de que constituye una contraprestación por los servicios” (Asunto TJCE 263/86 – Humbel und Edel [1988] Rec. 5365; considerando 34 Dir 2006/123). Tiene que tener un valor económico, que no sea totalmente desproporcionado con respecto al valor del servicio. Quién otorga la remuneración no es relevante. No obstante, hay que prestar atención al hecho de que la remuneración en sí no es una condición previa para aplicar las normas sobre la libre circulación de servicios o la directiva. La aplicación sólo se excluye si falta una remuneración típica. Los tribunales lo han reconocido para las actividades realizadas sin contraprestación por el Estado o en nombre del Estado en el cumplimiento de sus tareas sociales, culturales, educativas y judiciales y, por tanto, han eximido también los servicios prestados por el sistema educativo público, aunque se financien en parte mediante tasas. La posibilidad de tipificar es una cuestión de realidad social más que de tipos de contrato. Por ejemplo, los mandatos pro bono de los bufetes de abogados también están cubiertos, por tanto, por la libre circulación de servicios. Sin embargo, los sistemas pro bono organizados por separado relativos al asesoramiento jurídico gratuito ofrecido por las universidades en el contexto de su programa de enseñanza quedan posiblemente fuera del ámbito de protección tanto de la libertad básica como de la directiva.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

En varias directivas de la UE, la falta de una noción de contrato generalmente aceptada ha dado lugar a la cuestión de si estos instrumentos incluyen también las transacciones gratuitas. Los tribunales han afirmado su inclusión en el caso de la Directiva sobre venta a domicilio, y los juristas han afirmado lo mismo en el caso de las Directivas sobre contratos a distancia y cláusulas abusivas. Persiste una gran incertidumbre en cuanto al ámbito de aplicación del Reglamento Roma I, en la medida en que diversos ordenamientos jurídicos contienen normas especiales relativas a los conflictos de leyes en materia de donación que pueden entrar en colisión con el reglamento.

En cierta medida, los recursos de las partes contractuales también se consideran derechos gratuitos. En primer lugar y sobre todo, esto se aplica a la gratuidad de la subsanación de un defecto según el Art 3(3), (4) de la Directiva de Ventas al Consumidor; el Tribunal de Justicia Europeo en su sentencia Quelle ya ha especificado que excluye la compensación de beneficios en el contexto de la reparación y sustitución de los bienes (TJCE Caso C-404/06 – Quelle [2008] ECR I-2685; cumplimiento suplementario).

Del mismo modo, el art. 32 de la Directiva sobre servicios de pago exige que la información que el proveedor de servicios de pago tenga que facilitar sea gratuita (obligaciones de información).

6. Estructura reglamentaria en las leyes uniformes y los proyectos de armonización
Las transacciones gratuitas no han recibido mucha atención por parte de los diversos proyectos de armonización de la ley. Esto se aplica también a los convenios de derecho internacional público. Sin embargo, el concepto amplio de contrato de los Principios de Derecho Contractual Europeo (PECL), así como los Principios de UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales (PICC), no excluyen la aplicación de estas normas modelo a las transacciones gratuitas; lo mismo ocurre con los Libros I-III del Proyecto de Marco Común de Referencia (DCFR). Este último define la gratuidad en IV.H.-1:201 para el derecho de donación y modifica esta definición en X.-1:301(2) para el derecho de fideicomisos. Se echa en falta una definición general en el anexo; no obstante, existen normas sobre las transacciones a título gratuito también en el resto de partes del DCFR. El artículo III.-3:511(3), en particular, excluye la aplicabilidad de las normas sobre la resolución de contratos tras su terminación (resolución de un contrato; resolución de contratos) en caso de gratuidad; además, el III.-5:110(2) remite a las normas sobre donación en caso de actos gratuitos de cesión. Los borradores relativos a los préstamos de uso y a las normas generales sobre transacciones a título gratuito no llegaron a la versión final del DCFR por falta de tiempo. Sin embargo, el Libro IV Parte H del DCFR contiene normas sobre la donación.

Las normas del DCFR sobre servicios y mandato se aplican, con las adaptaciones oportunas, a los servicios prestados a título gratuito, IV.C.-1:101(1)(b) y IV.D.-1:101(3). En el Libro sobre el mandato, también se encuentran dos normas especiales: IV.D.-3:103(4)(a) (obligación de destreza y cuidado) y IV.D.-6:104(2) (rescisión por parte del mandatario cuando la relación vaya a durar por tiempo indefinido o cuando sea gratuita). X.-2:401 delimita la donación y el fideicomiso; el Libro X también contiene una serie de normas sobre fideicomisos gratuitos que se corresponden parcialmente con las normas especiales sobre donación.

Recursos

Véase También

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