Historia del Concepto de Derecho Internacional

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Origen del Derecho de Gentes

Véase en relación a su origen en la justicia griega, el Ius gentium en Cicerón y escritores romanos, y el Ius commune en la Edad Media (incluyendo el derecho común (expresión que hace referencia en los países anglosajones normalmente al sistema de “common law”) europeo, los orígenes del common law y del sistema de derecho civil, el ius canonicum medieval, la evolución de la sharia y la siyar islámica, entre los primeros dogmas musulmanes).

El Derecho internacional, un concepto moderno

Del ius gentium al ius inter gentes

El descubrimiento del Nuevo Mundo (1492), la descomposición del orbe cristiano, a partir de la reforma iniciada con Martín Lutero (1517), y el nacimiento del Estado Moderno, fueron los acontecimientos que sentaron las bases de la nueva teorización sobre el ius gentium.

Lugar privilegiado ocupan los teólogos y juristas de la Escuela de Salamanca, entre quienes destacan Francisco de Vitoria y Francisco Suárez. El pensamiento de esta Escuela constituye, sin duda, la mayor aportación española de todos los tiempos a la ciencia del Derecho.

La paternidad científica del importante giro que se produjo corresponde a Francisco de Vitoria.Entre las Líneas En efecto, al principio de la tercera sección de su Relectio de indis, pronunciada en la Universidad de Salamanca, en enero de 1539, a propósito del primer título de dominación española, el ilustre teólogo español defiende los viajes y la permanencia en el Nuevo Mundo.Entre las Líneas En su exposición, sustituye la palabra homines de la formulación gayana del ius gentium por gentes, enfatizando así la idea de que este Derecho era fundamentalmente entre pueblos, entre naciones (quod naturalis ratio inter omnes gentes constituit, vocatur ius gentium111). A reglón seguido, emplea la palabra nationes como sinónimo de gentes para aclarar que, entre todas las naciones, se considera inhumano no aceptar sin causa justificada a los huéspedes y extranjeros. Abría así Vitoria una puerta al concepto moderno de Derecho de gentes como actual Derecho internacional público.

Por otra parte, Vitoria retorna a la vieja idea gayana de que el Derecho de gentes es un Derecho de la naturaleza, o al menos derivado de ésta113. La naturaleza social permite al hombre unirse formando grupos hasta constituir una communitas communitatum, una sociedad universal jurídicamente organizada, un totus orbis, regido por el ius gentium, del que nadie puede sustraerse.

Fue mérito sobre todo de Francisco de Suárez —el más escolástico de los escolásticos— conformar la idea de comunidad internacional, presente ya, por lo demás, al menos, desde la civitas maxima estoica.Entre las Líneas En De legibus ac Deo legislatore (1612)114, el jesuita granadino señala que en el género humano, aunque dividido en varios pueblos y reinos, existe cierta unidad (aliquam unitatem) de naturaleza cuasi política y moral que pone de manifiesto el precepto natural de amor al prójimo, y que se extiende a todos los hombres. Por ello —advierte—, aunque cada república o reino sea en sí misma una comunidad perfecta, compuesta por sus miembros, todas ellas forman parte también de este universo. “Por esta razón —concluye—, necesitan de algún Derecho (aliquo iure), por el cual sean dirigidas y ordenadas rectamente en este género de comunicación y sociedad”.

Pero no es sólo en España donde se están dando pasos en la nueva concepción del ius gentium. Licenciado en Derecho por la Universidad de Perugia, perseguido por la Inquisición tras abrazar el protestantismo, Alberico Gentili recaló en Oxford, donde en 1597 fue nombrado Regius Professor of Law. Sus lecciones de cátedra fueron la base de su famosa obra De iure belli (1589), en tantos aspectos superior a la de Grocio. Hombre de carácter fuerte y pluma firme, hizo época su famoso reproche a los teólogos de Salamanca instándoles a no meterse en terreno ajeno (…).

Apoyado en le ius naturale como fundamento del ius gentium, en carta de 8 de febrero de 1594, dirigida a John Rainolds, explica al teólogo inglés, con la misma expresión que Vitoria, que el ius gentium es “quod naturalis ratio inter omnes gentes constituit”116. Años después, su discípulo y sucesor en la Cátedra de Oxford, Richard Zouche, cambiaría esta expresión ya moderna por la de inter nationes en su obra Iuris et iudicii fecialis sive iuris inter gentes, et quaestionum de eodem explicatio, tenida por el primer manual de Derecho internacional público.

Con luz propia brilla Hugo Grocio, quizás por ser el primero en ofrecer una exposición general del Derecho de gentes, en su De iure belli ac pacis (1625; En su definición de ius gentium (libro I, cap. 14, ed. 1913) se apoya en el español Fernando Vázquez de Menchaca, Controversiae Illustres II. libro 4. Con todo, Grotius suaviza la idea de Vázquez añadiendo el calificativo multarum pues el Derecho de gentes no ha de referirse en todo caso a todos), en plena guerra de los Treinta Años (1618-1648). Hijo de su tiempo y menos innovador de lo que Samuel Pufendorf pretendiera y la propia historia reconociera (Giorgio del Vecchio afirma categóricamente que “es del todo inexacto considerar a Grocio como el fundador de la moderna Filosofía del Derecho”), su visión del ius gentium voluntario —positivo, por tanto— diferente del natural, es decir, expresado mediante tratados o costumbres, caló muy hondo en el alma europea asolada por una larga y cruel guerra.

Propósito de Grocio era regular un Derecho existente etsi Deus non daretur, incluso si no hubiese Dios, en el que él personalmente creyó, o no se ocupara de las cosas humanas. Y la fuente por excelencia de este Derecho es, como lo fuera ya en el Derecho romano, la fidelidad a la palabra dada, la obligatoriedad en el cumplimiento de los pactos, presupuesto para la existencia de una sociedad: “deinde vero cum iuris naturae sit stare pactis, ab hoc ipso fonte iura civilia fluxerunt” (Prolegomena §15). El Derecho positivo de gentes debía fundarse en el consentimiento de todas las naciones o, al menos, de una buena parte de ellas, de suerte que se apliquen unas reglas comunes de conducta que sean respetadas en las relaciones internacionales.

Unos lustros después de la obra de Grocio, Thomas Hobbes daba la vuelta a su argumentación en sus escritos De cive (1642) y Leviathan (1651). Para el filósofo inglés, la ley de la naturaleza se aplica tanto a los hombres, en cuyo caso se denomina lex naturae, como a los Estados (lex gentium o vulgarmente ius gentium). Y, aunque difiera el nombre, los preceptos son los mismos para ambos (praecepta utriusque eadem sunt). Por eso, este Derecho de gentes no sería sino el derecho natural aplicada a las ciudades, naciones y gentes121.Entre las Líneas En su Leviathan es todavía más claro: “The Law of Nations, and the Law of Nature, is the same thing”122. Cada soberano tiene el mismo derecho a defender a su pueblo que un particular a defenderse a sí mismo, en virtud del primer precepto natural de buscar la paz (to seek it peace, and follow it) y defenderse, en su caso, con los medios que uno tenga a su alcance.

El ius gentium europaeum

La Paz de Westfalia (1648), que consolidó el sistema de Estados europeos, constituyó un nuevo hito para la reflexión intelectual en torno al Derecho de gentes, y, con el tiempo, originó un auténtico corpus iuris gentium europaeum. Aquí se encuentra el origen del posteriormente denominado ius publicum europaeum (en alemán Europäisches Völkerrecht). Se trata de un Derecho de índole territorial, de equilibrio de fuerzas soberanas interestatales, de balance of power, de guerras entre Estados europeos. Éstas serían, en conocida expresión de Carl Schmitt, ya no contiendas religiosas o civiles, sino algo parecido a “un duelo” (etwas einem Duell Analoges), “un desafío entre personas morales territorialmente determinadas”. Se convertía así el suelo europeo en un escenario de guerra —theatrum belli—, en tanto el territorio no europeo quedaba calificado como res nullius, y, por tanto, susceptible de libre ocupación por los Estados.

El Derecho público europeo, vinculante para todos los miembros de la comunidad de Estados europea (europäische Staatengesellschaft) se trata, en gran parte, de un Derecho no escrito (ius non scriptum) —a pesar de los intentos de algunos juristas como Johann Caspar Bluntschli en su obra Das moderne Völkerrecht (1868)—, formado por leyes convencionales (Konsensualgesetze) en sus más diversas formas, recogidas, en ocasiones, en los tratados internacionales o reconocidas por declaraciones uniformes o el uso inequívoco y constante de las naciones europeas y sus gobernantes, que pueden ser abstraídas de las instituciones, de las costumbres de las naciones, siempre y cuando no sean contrarias a la moral.

A lo largo de esta etapa eurocentrista, los máximos exponentes de la teorización del ius gentium como Derecho interestatal fueron, entre otros, Samuel Pufendorf, Cornelis van Bynkershoek, Christian Wolff, y su discípulo Emer de Vattel. Cerrando filas, puede mencionarse al hamburgués Georg Friedrich von Martens, tan buen divulgador como poco original, muy particularmente con su obra, en francés, Précis de droits de gens modernes de l’Europe (1789), que fue traducida a diversas lenguas.

Influido por Grocio y Hobbes, Samuel Pufendorf es, sin duda, uno de los pensadores más influyentes de la modernidad en el ámbito jurídico.Entre las Líneas En efecto, en sus Elementa iurisprudentiae universalis (1660)125, escritos durante sus ocho meses de cautividad, el jurista sajón nos ofrece una doctrina jurídica al margen del Decálogo y del Derecho positivo. La publicación de este opúsculo le valió la cátedra de Derecho natural y Derecho de gentes de la Universidad de Heidelberg, a la que se incorporó en 1661.Entre las Líneas En 1672, siendo ya profesor en Lund, publicó su De iure naturae et gentium126, especie de corpus iuris naturalis, en contraposición al Corpus iuris civilis justinianeo.Entre las Líneas En él, y en toda su obra, su interés por el ius gentium es secundario. Prueba de ello es el poco espacio que le dedica. Y es que para Samuel Pufendorf la teoría del Derecho de gentes queda totalmente vinculada y absorbida por el propio Derecho natural, un Derecho deductivo que en modo alguno puede basarse en los criterios arbitrarios y autoritarios expuestos por Grocio.

Por lo demás, a Pufendorf se debe la estructuración del orden internacional como un sistema de civitates. Desarrolló esta idea en una dissertatio de finales de 1667 o comienzos de 1668128 que intituló De systematibus civitatum.Entre las Líneas En ella, se halla el germen de la concepción de Europa como un “sistema internacional de Estados”, superadora de la Res Publica Christiana medieval y de la doctrina de la sociedad internacional formulada por la Escuela de Salamanca.

Cornelis van Bynkershoek derivó el Derecho de gentes exclusivamente de la razón y el uso (ex ratione et usu), apoyado en la prueba de los tratados y ordenanzas (pacta et edicta)129. Por eso, a diferencia de Pufendorf, y pese a sus conocimientos teológicos, no se interesó por el Derecho natural, al que no dedica particular atención. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Como bien observa Arthur Nussbaum, para él, ius gentium significaba Derecho internacional130. Muy familiarizado con el Corpus Iuris Civilis, que cita profusamente, el jurista de los Países Bajos se apoyó firmemente en él, por su carácter racional, en sus exposiciones de Derecho internacional, que abarcan casi todos los campos.

Camino diferente es el que adopta Christian Wolff. Profesor universitario en Halle, que tuvo que abandonar, y Marburgo, discípulo de Pufendorf y Leibniz, fue un gran teórico del defensor del absolutismo ilustrado. Escritor prolijo, se acercó al ius gentium desde una perspectiva filosófica en su obra, en ocho volúmenes: Ius naturale methodo scientifica perpetractatum (1740-1748), a la que le sigue un volumen suplementario sobre Ius gentium methodo scientifica pertractatum (1749).

Secuencia

Posteriormente, vio la luz un resumen de su obra bajo el título Institutiones iuris naturae et gentium (1750), publicado en alemán cuatro años más tarde (1754).

Al comienzo de su obra Ius gentium, define éste como la ciencia del Derecho que aplican las gentes o pueblos entre sí, así como las obligaciones de las que responden. Califica de gentes al conjunto de hombres que viven asociados en una ciudad. A estas gentes hay que considerarlas como personas singulares libres viviendo en estado de naturaleza132. Influido por Hobbes, parte también de un estado de la naturaleza, que aplica tanto a personas como a las civitates.Si, Pero: Pero en todo caso, a diferencia del filósofo inglés, se trata de una naturaleza de carácter moral.
Wolff diferencia un Derecho de gentes originario y necesario, de carácter inmutable (§5), que identifica con el Derecho natural (ius naturae ad gentes applicatum), de un ius voluntarium, que emana de la civitas maxima (§22).Entre las Líneas En efecto, Wolff considera a los pueblos organizados en una civitas maxima (§10), a diferencia de los Estados o naciones, compuestos por individuos. Como toda sociedad, esta civitas maxima ha de tener sus leyes civiles (leges civiles) cuyo fin será la consecución del bonum civitatis (§11). Al Derecho de gentes voluntario, así como al que emana de los pactos (pacta), o costumbres (consuetudines), Wolff denomina Derecho de gentes positivo, porque nace de la voluntad de las gentes (§35).

A Emer Vattel se debe el famoso tratado Le droit de gens ou Principes de la loi naturelle (1758), que tuvo una gran influencia tanto en Europa como en los Estados Unidos de América. Totalmente imbuido por el espíritu del Tratado de Westfalia (1648) y de la Paz de Utrecht (1713), el jurista francés comienza su obra identificando plenamente los conceptos de nación y Estado soberano, que define como cuerpo político o sociedad de hombres unidos por el deseo de promover su mutua seguridad y progreso aunando esfuerzos. Además otorga personalidad moral al Estado y a la nación (§2) y configura el Derecho de gentes, siguiendo a su maestro Wolff, como “la ciencia del Derecho que tiene lugar entre naciones y Estados, y de las obligaciones que responden a ese Derecho” (§3)134. Quedaba claro que la paz no era sino un juego de malabarismos y equilibrios de alianzas entre Estados y dinastías sucesorias.

Kant, entre el Staatenrecht y el Weltbürgerrecht

La configuración definitiva del ius gentium como un verdadero Derecho de Estados (Staatenrecht)135 se debe esencialmente a Immanuel Kant.Entre las Líneas En su Grundlegung der Metaphysik der Sitten (1785; 2ª ed. 1786)136, apuesta por un Derecho de Estados (Staatenrecht) propiamente dicho, antes que por el tradicional Derecho de gentes (Völkerrecht), expresión que, a pesar de todo, continúa empleando en sentido lato. Pocos años después, verían la luz dos nuevas obras —Zum ewigen Frieden (1795; 2ª ed. 1796) y Die Metaphysik der Sitten (1797)137—, en las que el anciano Kant resume y matiza su pensamiento jurídico.

El Derecho de gentes sería para Kant un Derecho “plenamente jurídico”, constituido en un marco político plural y universal consistente en una alianza de Estados (foedus pacificum), de acuerdo a la idea a priori y racional de un contrato originario, conforme al cual cada uno de los Estados, en régimen de igualdad y conservando su libertad y plena soberanía, se coordine con los demás con el fin de crear las condiciones necesarias para la paz.
Pero si bien este Derecho de gentes constituye un progreso al ordenar las relaciones entre Estados, es insuficiente. El filósofo de Königsberg da un paso más reclamando una nueva reciprocidad que viene exigida por las relaciones entre individuos de esos Estados entre sí amén de las relaciones entre los mismos Estados.

Estas dos relaciones han de estar ordenadas por una suerte de coordinación cosmopolita, resultado de una tercera dimensión jurídica, que se eleva por encima del Derecho interno estatal y externo interestatal: el Derecho cosmopolita (Weltbürgerrecht o ius cosmopoliticum). Este Derecho cosmopolita no es sino la exigencia formal impuesta por el método trascendental de acuerdo con el cual toda división sintética a priori constituye una tríada, es decir, está formada por una condición, un condicionado y una síntesis a partir del principio de derivación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). No es, pues, una mera formulación arbitraria sino una concreción metódica, una exigencia trascendental138, que en este caso sintetiza la reciprocidad entre individuos propia del Derecho civil y la existente entre Estados, propia del Derecho de gentes conforme al principio de derivación, creando una unidad sintética que es el Derecho cosmopolita.
Así, un orden global pacífico, observa Kant, presupone un Derecho cosmopolita. Limitado exclusivamente a las condiciones de general hospitalidad (allgemeine Hospitalität), concretada en un derecho de visita y de comercio, este Derecho cosmopolita convierte a todos los hombres en ciudadanos del planeta, miembros de una república mundial (o global) (Weltrepublik), en la que tienen derecho a vivir y a desplazarse por ella porque la tierra es de todos139. (Dice Kant al respecto: “Así, la idea de un derecho civil mundial (o global) no es una concepción fantástica y exagerada del derecho, sino un complemento necesario del código no escrito, tanto del derecho estatal como del derecho internacional, de los derechos humanos públicos en general y, por tanto, de la paz eterna, a la que sólo se puede adular con esta condición de estar en un continuo acercamiento”).

La trasgresión del principio de hospitalidad no tiene propiamente carácter ético, sino que ha de ser considerada como una omisión jurídica en sentido estricto por contravenir la exigencia jurídica de libertad exterior.
Para Kant, el Derecho cosmopolita será el verdadero garante de la paz en el mundo140. Una paz que, aunque reclamada por filósofos desde la Antigüedad y añorada por los ciudadanos del mundo, no había sido hasta él conceptualizada iusfilosóficamente. (Considera Otfried Höffe que “Kant es el primer pensador y hasta la fecha el único gran pensador que ha elevado el concepto de paz al estatus de un concepto fundacional de la filosofía”).

Es precisamente en esta institucionalización filosófica de la paz perpetua fomentada por el Derecho cosmopolita donde reside el fin último (Endzweck) de la doctrina universal del Derecho. Por eso, este Derecho cosmopolita ha de ser adoptado como máxima de actuación por toda legislación ética.

Al opúsculo kantiano Zum ewigen Frieden, se refería Hegel cinco lustros después, en sus conocidas Grundlinien der Philosophie des Rechts (1821, §333).Entre las Líneas En ellas, el máximo representante del idealismo alemán sentaba las bases para la crítica y negación del Derecho internacional, al considerarlo —de manera consecuente con su teoría del Estado— como un Derecho estatal externo (das auβere Staatsrecht), dependiente, al fin y al cabo, de la voluntad soberana del Estado (Con frase gráfica, consideraba Hegel al Estado-Nación como el espíritu en su sustancial racionalidad e inmediata actualidad, y, por tanto, como poder absoluto sobre la tierra), fuente por antonomasia de la Ética y el Derecho, como encarnación que era de Dios en la Historia.

Bentham y su Derecho Internacional

Coincidiendo en el tiempo con la Revolución Francesa, Jeremy Bentham emplea por vez primera la expresión “International Law”, en su conocida obra An Introduction to the Principles of Moral and Legislation. Impresa en 1780, no fue publicada hasta 1789. Ya casi al final del libro, en su capítulo XVII sobre The Limits of the Penal Branch of Jurisprudence, incorpora el término al referirse a la circunstancia de la cualidad personal de aquellos cuya conducta ha de ser ordenada por el Derecho. (Escribe que éstos pueden ser considerados en cualquier ocasión como miembros de un mismo Estado o como miembros de Estados diferentes: en el primer caso, la ley puede remitirse al jefe de la jurisprudencia interna, en el segundo caso, a la de la jurisprudencia internacional)

Pero es en la nota a pie de página donde realmente deja constancia expresa de la novedad aportada: “The word international, it must be acknowledged, is a new one; though, it is hoped, sufficiently analogous and intelligible”. Aprovecha la ocasión para criticar manifiestamente la expresión law of nations, la cual, si no fuera por el uso de la costumbre, significaría mejor los distintos ordenamientos nacionales que el ius gentium propiamente dicho. Como cita de autoridad, menciona al canciller francés Henri François d’Aguesseau, quien emplea, en efecto, la expresión droit entre les gens en vez de droit de gens144, como lo hicieran ya Vitoria y Zouche.
Para Bentham, el Derecho de gentes es un Derecho que regula las relaciones internacionales, alejado del obsoleto Derecho natural, que critica duramente. (Es interesante su crítica mordaz a la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano (de 26 de agosto de 1789) en carta dirigida a Brissot unos días antes de que fuera aprobada por la Asamblea Constituyente francesa: “Lo mejor que le puede pasar a la Declaración de Derechos será que se convierta en letra muerta; y ese es el mejor deseo que puedo respirar por ella”.

Así queda de manifiesto en los cuatro breves ensayos, en francés, escritos entre 1786 y 1789, sobre Derecho internacional, que vieron la luz traducidos al inglés bajo el título Principles of International Law, en la edición de sus obras completas de 1843, cuidada por John Bowring.Entre las Líneas En ellos, abunda sin componendas en el carácter internacional del nuevo Derecho que está desarrollando. Así, por ejemplo, al inicio del primer estudio se formula una pregunta retórica acerca de cómo habría de elaborarse un pretendido “universal international code”.Entre las Líneas En esta expresión, la palabra “universal” se refiere a la validez general de aplicación, e “internacional”, al conjunto de las naciones. Por eso, deja claro que el primer objetivo que debería cumplir semejante código, de serle encargado a un ciudadano, sería su misma utilidad común para todas las naciones (…).

El nuevo término no tardó en extenderse saltando el océano.Entre las Líneas En efecto, en tierras americanas, el juez y profesor de la Columbia University de Nueva York, James Kent, defiende, sin reservas, la nomenclatura benthamiama como “an expresive and definitive term”147.Entre las Líneas En efecto, para Kent, el Derecho internacional es ya, en todo caso, un Derecho
—una “collection of rules, customary, conventional and judicial”— al que apelan los Estados independientes con el fin de determinar sus derechos, prescribir sus deberes y ordenar sus relaciones en tiempo de guerra y paz.

En la parte sur del continente americano, Andrés Bello publicó unos Principios de Derecho de gentes (1832), que, en su segunda y tercera edición (ambas de 1864), pasó a intitular Principios de Derecho internacional. De esta forma, una nueva denominación para el Derecho de gentes terminaba consolidándose: Derecho internacional, esto es, Derecho entre Estados-nación.

La expresión “Derecho internacional” servía además como nuevo principio informador del Derecho que, lejos ya del principio de legitimidad que había inspirado el Congreso de Viena (1814-1815), propugnaba una ciencia jurídica basada en el principio de nacionalidad, es decir, en la autodeterminación de los pueblos. Erigidos éstos en nación, se convertían en los titulares de la soberanía estatal. La Declaración de Independencia de los Estados Unidos de América (1776) devino en paradigma (un conjunto de principios, doctrinas y teorías relacionadas que ayudan a estructurar el proceso de investigación intelectual) del “self-government” abriendo la puerta a la independencia de los pueblos del mundo. Así, con la liberación de las trece colonias norteamericanas, se iniciaba un proceso de descolonización que sería la seña de identidad desde entonces hasta nuestros días, y muy particularmente, durante el siglo XX, a partir de la Segunda Guerra Mundial. Por desgracia, este proceso aún no ha culminado”. (La Asamblea General de Naciones Unidas ha declarado el período 2001-2010 “Segundo Decenio Internacional para la Eliminación del Colonialismo”, mediante resolución A/RES/55/146, aprobada el 8 de diciembre de 2000.)

Con todo, lo que parecía una feliz expresión, no lo fue tanto, pues el continente no tardó en quedarse sin contenido. Al poco, John Austin (1790-1859) sentenciaba de muerte al Derecho internacional. Si el Derecho en cuanto tal, como defendía el fundador de la jurisprudencia analítica, siguiendo a Hobbes, es un mandato del soberano, y no hay superior supraestatal (a common superior), el Derecho internacional no es tal Derecho, sino Ética152. (John Austin (1879) afirmó que lo “que comúnmente se denomina Derecho Internacional está excluido de la jurisdicción propia de la jurisprudencia. Es obvio que esas normas comúnmente conocidas como Derecho Internacional, no pueden tener ni su fuente ni su sanción en común con el derecho que abarca la descripción anterior.

Una Conclusión

Por consiguiente, la materia queda inevitablemente relegada a ocupar su lugar en un departamento de una ciencia que se llamaría propiamente la de la moral positiva; y si se utilizara un lenguaje rigurosamente coherente, sería el término, no el de derecho internacional, sino el de moral internacional.”)

Por eso, concluyó Austin con lógica aplastante, cada Estado puede adoptar, sí, su propio Derecho internacional, imponiendo ese Derecho a sus tribunales o aplicando la fuerza para que se cumpla, pero eso no es Derecho internacional, sino Derecho nacional o Derecho civil.

Derecho internacional público y privado

Al Derecho internacional le ha pasado lo mismo que al propio Derecho, a saber: que se ha ido dividiendo en diferentes ramas partiendo de la gran distinción, tan aceptada como discutida, entre Derecho privado y Derecho público.Si, Pero: Pero a diferencia del ius Romanorum, en el que del Derecho privado brotó el Derecho público, en este caso ha ocurrido lo contrario: del Derecho internacional por antonomasia, que pasó a ser denominado público, se desprendió una rama, un ius privatum inter gentes.

El reduccionismo (la selección previa de un nivel de la realidad como fundamental, y la interpretación, de todo lo demás, en términos de ese único nivel; véase sus críticas) positivista en que había caído la ciencia del Derecho internacional, encorsetada en la idea de Estado soberano, abrió un pequeño orificio durante el siglo XIX, que permitió que, poco a poco, se fuera configurando la distinción entre un Derecho internacional público, es decir, entre Estados iguales, y un Derecho internacional privado, reservado a conflicto de leyes entre Estados, es decir, a la determinación de la ley aplicable en las relaciones recíprocas entre súbditos de diferentes Estados o de hechos que acontecen o se desarrollan en territorio de sujeto a otra soberanía.

Se trataba, en realidad, de un reajuste necesario ante afirmaciones totalmente contundentes acerca de la naturaleza del Derecho internacional como un Derecho entre Estados. Estas rígidas teorizaciones eran del todo opuestas a la cada vez más creciente economía libre transnacional que iba abriéndose camino luchando contra un orden estatal burocratizado y positivo, no dispuesto, bajo ningún concepto, a convertir el “Derecho internacional privado” en un “Derecho privado internacional”. De ahí que una suerte de “reserva de orden público” recayera, como espada de Damocles, sobre este intento de escisión del Derecho internacional privado de la conceptualización propia de un Derecho interestatal de gentes. Y es que el primer ventanuco que se abrió al infranqueable muro de la soberanía fue el económico: la necesidad de ampliar el espacio comercial liberalizando el tráfico mercantil, siempre ansioso de ser libre como el mar.

Importante para la consolidación de la expresión “Derecho internacional privado” fue el tratado de Jean Jacques Gaspard Foelix, intitulado precisamente así Traité du droit international privé (1843), que fue traducido al italiano y al español154. También lo fueron los de Francis Wharton155, William Henry Rattigan156 o Pasquale Fiore157, en países diferentes. Determinante fue el hecho de que Private International Law fuera el título que William Guthrie eligiera, en 1869, para la traducción inglesa del volumen octavo del System des heutigen römischen Recht (1849) de Savigny, por ser en esa parte donde el fundador de la Escuela Histórica trataba los conflictos entre leyes nacionales. Uno de los grandes tratados de Derecho internacional de la época, escrito por el juez inglés Robert Joseph Phillimore, en 1854, se hace eco de la importancia de la distinción entre el Derecho internacional público y privado, equiparando este último con la international comity159. Las obligaciones de Derecho internacional público son resultado de una necesidad legal (legal necessity) en tanto las nacidas del Derecho internacional privado se mueven en el ámbito de la conveniencia social (social convenience).Entre las Líneas En efecto, para Phillimore (pg. 13), es plena competencia de los Estados rechazar el permiso de entrada a los extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) para iniciar relaciones comerciales con sus súbditos, o permitirlo siempre que se sometan al Derecho del Estado receptor.Entre las Líneas En todo caso, nunca se justificará un casus belli, como sí, en cambio, en el caso de quebrantamiento de una regla del Derecho internacional público (the breach of a rule of Public International Law), que permitiría, como último resorte, el recurso a la guerra.

En 1889, en sus comentarios y notas a la clásica obra del jurista americano Henry Wheaton, Elements of International Law, Alexander Charles Boyd señalaba, que esta distinción entre Derecho internacional público y privado era ya comúnmente aceptada por la ciencia. (Cfr. Henry Wheaton, Elements of International Law (3ª ed. inglesa, Steven & Sons, Limited, Londres, 1889) § 10a pgs. 15-16: “This division of the subject into public and private international law is now very generally accepted”. Pero, aunque habla de private international law, esta apostilla no aparece todavía, por ejemplo, en la ed. de 1866 (8ª ed. americana cuidada por Richard Henry Dana, Little, Brown, Boston, 1866) § 10, pg. 16.Entre las Líneas En la primera edición de la obra, Henry Wheaton, International Law with a Sketch of the History of the Science (Carey, Lea & Blanchard, Filadelfia, 1836) no se emplea aún la expresión private international law.Si, Pero: Pero sí, en cambio, identifica Derecho internacional con Derecho de gentes.)

Pero, seis años antes, en Francia, F. Heinrich Geffcken, comentarista de la famosa obra de August Wilhelm Heffter, todavía indicaba que “el Derecho internacional privado estaba aún en formación”. Totalmente vinculado a esta división se hallaba el principio de nacionalidad, que entró en el entorno internacional de la mano del nacionalismo, muy particularmente italiano. Della nazionalità come fundamento del diritto delle genti fue el título de la conferencia pronunciada en Turín por Pasquale Stanislao Mancini, en 1851. Para Mancini el Derecho de gentes es un Derecho entre naciones, es decir, de comunidades políticas conscientes de su nacionalidad común. Y estas naciones tienen capacidad de erigirse en Estados y operar en la comunidad internacional como tales, es decir, independientemente. Por eso, en caso de posible conflicto de leyes, debía prevalecer el principio de nacionalidad, esto es, el Derecho de la nación de que forme parte la persona que realiza el acto jurídico, frente al principio de territorialidad o de domicilio en que se halla. Esta transición del principio de domicilio al principio de nacionalidad o pertenencia a un Estado ha sido considerada una de las mayores transformaciones producidas en el Derecho desde la Baja Edad Media.

Con el cambio de centuria, el Derecho internacional privado continúa siendo objeto de discusión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).Entre las Líneas En realidad, es más un Derecho privado internacional que no un Derecho internacional privado, es decir, una rama del Derecho interno de los Estados, con fuertes implicaciones en el Derecho internacional público, referida a las normas que han de aplicar los tribunales nacionales ante casos relacionados con derechos extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) o un estatus reconocido como tal en otro país. Con todo, se trata de una rama de difícil delimitación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). (El derecho internacional privado es muy difícil de definir, y por varias razones). (…) Por contenido, es un Derecho privado; en la medida en que afecta a los Estados, es Derecho público; y se halla muy próximo al Derecho procesal, a causa de los problemas jurisdiccionales que plantean los conflictos de leyes. Y es que, en verdad, el nacimiento del Derecho internacional privado no era sino una manifestación clara de la crisis de conceptualización del Derecho internacional público: ex privato, publicum. Lo público ha de partir de lo privado, y no al revés.

Nuevos intentos de conceptualización

El Derecho internacional estatal europeo —ampliado espacialmente mas no teóricamente con la colonización, y desarrollado al ritmo de la revolución industrial y los tratados internacionales— otorgó a Europa una posición hegemónica universal, el monopolio del poder y de la influencia diplomática, configurando, poco a poco, un Derecho internacional verdaderamente mundial, característico ya del siglo XX.

El Tratado de Versalles (1919) puso fin a la Primera Guerra Mundial, que asoló los campos europeos y planteó una crisis internacional de primer orden. La Sociedad de Naciones —nacida del tratado con el fin de conservar la paz en Europa tras el conflicto bélico— no cumplió en modo alguno las expectativas de su promotor y entonces presidente de los Estados Unidos, Woodrow Wilson, quien ni siquiera consiguió los votos del senado americano para que su país se incorporara a ella.Entre las Líneas En la época entre guerras, la URSS, la Alemania nazi y Japón la abandonaron.Si, Pero: Pero siempre le quedará el mérito de haber sido el primer esfuerzo serio de constituir una gran familia de naciones.
La Segunda Guerra Mundial —un conflicto bélico sin precedentes, por el balance de muertos, que superó los 50 millones de personas, el lanzamiento de dos bombas atómicas sobre poblaciones civiles y el número de naciones implicadas— hirió gravemente el orden internacional. La reacción, tanto política como institucional, no tardó en llegar.

La creación de la Organización de Naciones Unidas (1945) sirvió de foro para el diálogo multilateral y contribuyó a universalizar el Derecho internacional, como también la constitución de tribunales internacionales de mayor o menor jurisdicción165. A su vez, mediante la Declaración de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, auténtico Bill of Rights de la Humanidad, se aprobó un sólido texto en defensa de la dignidad de cada persona, amparado en los principios de libertad, igualdad y solidaridad. Con ella, la ciencia del Derecho internacional daba un paso sin precedentes en la humanidad.

La creación de nuevos tribunales internacionales aumenta progresivamente desde que se estableciera la Corte Permanente de Arbitraje (1899, reformada 1907): Corte Internacional de Justicia de La Haya (1945), Tribunal de Justicia de la Unión Europea (1957, 1999), Tribunal Europeo de Derechos Humanos (1959, 1998), Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) (1966), Corte Interamericana de Derechos Humanos (1979), Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (1993), Tribunal de la Asociación Europea de Libre Comercio (1994), Tribunal Penal Internacional para Ruanda (1994), Corte Centroamericana de Justicia (1994), Órgano de Solución de Diferencias de la Organización Mundial del Comercio (1994), Tribunal Internacional de Derecho del Mar (1996), Tribunal Permanente de Revisión de MERCOSUR (2002), Corte Penal Internacional (2003), etc.Entre las Líneas En proceso de constitución, se hallan la Corte Africana de Justicia y la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, ambas establecidas en 2002.

La plena aplicación directa del Derecho internacional a todas las personas fue reconocida por el Convenio Europeo para la protección de los Derechos humanos y las libertades fundamentales (de 1950), que creó la Comisión Europea de Derechos Humanos (hoy ya inexistente) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (reorganizado en 1998).Entre las Líneas En virtud de sus arts. 25 y 46, el Convenio Europeo legitimaba a los individuos para invocar los derechos humanos en un proceso judicial incluso contra los Estados de que eran nacionales. La persona, como tal, recuperaba, pues, su condición de sujeto del Derecho internacional. (Una de las piedras angulares era la adopción del principio de que el derecho internacional, al igual que el derecho nacional, debe ser dirigido aplicable a la persona, señalaba Philip C. Jessup)

Partidario del globalismo jurídico y del pacifismo neokantiano, Jürgen Habermas sostiene que la tutela efectiva de los Derechos humanos no puede encomendarse exclusivamente a los Estados nacionales167, sino que debe ser amparada, en todo caso, por organismos supranacionales, que podrían autorizar, si se diera la circunstancia, el uso de la fuerza armada con fines humanitarios, como de hecho ya ha sucedido, por ejemplo, en Iraq (1991), Somalia (1992), la antigua Yugoslavia (1994) y Ruanda (1994). “El fundamentalismo de los Derechos humanos —concluirá Habermas— no se evita renunciando a la política de los Derechos humanos, sino mediante la transformación jurídica cosmopolita del estado de naturaleza de los Estados en un orden jurídico”.

En el terreno de las organizaciones internacionales, se dieron saltos de gigante a lo largo del siglo XX.Entre las Líneas En 1944, se crearon el Banco Mundial, con el fin de reducir la pobreza en el mundo y mejorar la calidad de vida de los pueblos, y el Fondo Monetario Internacional, para el fomento de políticas cambiarias sostenibles, facilitar el comercio internacional y reducir la pobreza. Tres años después, en 1947, se firmó el General Agreement on Tariffs and Trade (GATT), precedente de la Organización Mundial del Comercio (OMC), creada el 1 de enero de 1995, para la supervisión de la liberalización internacional del comercio.Entre las Líneas En 1998, mediante el Estatuto de Roma, se creó la Corte Penal Internacional, primer tribunal penal permanente, con el fin de castigar los crímenes de guerra, de lesa majestad y el genocidio. [rtbs name=”genocidios-y-asesinatos-en-masa”] En 2007, 104 países habían ratificado el Estatuto.

Pero quizás el hecho internacional más relevante de los últimos decenios ha sido el nacimiento de la Unión Europea con el Tratado de Maastricht de 1 de noviembre de 1993, fortalecida recientemente con el Tratado de Lisboa, de 13 de diciembre de 2007. La UE constituye un reto de integración económica, social y política, gestado a partir de la Declaración de Robert Schuman el 9 de mayo de 1950, sólo comparable a la formación de los Estados Unidos de América. De las cenizas de las dos guerras mundiales nacía una nueva Europa con una voluntad política de unión incuestionable.

El nuevo panorama llevó a expertos internacionalistas, conscientes de encontrarse en un momento de transición, a experimentar la necesidad de incorporar nuevas expresiones a la ciencia jurídica que reflejasen la cambiante realidad de la coyuntura histórica, determinada por la urgente necesidad de una paz estable y la universalización, práctica y real, de las relaciones internaciones. De estas nuevas formulaciones, merecen por nuestra parte una especial consideración las propuestas de Philip C. Jessup (1897-1986), C. Wilfred Jenks (1909-1973), John Rawls (1921-2002) y Álvaro d’Ors (1915-2004), quizás porque, proviniendo de ámbitos diferentes —el Derecho internacional
propiamente dicho en los dos primeros casos y la filosofía política, en los dos últimos— han gozado, pasados los años, de la mayor auctoritas. Por lo demás, creo sinceramente que estas formulaciones caminan por el sendero más adecuado.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

(Entre los principales nuevos intentos de conceptualización cabe incluir el Derecho transnacional, de Philip C. Jessup, el Derecho común de la humanidad, de C. Wilfred Jenks, el Derecho de los pueblos, de John Rawls, y la Geodierética, de Álvaro d’Ors).

Derecho natural

Aparece y desaparece a lo largo de la historia. Ante él, los juristas y teóricos políticos toman partido de maneras muy distintas, desde la defensa incondicional hasta el ataque frontal, pasando por todos los estadios intermedios. Sólo le rehúye la indiferencia, tan propia de la tiranía posmoderna, pero ni ella ha logrado opacar la impronta del Derecho natural.

No extraña que las frases más bellas de los más afamados filósofos y juristas se hayan escrito a favor y en contra del Derecho natural. No tiene reparo Henry S. Maine en afirmar, por ejemplo, que fue precisamente el Derecho natural lo que hizo superior al Derecho romano frente a otros ordenamientos195.Si, Pero: Pero tampoco Jeremy Bentham, en su dura crítica a Blackstone, en calificar el Derecho natural de “formidable non-entity”196.Entre las Líneas En sus Principles of Moral and Legislation, lo describe como “an obscure phantom”, y, en su Theory of Legislation, denuncia como ficciones o metáforas los conceptos de natural law y natural rights. (El derecho natural, los derechos naturales, son dos tipos de ficciones o métodos, que desempeñan un papel tan importante en los libros de legislación que merecen ser examinados por sí mismos, escribió Jeremy Bentham en 1931).

Y es que la expresión Derecho natural, tan matizada por unos y por otros, ha pasado a tener significados bastante diferentes, incluso contradictorios. Muchos de ellos, de una gran riqueza. Por eso constituiría una calamidad intelectual perder este concepto, que, por lo demás, de suceder, la ciencia jurídica no tardaría en recuperar. Así lo muestra la historia.

El ius naturale romano, como expresión de la physei dikaion griega200, acompaña en toda su andadura al Derecho de gentes, pues la sciencia iuris Romanorum no tuvo reparos en derivar las normas directamente de la contemplación de la vida201. Aunque distintos en su origen y objetivos, uno y otro han cabalgado durante siglos juntos, en ocasiones paralelamente, otras veces entrecruzándose, a modo de trenza. Incluso han llegado a identificarse tantas veces. Y esto ha sucedido desde que el propio Cicerón empleara por primera vez la expresión Derecho de gentes y lo hiciera a la luz del Derecho natural, hasta el punto de parecer en ocasiones una misma realidad observada desde diferentes ángulos.

Amparado en la doctrina ciceroniana, y en la identificación gayana entre Derecho natural y de gentes203, el Cristianismo, desde su nacimiento, dio alas a la ley natural. Uniendo gens y natura, Pablo de Tarso incorporó la doctrina estoica de la lex naturae en su Epístola a los Romanos cuando afirma que los gentiles, aunque no cumplan la ley mosaica, son ley para sí mismos si se atienen a la ley de la naturaleza204. Luego es empleada profusamente la idea de ley natural por los padres de la Iglesia, como aquella inspirada por Dios en el corazón de los hombres. San Ambrosio se sirve de el derecho natural como camino que conduce a Dios (duce natura credunt in Deum et Christum205), y su discípulo san Agustín, en su Ciudad de Dios206, ofrece su doctrina de la lex aeterna y la lex temporalis. San Isidoro de Sevilla vuelve a las fuentes romanas, que pasan, a través de sus Etimologías, al Decreto de Graciano.

La canonística medieval, a partir del Decretum, vendría a identificar el Derecho natural con el contenido del Decálogo y los Evangelios, cristianizándolo al conceptualizarlo: ius naturale est quod in lege et evangelio continetur208. Por su parte, Tomás de Aquino209 elaboraba, poco después, una teoría de la ley y el Derecho natural que, hasta nuestros días, ha informado la doctrina católica210. La Escuela de Salamanca, con Francisco de Vitoria a la cabeza, se encargó de sacarle brillo y aplicarla tras el descubrimiento del Nuevo Mundo. También lo han hecho destacados autores contemporáneos del ámbito anglosajón (…), quienes, inspirados en esta philosophia perennis de la existencia de normas morales objetivas por verdaderas215, se afanan en una nueva teoría clásica del Derecho natural (a new classical theory).Si, Pero: Pero tampoco han faltado defensores en el ámbito del civil law (…)

Admitido y reinterpretado por Hugo Grocio, Thomas Hobbes, Samuel Pufendorf y John Locke, en versiones moderna, naturalista, racionalista e ilustrada, respectivamente, el Derecho natural ocupó un puesto de honor en la independencia americana, en cuya Declaración de 4 de julio de 1776, Thomas Jefferson alude expresamente a las leyes de la naturaleza impuestas por Dios (the Law of Nature and of Nature’s God entitle them) y a los derechos inalienables reconocidos como verdades evidentes (…). La natural reason ocupaba un puesto de honor en los famosos Commentaries on the Laws of England, de William Blackstone, una de las obras más populares e influyentes de la historia del common law y rodrigón firme para el desarrollo inicial del sistema jurídico de los Estados Unidos de América. Con estilo claro y sencillo, Blackstone había apoyado su definición de ius gentium en su carácter deductible a partir de la razón natural y en el consentimiento de los ciudadanos civilizados del mundo”. (El derecho de gentes es un sistema de reglas, deducibles por la razón natural, y establecidas por consentimiento universal entre los habitantes civilizados del mundo; para decidir todas las disputas, para regular todas las ceremonias y civilizaciones, y para asegurar que la observancia se produzca frecuentemente entre dos o más estados independientes, y los individuos pertenecientes a cada uno de ellos, escribió Blackstone en el volumen IV de sus famosos “Comentarios”)

Un utilitarismo despiadado, un romanticismo exaltador del espíritu del Pueblo, potenciado por la Escuela Histórica del Derecho en el siglo XIX, y un positivismo cada vez más galopante, en versiones recientes de Kelsen, Hart y Raz, en el XX, han convertido el Derecho natural en un amasijo de ideas e intenciones que poco o nada tienen que ver con el Derecho, y sí mucho con la Moral, de la que éste debe separarse indefectiblemente, por ser dos realidades diferentes, si bien interconectadas.

La historia de las relaciones entre el Derecho de gentes y el Derecho natural es la historia de una tensión permanente entre el voluntarismo y el racionalismo, entre el ser y el deber ser, entre el límite jurídico externo y la autolimitación, entre el poder y la autoridad, entre la autonomía del Derecho y su posible dependencia de la Moral o la Ética.

Una Conclusión

En definitiva, entre el ius y la lex222. (A ella se refería, con cierta queja, Jeremy Bentham por haber perdido el inglés el pleno significado de la fecunda distinción romana entre lex y ius, que ha pasado a varias lenguas europeas: “The English is at present destitute of this advantage” (Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, 2ª ed., edited by James H. Burns y Herbert L. A. Hart, with a New Introduction by Frederick Rosen, Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 1996, cap. 17, núm. 25, pág. 294). Es pobre, por ejemplo, la diferencia que ofrece Thomas Hobbes en su Leviathan (ed. Richard Tuck, Cambridge University Press, Oxford, Nueva York, 1996), cap. 14.64, o en De cive (ed. Howard Warrender, Oxford University Press, Oxford, Nueva York, 1983), cap. 14.3: la lex sería vinculum, el ius, libertas.Entre las Líneas En este mismo sentido se pronuncia también Roscoe Pound, en su contribución titulada The Common Law, en Arthur Larson and C. Wilfred Jenks (eds.), Sovereignty within the Law (Oceana Publications, Dobbs Ferry, Nueva York, Stevens & Sons, Londres, 1965) pg. 31: “Donde en latín hay dos palabras, ius y lex, y en los idiomas de Europa continental hay tres: francés, ordre juridique, droit, loi; en alemán, Rechtsordnung, Recht, Gesetz; sólo tenemos una: ley, de si tratamos de hacer dos distinguiendo ley y una ley o ley y leyes, sin embargo nos confundimos fácilmente por leyes como un plural de una ley y una tendencia a tomar la ley como un cuerpo de leyes” (traducción mejorable).)

Porque la ley, no lo olvidemos, es un concepto más amplio que el de Derecho por no ser estrictamente creación jurídica, sino que recibido por los juristas. Tan ley es la ley física de la gravedad, como la moral de no causarse un daño propio innecesariamente o la jurídica de pagar el precio de lo comprado. La ley no debe ser patrimonio exclusivo de los juristas. Sí, en cambio, el Derecho, que comprende otras fuentes distintas de producción normativa, como la costumbre, los principios, las resoluciones judiciales, los acuerdos inter partes. Al haberse identificado Derecho (ius, Recht) y Ley (lex, Gesetz) ―en parte por la tradición anglosajona, que emplea frecuentemente, por razones históricas que arrancan del medievo, la palabra Law para referirse a ambas―, se ha intentado patrimonializar la idea de ley, convirtiendo el ordenamiento jurídico en un conjunto de actos de voluntad humana (Willensakt), como exige Kelsen, oponiéndose de esta manera a la validez de normas (Die Geltung von Normen), que tengan sólo un sentido valorativo, relativo y subjetivo223, como vendría a ser el Dereho natural.

Ocuparse, pues, de el derecho natural es competencia de filósofos, moralistas, y no sólo de juristas. Hacerlo del Derecho natural, de ius naturale, de Naturrecht, del natural Right, en cambio, sí corresponde a los jurisprudentes. Se trata, en definitiva, de dar relevancia jurídica a una ley moral que, en la medida en que afecta a las relaciones de justicia, ha de ser amparada por el Derecho. Algo parecido a lo que sucede con las obligaciones naturales, reconocidas por tantos ordenamientos, a saber: que no gozan como tal de protección jurídica inmediata mediante una acción procesal, pero, en cambio, el Derecho reconoce su existencia. Por ello, se pueden novar, afianzar, y si libremente se cumplen, bien cumplidas están (soluti retentio) (contemple varios de estos aspectos en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Facilita la labor del jurista el reconocimiento de la existencia de un Derecho natural, que actúa a modo de instrumento de ventilación, de salida de emergencia, en el ordenamiento jurídico.
En mi opinión, la crisis del Derecho internacional moderno se debe en parte a su total separación del Derecho natural, iniciada por Grocio y consumada por Bentham. Todo lo contrario a cuanto sucedía con el Derecho de gentes, que siempre se mostró respetuoso con el ius naturale por más que se olvidara de él, cuando, por ejemplo, de regular la esclavitud se trataba. Ni el Staatenrecht kantiano ni el Internacional Law benthamiamo necesitaban de un Derecho natural para sustentar sus concepciones jurídicas entre naciones.Si, Pero: Pero cuando el Derecho se olvida de la idea de naturaleza, de la natura rerum, parece introducirse en un callejón sin salida, desembocando en un formalismo normativista, que acaba convirtiendo el Derecho en un conjunto de reglas de juego al servicio de los más poderosos. La historia nos ofrece ejemplos que no conviene olvidar.

El incipiente Derecho global no implica, por supuesto, la idea y menos todavía la aceptación de un Derecho natural, pero sí debería estar abierto a ella, pues, al basarse, como veremos, en la persona y no en los Estados, sujetos por antonomasia del Derecho internacional, no se cierra a la trascendencia, ni a la Ética, lo que sí sucede, en cambio, con el Derecho interestatal por ser el Estado éticamente coactivo, esto es, generador de su propia Ética impositiva.

Como lo fueron los Derechos de gentes e internacional, el Derecho natural es un concepto típicamente europeo, que ha de recoger lo mejor de su herencia: la filosofía griega, el Derecho romano, el Cristianismo y la Ilustración, para ofrecer así al mundo una idea nueva de Derecho, capaz de ser aceptada por todos las personas y naciones del mundo con independencia de su cultura, credos y opiniones. Basta con analizar la aceptación que ha tenido esta idea en el mundo islámico, como ha puesto de manifiesto Abul-Fazl Ezzati en su libro Islam and Natural Law, en el que apunta una gran semejanza entre el concepto de Fithrah y el de Derecho natural. O recordar cómo rebrotó en Europa el Derecho natural, tras la caída del nazismo, paradigma (un conjunto de principios, doctrinas y teorías relacionadas que ayudan a estructurar el proceso de investigación intelectual) de régimen político contrario a la naturaleza.

Pretender suprimir de cuajo ciertas ideas madre, como ésta del Derecho natural, creada y matizada por la ciencia y la práctica de largas centurias, es tanto como renunciar a la esencia misma de la europeidad en esta nueva era de la globalización. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Cuestión distinta es que las nociones de ley y Derecho naturales hayan de ser revisadas a la luz de una crítica constructiva y de las necesidades de los tiempos en que vivimos. He aquí el reto. Y, también, cómo no, la sombra.

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