Historia del Control Migratorio

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Historia del Control Migratorio en Europa

La migración es una característica permanente de la historia que ha sido enmarcada por el derecho internacional durante siglos. Aunque no está exenta de controversias, la condición jurídica de los extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) tiene un largo linaje en la historia del derecho internacional. Incluso se puede argumentar que, desde sus inicios, el derecho internacional ha tenido una relación simbiótica con la migración. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). El mismo término jus gentium designaba el conjunto de normas consuetudinarias que rigen la condición jurídica de los extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) en el derecho de la antigua Roma. Ya en el siglo XVI, esta expresión latina se utilizaba específicamente para referirse al derecho de las naciones, antes de que Jeremy Bentham acuñara el término “derecho internacional” en 1789.

Entre los siglos XVI y XVIII, la doctrina primitiva del derecho de las naciones desempeñó un papel fundamental en la reflexión sobre el tejido del derecho internacional, sus fundamentos y conceptos básicos. Durante este período particularmente fértil y precursor, la circulación de personas a través de las fronteras (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “boundaries” en derecho anglosajón, en inglés) fue un tema típico de los debates entre los padres fundadores del derecho internacional a través de la perdurable dialéctica entre la soberanía y la hospitalidad. Este debate de larga data fue enmarcado por los primeros estudiosos siguiendo tres tendencias principales, que constituyen las tres partes de este artículo. La libre circulación de personas fue reconocida por primera vez por Francisco de Vitoria y Hugo Grotius como una norma de derecho internacional a través del derecho a la comunicación entre los pueblos. Siguiendo esta postura, la soberanía no se consideró incompatible con la hospitalidad.

Pormenores

Por el contrario, los estudiosos posteriores (como Samuel von Pufendorf y Christian von Wolff) insistieron en la discreción del Estado para rechazar la admisión de extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) como consecuencia de su soberanía territorial. La hospitalidad se convirtió en caridad.

Puntualización

Sin embargo, entre estos dos polos diferentes – soberanía versus hospitalidad – Emer de Vattel representaba una posición media según la cual el poder soberano del Estado para decidir sobre la admisión de extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) estaba contrapesado por una libertad de entrada calificada basada en el derecho de necesidad.

Esta historia intelectual de la hospitalidad de Vitoria a Vattel proporciona una historia alternativa a la narrativa predominante del control de la migración. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Hoy en día, el control de la inmigración se considera con frecuencia que cae dentro de la jurisdicción nacional de cada Estado. Entre los tribunales nacionales de los países de derecho anglosajón, esta afirmación se ha convertido incluso en una máxima sin ninguna otra investigación sobre su razón de ser y su justificación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). La noción de jurisdicción nacional es probablemente el punto de partida, pero no puede ser la última palabra, ya que su contenido depende de la evolución del derecho internacional. La primera doctrina del derecho de las naciones nos recuerda que la migración y el derecho internacional no son mutuamente excluyentes.

Pormenores

Por el contrario, el movimiento de personas a través de las fronteras (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “boundaries” en derecho anglosajón, en inglés) fue el centro de las primeras reflexiones sobre el derecho de las naciones. Los padres fundadores del derecho internacional subrayaron además que la noción misma de soberanía estatal no era concomitante con la de control de la migración. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

Pormenores

Por el contrario, tanto la soberanía como la hospitalidad coexistieron durante varios siglos como dos características centrales del derecho de las naciones.

Libre circulación de personas por Vitoria y Grotius

La libre circulación de personas a través de las fronteras (véase qué es, su definición, o concepto jurídico, y su significado como “boundaries” en derecho anglosajón, en inglés) tiene una larga tradición en la historia del derecho internacional. Fue reconocido y conceptualizado por Vitoria a través del derecho a la comunicación, antes de que Grotius lo reafirmara como un principio clave del derecho internacional derivado de la ley de la hospitalidad.

Vitoria y el derecho a la comunicación

Francisco de Vitoria (1480-1546), a quien a menudo se describe como “el fundador del derecho moderno de las naciones “6, ha desempeñado un papel influyente en el establecimiento de la libre circulación de personas como principio cardinal del derecho internacional. Su noción de ius communicationis se desarrolló en su conocida conferencia “Sobre los indios americanos”, que pronunció en la Universidad de Salamanca en 1539, cuando abordó el tema más controvertido de su época: la legitimidad de la conquista española en el Nuevo Mundo. Vitoria afirmó en primer lugar que los indios eran los verdaderos dueños de su tierra y por lo tanto tenían un derecho de propiedad (dominium).

Una Conclusión

Por lo tanto, `no podían ser despojados de su propiedad, ni como ciudadanos particulares ni como príncipes’ por los españoles. Luego, Vitoria refutó meticulosamente los diversos motivos generalmente invocados para justificar la colonización del Nuevo Mundo, tales como la autoridad universal del emperador y del papa, el derecho al descubrimiento y el rechazo de la fe cristiana.

Una Conclusión

Por consiguiente, concluyó que “los españoles, cuando navegaron por primera vez a la tierra de los bárbaros, no tenían ningún derecho a ocupar sus países”, antes de indagar sobre los motivos legítimos que podían justificar la conquista española.

El “primer título justo” identificado por el profesor de Salamanca se basa en el “derecho de asociación y comunicación natural” (naturalis societas et communicationis). La libre circulación de personas derivada de su ius communicationis es un axioma básico del derecho internacional. Vitoria conceptualizó el principio de libre circulación como una norma verdaderamente universal que vincula a todos los Estados (europeos o no), basada en la sociabilidad natural de los seres humanos y reconocida por la tradición de la hospitalidad. Según este principio, “los españoles tienen derecho a viajar y residir en esos países, siempre que no perjudiquen a los bárbaros”. Este derecho a viajar se basa en el derecho internacional: “procede del derecho de las naciones (ius gentium), que es o se deriva del derecho natural”. La concepción de Vitoria es más sutil que esta asimilación entre “ius naturale” (derecho natural) e ius gentium. Según él, en la mayoría de los casos, la fuerza vinculante del derecho de las naciones deriva del derecho natural y, cuando éste no es el caso, su autoridad proviene del consentimiento universal de las naciones: Y ciertamente hay muchas cosas que deben ser claramente resueltas sobre la base de la ley de las naciones (ius gentium), cuya derivación del derecho natural es manifiestamente suficiente para permitirle hacer cumplir los derechos vinculantes.Si, Pero: Pero incluso en las ocasiones en que no se deriva del derecho natural, el consentimiento de la mayor parte del mundo es suficiente para que sea vinculante, especialmente cuando es para el bien común de todos los hombres”.

Para Vitoria, todas las naciones reconocieron el derecho a viajar como un estado de derecho internacional, pues “entre todas las naciones se considera …. humano y diligente comportarse hospitalariamente con los extraños”.

Otros Elementos

Además, argumentó que esta regla existía desde el principio del mundo, y que no fue cuestionada por la división del mundo en diferentes naciones:

En el principio del mundo, cuando todas las cosas se tenían en común, se permitía que cada uno visitara y viajara a través de cualquier tierra que deseara. Es evidente que este derecho no fue suprimido por la división de la propiedad (diuisio rerum); las naciones nunca tuvieron la intención de impedir que los hombres tuvieran relaciones sexuales mutuas libres entre sí mediante esta división.

Siguiendo esta postura, el derecho a la comunicación se basa en la sociabilidad natural de la humanidad y en el deber correlativo de la amistad entre los seres humanos: “Es una ley de la naturaleza acoger a los extraños” porque “la amistad (amicitia) entre hombres forma parte del derecho natural”.Entre las Líneas En efecto, `la naturaleza ha decretado una cierta afinidad entre todos los hombres’, y `el hombre no es un’lobo para su prójimo’ como dice Ovidio, sino un compañero’. Al citar a San Agustín, Vitoria reafirmó que `cada hombre es su prójimo’ antes de concluir que `la hospitalidad es elogiada en la Escritura: “Usad la hospitalidad los unos con los otros sin rencor” (1 Ped. 4: 9). … De ello se deduce que negarse a acoger a extraños y extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) es intrínsecamente malo”.Entre las Líneas En resumen, para Vitoria, la libre circulación derivada del deber de hospitalidad como principio del derecho internacional basado en la sociabilidad natural de los seres humanos.

A la vez que esbozaba los fundamentos jurídicos y morales de la libre circulación, Vitoria afinó aún más su alcance de una manera bastante equilibrada.Entre las Líneas En efecto, el derecho a viajar y el deber de hospitalidad no son absolutos. Vitoria subrayó en varias ocasiones que ya no eran vinculantes “si los viajeros hacían algo malo visitando naciones extranjeras”. Su ius communicationis equivale, por lo tanto, a un derecho de entrada cualificado: la admisión de extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) en el territorio de otro Estado es obligatoria siempre que no cause daño a la sociedad de acogida.Entre las Líneas En sus propias palabras, explicó que solo es “lícito” si no es “perjudicial ni perjudicial para los bárbaros”. Aunque no detalló el contenido exacto de esta importante excepción, Vitoria dejó claro que los extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) que no cometieron ningún delito son libres de entrar en otro país: “No es lícito desterrar a los visitantes que son inocentes de ningún delito”. De lo contrario, negarse a tal admisión puede incluso considerarse un acto de guerra (véase qué es, su concepto jurídico).

Aunque el derecho a la comunicación puede suspenderse cuando es perjudicial o perjudicial para la sociedad de acogida, sigue siendo una norma verdaderamente universal que obliga a todas las naciones.

Una Conclusión

Por lo tanto, es aplicable tanto a cristianos como a indios en pie de igualdad: “No sería lícito que los franceses prohibieran a los españoles viajar o incluso vivir en Francia, o viceversa, mientras no se causen ningún tipo de daño a sí mismos; por lo tanto, tampoco es lícito para los bárbaros.”

Como se ejemplifica en esta última cita, el derecho a la comunicación refleja una concepción más amplia del derecho internacional basada en la reciprocidad y la igualdad entre las naciones extranjeras. Esta doble noción de reciprocidad e igualdad representa la contribución clave de Vitoria que prefiguró el derecho internacional clásico.

Curiosamente, su ius communicationis no se limitaba al derecho a viajar y al deber de hospitalidad. Era un principio mucho más amplio que incluía también el libre comercio, la libertad de navegación y el ius soli.

Una Conclusión

Por consiguiente, el derecho a la comunicación entre los pueblos está en el centro de toda su concepción del derecho de las naciones. Ese derecho no solo se basa en el derecho internacional, sino que también es su esencia. De acuerdo con esta posición, el derecho a la comunicación es la condición previa necesaria para el establecimiento de relaciones internacionales (más detalles sobre relaciones internacionales y las tensiones geopolítica en nuestra plataforma) entre naciones iguales, y constituye de igual modo la razón de ser del derecho internacional en su conjunto. Aunque conceptualmente sólida y atractiva, la construcción de Vitoria sufrió una gran paradoja: su ius communicationis fue tanto el principio fundador de una sociedad universal compuesta por naciones iguales como el principal fundamento jurídico para justificar la conquista colonial del Nuevo Mundo.

Esta ambigüedad explica por qué Vitoria ha sido condenada por varios autores por “esbozar, en términos claros y crudos, los orígenes coloniales del derecho internacional ” y elogiada por otros por su “cosmopolitismo moral ” y su moderna noción de comunidad internacional. Hay cierta exageración en ambas posiciones.Entre las Líneas En el momento de su conferencia “Sobre los indios americanos”, la colonización del Nuevo Mundo ya era un hecho consumado y su gran ambición no era legitimarla, sino limitar y regular esta realidad dentro de un sistema general basado en preceptos morales y legales.

Dentro de esa construcción, el derecho a la comunicación estableció el eslabón perdido entre entidades soberanas que están obligadas a interactuar y desarrollar relaciones. Representaba a su vez un bien común de un mundo compuesto por naciones iguales. El principio general de la libre comunicación no puede justificar por sí solo la colonización, a la vez que constituye el punto de entrada de los europeos en el Nuevo Mundo. Incluso en su época, no se puede afirmar que la colonización no perjudicó a la sociedad anfitriona de acuerdo con su propia excepción al derecho a viajar y permanecer en una nación extranjera.33 De hecho, Vitoria tuvo que recurrir a varios otros “títulos justos” relacionados con la difusión de la religión cristiana, la defensa de los inocentes contra la tiranía, así como la elección verdadera y voluntaria.

Aunque este sesgo colonial socavó su propia noción de igualdad entre las naciones, Vitoria escribió el prólogo del derecho internacional dibujando los contornos de una sociedad internacional gobernada por normas universales:

El derecho de las naciones (ius gentium) no tiene la fuerza meramente de pactos y acuerdos entre hombres, sino que tiene la validez de una promulgación positiva (lex). El mundo entero, que es en cierto modo una mancomunidad, tiene el poder de promulgar leyes que son justas y convenientes para todos los hombres; y éstas constituyen la ley de las naciones. De esto se deduce que los que quebrantan la ley de las naciones, ya sea en paz o en guerra, están cometiendo crímenes morales… Ningún reino puede elegir ignorar esta ley de las naciones, porque tiene la sanción de todo el mundo.

Grocio y la Ley de Hospitalidad

El ius communicationis de Vitoria fue sostenido y desarrollado por Hugo Grotius (1583-1645). Grotius no solo apoyó la visión de Vitoria, sino que también refinó y enriqueció el principio de la libre circulación al delinear sus componentes clave: el derecho a salir del propio país y el derecho a permanecer en un país extranjero, como las dos caras de la misma moneda. Así, mientras que Vitoria preparaba el terreno para la libre circulación de personas en virtud del Derecho internacional, Grotius consolidaba y detallaba su contenido.

El jurista holandés discutió en primer lugar la noción general de ius communicationis en El mar libre (1609), que se considera como “un icono en el derecho internacional”. Reafirmó la libre comunicación en términos particularmente sencillos como un principio fundamental inherente al derecho internacional: “Toda nación es libre de viajar a cualquier otra nación” como una “regla intachable del derecho de las naciones… que es evidente por sí misma e inmutable”.38 Al referirse a Vitoria, recordó que esta norma básica del derecho internacional era verdaderamente universal y se basaba en “la sacrosanta ley de la hospitalidad”. Grocio subrayó que tal norma no se limitaba a los bienes comunes (como el mar); también se aplicaba a los territorios poseídos por los Estados: En el caso de la tierra que ha sido cedida como propiedad privada, ya sea a naciones o a individuos individuales, es sin embargo injusto negar el derecho de paso (es decir, por supuesto, el paso desarmado e inocente).

Además, Grotius fue un paso más allá al delinear dos nociones clave: el derecho a salir del propio país y el derecho a permanecer en un país extranjero. Su principal contribución es haberlos expresado y detallado en términos claros y de alguna manera modernos.Entre las Líneas En cuanto a la primera noción, Grotius dedicó especial atención al “caso… cuando una sola persona abandona su país”. Al tiempo que apoyaba la visión de Cicerón de la libertad de salir como “la Fundación de la Libertad”, Grotius reconoció que el derecho a salir de su propio país no era absoluto. Podría ser sometida a restricciones en interés de la sociedad, principalmente con respecto a los deudores y en tiempos de guerra. Excepto en tales casos, el principio, sin embargo, seguía siendo el de que “las naciones dejan a cada uno la libertad de abandonar el Estado”.

Este derecho a salir del propio país se complementa y refuerza con el derecho a permanecer en un país extranjero. Esto representa otro valor añadido clave de Grotius en comparación con Vitoria, que no profundizó en la estancia de los no nacionales en un país extranjero como consecuencia de la libre circulación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). El abogado neerlandés lo ha subrayado:

“También las personas que pasan por tierra o por mar, pueden, por razones de salud o por cualquier otra causa justa, hacer que algunos permanezcan en el país, siendo esto también una utilidad inocente. … De la misma manera, no se debe negar una morada fija a los extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) que, al ser expulsados de su propio país, buscan refugio en otro lugar, siempre y cuando se sometan a las leyes del Estado y se abstengan de todo aquello que pueda dar lugar a la sedición.” Si bien repitió que “las personas que se niegan a admitir extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) entre ellos tienen mucha culpa”, agregó: “Y si hay alguna tierra baldía o estéril dentro de nuestros dominios, eso también se debe dar a los extranjeros, a petición de ellos, o puede ser legalmente poseído por ellos, porque todo lo que permanece sin cultivar, no debe considerarse como una propiedad, solo en lo que se refiere a la jurisdicción, que siempre sigue siendo el derecho de los pueblos antiguos”.

Al igual que el derecho a salir, el derecho a permanecer en un país extranjero no es absoluto: presupone una “causa justa” para permanecer en él y el respeto de los extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) por las leyes del Estado anfitrión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). (En cuanto a Vitoria, este deber de hospitalidad no se aplicaba en tiempos de guerra: `Y sin duda los extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) que llegan a la patria de un enemigo después de que se proclama y se inicia una guerra, son susceptibles de ser tratados como enemigos’ porque `cuando se proclama la guerra contra una Nación, se proclama al mismo tiempo contra toda esa Nación”.)

Para Grocio, un refugiado, un ejemplo típico de esta causa justa podría encontrarse en “los tan venerados derechos de los suplicantes o refugiados, y los muchos precedentes de los asilos… porque están destinados solo para el beneficio de aquellos que sufren inmerecidamente, y no para aquellos cuyas prácticas maliciosas han sido perjudiciales para ningún hombre en particular, o para la sociedad humana en general”. Citando a Cicerón, el abogado holandés recordó que “es nuestro deber tener compasión de aquellos cuya miseria no se debe a sus crímenes sino a la desgracia”.Entre las Líneas En las propias palabras de Grocio, “los refugiados tienen derecho a protección “53 porque son “inocentes de[cualquier] crimen”.

Pormenores

Por el contrario, para quien cometió un delito, el Estado anfitrión `debe castigarlo o entregarlo’ al Estado lesionado de acuerdo con su conocida máxima aut dedere aut judicare. (Explicó que “puesto que para que un Estado admita en su territorio a otra potencia extranjera a cambio de un castigo riguroso nunca se practica, ni es conveniente, parece razonable, que ese Estado en el que el condenado vive o se ha refugiado, deba, a petición suya, castigar a la persona demandada de acuerdo con sus deméritos, o bien entregarla para que sea tratada a discreción de la parte perjudicada”.)

Al trazar la línea divisoria entre los que merecen protección y los demás, su distinción entre víctimas y delincuentes claramente prefigura la definición moderna de refugiado. (La definición contemporánea del término “refugiado” consagrada en el Art. 1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, 189 UNTS 150, distingue meticulosamente entre cláusulas de inclusión (un temor bien fundado a ser perseguido) y cláusulas de exclusión (basadas principalmente en delitos graves). Para más información sobre la doctrina primitiva del derecho de gentes (sobre su historia, véase su origen en la justicia griega, el ius gentium en Cicerón y otros escritores romanos, el ius commune en la Edad Media (incluyendo los orígenes del common law y del sistema de derecho civil, el ius canonicum medieval, la evolución de la sharia y la siyar islámica, entre los primeros dogmas musulmanes), la historia del derecho transnacional y el origen moderno del derecho internacional) y sus repercusiones en el derecho de asilo (véase qué es, su concepto jurídico; y también su definición como “right of asylum” en derecho internacional, en inglés) y de refugiados, véase Chetail, “Théorie et pratique de l’asile en droit international classique: étude sur les origines conceptuelles et normatives du droit international des réfugiés”, 115(3) Revue générale de droit international public (2011) 625.)

Sin embargo, su contribución no se limita al asilo. Grotius enriqueció considerablemente el debate iniciado por Vitoria. No solo reafirmó el derecho a la comunicación entre los pueblos como una norma universal de derecho internacional que obliga a todas las naciones, sino que también lo fortaleció y perfeccionó mediante dos derechos conexos: la salida (del propio país) y la admisión (en otro país) como los principios fundamentales de la libre circulación.

Soberanía estatal y admisión de extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) por Pufendorf y Wolff

En marcado contraste con Vitoria y Grocio, los posteriores estudiosos del derecho de las naciones insistieron en la discrecionalidad del Estado para denegar la admisión de extranjeros. Este cambio de paradigma (modelo, patrón o marco conceptual, o teoría que sirve de modelo a seguir para resolver alguna situación determinada) coincidió obviamente con el auge de la soberanía del Estado, tal como lo respalda el Tratado de Westfalia (1648). Dentro de la doctrina del derecho de las naciones, la razón principal del poder soberano para rechazar la admisión de extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) se basaba en dos nociones principales y que se refuerzan mutuamente: la razón de ser del Estado, tal como la presume Pufendorf, y la concepción patrimonial del Estado, tal como la elabora Wolff.

Pufendorf y la razón de Estado

Samuel von Pufendorf (1632-1694) es uno de los primeros estudiosos que se apartó del derecho a la comunicación entre los pueblos heredados de Vitoria y desarrollados por Grocio. El profesor alemán distinguió la salida de la admisión como dos nociones opuestas regidas por diferentes conjuntos de normas.Entre las Líneas En cuanto a la emigración, Pufendorf reafirmó en La Ley de la Naturaleza y las Naciones (1672) que “cada hombre reservado a sí mismo la libertad de retirarse a discreción”. Al igual que Grotius, la libertad de emigración puede estar sujeta a restricciones legítimas principalmente para los deudores o en caso de guerra.

Puntualización

Sin embargo, con Pufendorf, el derecho a la salida está divorciado del principio general de la libre circulación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). La salida del propio país se convierte en un derecho distintivo por sí solo, mientras que la admisión en otro país cae en el ámbito del soberano:

“Se deja en manos de todos los estados la facultad de tomar las medidas que consideren convenientes para la admisión de extraños; los que son siempre exceptuados, los que son conducidos en las costas por necesidad, o por cualquier causa que merezca piedad y compasión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). No, sino que es bárbaro tratar, de la misma manera cruel, a los que nos visitan como amigos y a los que nos atacan como enemigos.”

Como resultado de la facultad del Estado de decidir sobre la admisión de extranjeros, la libertad de salir del propio país no coincide con el derecho correlativo a entrar en otro país. El primero es un derecho de los individuos, mientras que el segundo es un derecho de los Estados. [rtbs name=”mundo”] Aunque esta distinción se convertirá en una sabiduría convencional, Pufendorf no explicó la razón exacta y los motivos de tal desviación de la libre circulación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Su insistencia en la razón del estado y la influencia de Thomas Hobbes son probablemente las razones principales.

Sin embargo, el pensamiento de Pufendorf era más matizado de lo que parece a primera vista. Su principal preocupación se centró en el exceso de un acceso indiscriminado para todo tipo de extranjeros. A la vez que criticaba el ius communicationis de Vitoria, argumentaba eso:

“parece muy grosero y absurdo permitir a otros un derecho indefinido o ilimitado de viajar y vivir entre nosotros, sin reflexionar ni sobre su número ni sobre el diseño de su venida; ya sea que, suponiendo que pasen inofensivamente, solo pretendan tener una visión corta de nuestro país, o que reivindiquen el derecho a estar con nosotros para siempre. Y que el que extienda el deber de la hospitalidad hasta este punto tan extravagante, debe ser rechazado como el juez más irrazonable e inapropiado del caso.”

Expresó la misma preocupación en varias ocasiones. Aunque los Antiguos concibieron “el derecho de hospitalidad…[como] la más sagrada amistad”, “para dar un derecho natural a estos favores, es necesario que el extranjero esté ausente de su propia casa por un motivo honesto o necesario; como también que no tengamos ninguna objeción contra su integridad o carácter, lo que podría hacer que nuestra admisión de él, ya sea peligrosa o vergonzosa”.

Puntualización

Sin embargo, su crítica a Vitoria y Grotius no estaba justificada, ya que, para ambos, la libre circulación de personas no era absoluta y podía restringirse en interés de la sociedad de acogida.

Otros Elementos

Además, Pufendorf tuvo que admitir, al igual que sus predecesores, que “la inhospitalidad[es] comúnmente, y en su mayor parte, justamente censurada, como la verdadera marca de un temperamento salvaje e inhumano”. La tensión resultante entre soberanía y hospitalidad enmarcó y limitó la admisión de extranjeros.

Al tiempo que rechazaba la libre circulación como norma de derecho internacional, Pufendorf invirtió los términos del debate: la soberanía se convirtió en el principio y la hospitalidad en una excepción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Así pues, da prioridad a las primeras sobre las segundas, aunque las dos nociones no son necesariamente incompatibles. Para Pufendorf, la admisión de extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) debía fomentarse no solo como una oficina de la humanidad, sino también en interés del Estado, tras una concepción temprana del utilitarismo:

La humanidad, es cierto, nos compromete a recibir un pequeño número de Hombres expulsados[sic] de su hogar, no por su propio demérito y crimen; especialmente si son eminentes por su riqueza o industria, y no es probable que perturben nuestra religión, o nuestra constitución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Y así vemos que muchos Estados han alcanzado una gran y floreciente cúspide, principalmente concediendo licencias a los extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) para que se instalen entre ellos; mientras que otros se han visto reducidos a una condición baja, al rechazar este método de mejora.

Sin embargo, con Pufendorf, la admisión de extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) se convirtió en un favor concedido por el Estado anfitrión porque la principal consideración para decidir su admisión se basaba en sus propios intereses:

“Cada Estado puede ser más libre o más cauteloso en la concesión de estas indulgencias, según juzgue apropiado para su interés y seguridad. Para saber a qué juicio, será prudente considerar si se aprovechará un gran aumento en el número de habitantes; si el país será lo suficientemente fértil como para alimentar tantas bocas; si al admitir este nuevo cuerpo, nos esforzaremos por hacer lugar; si los hombres son laboriosos u ociosos; si pueden ser colocados y dispuestos tan convenientemente, como para desgarrarlos incapaces de dar celos al gobierno. Si, en general, parece que las personas merecen nuestro favor y nuestra compasión, y que no se nos restringe de las buenas razones del Estado, será un acto de humanidad conferirles ese beneficio.”

Por lo tanto, debe concederse hospitalidad cuando las consideraciones humanitarias coincidan con los intereses de los Estados. [rtbs name=”mundo”] De no ser así, Pufendorf consideró que la razón de ser del Estado era lo suficientemente evidente como para descartar cualquier sentido del deber.

Wolff y el Estado Patrimonial

El cambio del deber de hospitalidad al poder discrecional del Estado fue respaldado y consolidado por Christian von Wolff (1679-1754). El filósofo alemán demostró ser más radical que Pufendorf en la reivindicación de la autoridad del Estado en el campo de la admisión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Reafirmó en términos particularmente enérgicos y categóricos que un Estado puede prohibir la entrada de extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) en su propio territorio. Explicó en su Jus Gentium Methodo Scientifica Pertractatum (1749) que “ninguna nación ni ningún particular extranjero puede reivindicar ningún derecho sobre sí mismo en el territorio de otro”.Entre las Líneas En consecuencia, “ningún extranjero puede, de ninguna manera, entrar en el territorio de este último, ni siquiera con un fin determinado, como puede haber establecido la prohibición”.Entre las Líneas En tal caso, el Estado puede incluso `imponer una sanción a la persona que entra o prohibirla bajo una sanción definitiva’. Wolff confirmó y exacerbó en consecuencia la salida de Vitoria y Grotius iniciada por Pufendorf. La admisión de extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) se convirtió en una competencia discrecional del Estado que podía ser ejecutada mediante sanciones penales.

Este poder discrecional se basaba en una concepción patrimonial del Estado, según la cual la propiedad de su territorio equivalía a la soberanía. Wolff desarrolló esta lógica con considerable detalle. Para él, `existe una conexión natural entre la propiedad de una nación y la soberanía, de modo que si se establece la propiedad, también se establece la soberanía, pero si se le quita la soberanía, también se le quita la propiedad’. Así, `el gobernante del estado puede ser llamado el señor (o propietario) del territorio… porque, por supuesto, tiene la propiedad sobre la nación’. Esta asimilación entre el derecho de propiedad y la soberanía territorial desencadenó en una lógica autorreferencial el poder discrecional de excluir a los extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) del territorio del Estado: “Una nación tiene el mismo poder de propiedad que un particular.

Una Conclusión

Por lo tanto, así como el propietario de una finca privada puede prohibir a cualquier otra persona que entre en ella, cosa que nadie niega, así también el gobernante de un territorio puede prohibir a cualquier extranjero que entre en ella.’

Según esta concepción patrimonial de la soberanía territorial, corresponde a cada Estado decidir si y en qué condiciones se puede permitir la entrada de extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) en su territorio.Entre las Líneas En efecto, “puesto que un propietario puede disponer del uso de sus bienes según su gusto, las condiciones en las que el gobernante de un territorio desea permitir el acercamiento a los extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) dependen totalmente de su voluntad”.

Una Conclusión

Por lo tanto, los motivos para denegar la admisión deben dejarse a la discreción del Estado soberano. Pueden estar relacionados con diversas consideraciones, como el número de extranjeros, su diferencia de religión y moralidad, sus convicciones penales y cualquier otra razón que esté justificada por el bienestar público. La emigración no hace una excepción a este sistema basada enteramente en el poder discrecional del Estado. A diferencia de Pufendorf, Wolff argumentó que “en un estado de naturaleza no hay derecho a emigrar”. Como resultado, la emigración no es más que el `permiso para ir al exilio voluntario’, que `depende de la ley del estado’.

Para mitigar las drásticas consecuencias de su propia construcción, Wolff contrapesó la discreción del Estado con una reminiscencia del derecho de libre tránsito. Reafirmó, de acuerdo con la tradición escolástica del derecho natural, que la propiedad del territorio -y, por extensión, la soberanía- no perjudicaba el `derecho de uso inofensivo’. Dicho derecho incluye el `derecho de paso por causas propias sobre las tierras y los ríos….el derecho a permanecer en tierras que están sujetas a la propiedad de una nación,[y el derecho] a la admisión de aquellos que han sido expulsados de sus propios hogares’. Wolff dedujo del derecho de uso inofensivo que “se debe permitir que los extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) se queden con nosotros con el propósito de recuperar la salud”, “del estudio ” o “por el bien del comercio”.

Este deber de admisión (véase qué es, su definición, o concepto jurídico), sin embargo, es un derecho imperfecto y, como tal, no puede hacerse cumplir.83 El límite de un derecho tan imperfecto está ilustrado gráficamente por la admisión de refugiados. Para Wolff, “debemos ser compasivos con los exiliados’ y, como resultado, “una residencia permanente en su territorio no puede ser negada a los exiliados por una nación, a menos que haya razones especiales que se interpongan en el camino”.

Puntualización

Sin embargo, “puesto que las naciones son libres, la decisión concerniente a estos asuntos debe ser dejada a las propias naciones, y esa decisión debe ser respetada. … Y si este derecho se reivindica con respecto a estas tierras, es imperfecto, por lo que ninguna nación puede ser obligada a recibir a los exiliados”.

Frente a este marco, los extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) tienen derecho a reclamar la admisión (véase qué es, su definición, o concepto jurídico), pero no el derecho a que se les conceda. Por su naturaleza imperfecta, el derecho de admisión se limita, por tanto, a un deber moral.Entre las Líneas En otras palabras, la admisión se convierte en caridad y, por lo tanto, se preserva la competencia discrecional del Estado. Para Wolff, la diferencia entre derechos perfectos e imperfectos se basaba en la distinción entre justicia y caridad: “Está en contra de la caridad y no de la justicia, si una nación no cumple con su deber hacia otra.” En resumen, el Estado está moralmente obligado a admitir a los extranjeros, pero legalmente libre para rechazarlos.

La Síntesis de Vattel: Soberanía versus Necesidad

Ningún otro tratado de derecho internacional ha sido más ampliamente leído y citado que El Derecho de las Naciones de Emer de Vattel (1714-1767).88 Publicado en 1758, su tratado adquirió una influencia inigualable y duradera durante los siglos siguientes. Aunque su pensamiento ha sido frecuentemente distorsionado por los tribunales y los comentaristas, Vattel se encuentra en una posición intermedia entre los partidarios de la libre circulación y los defensores de la soberanía del Estado. Por un lado, el autor suizo apoyó y enmarcó la emigración y la inmigración en términos más bien tradicionales en comparación con la comprensión actual de estas cuestiones. Por otra parte, contrapesó y calificó la soberanía estatal en el campo de la admisión con dos advertencias sustanciales: el paso inocente y la necesidad.

Emigración e inmigración de Vattel

Contrariamente a Wolff, que era su amo, Vattel dedicó largos pasajes a la `libertad de emigración’.90 Reconoció como principio que `cada hombre tiene derecho a abandonar su país, para instalarse en cualquier otro, cuando con ese paso no pone en peligro el bienestar de su país’. Este derecho cualificado a abandonar un país se aplica tanto a los ciudadanos como a los extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) por igual.

Puntualización

Sin embargo, la libertad de emigración solo es aplicable en tiempos de paz, mientras que el interés público puede requerir el retorno. Como testigo de su tiempo, Vattel proporcionó un relato matizado de la práctica predominante. Si bien observó que “las leyes políticas de las naciones varían mucho a este respecto”, distinguió tres tipos de prácticas estatales:

En algunas naciones, en todo momento, excepto en caso de guerra real, se permite que cada ciudadano se ausente, e incluso que abandone el país por completo, siempre que lo considere apropiado, sin alegar ninguna razón para ello. …Entre las Líneas En otros estados, cada ciudadano tiene la libertad de viajar al extranjero por negocios, pero no de abandonar su país por completo, sin el permiso expreso del soberano.

Detalles

Por último, hay Estados en los que el rigor del Gobierno no permitirá que nadie salga del país, sin pasaportes en regla, que ni siquiera se conceden sin grandes dificultades.Entre las Líneas En todos estos casos es necesario ajustarse a las leyes, cuando son hechas por una autoridad legítima.Si, Pero: Pero en este último caso, el soberano abusa de su poder y reduce a sus súbditos a una esclavitud insoportable, si les niega el permiso para viajar en su propio beneficio, cuando podría concedérselo sin inconvenientes y sin peligro para el Estado.

En apoyo de su argumento contra las restricciones indebidas a la libertad de emigración, el autor suizo reafirmó enérgicamente que “hay casos en los que un ciudadano tiene un derecho absoluto a renunciar a su país y a abandonarlo por completo, un derecho fundado en razones derivadas de la propia naturaleza del pacto social”. Siguió también:

“1. Si el ciudadano no puede procurarse la subsistencia en su propio país, es indudablemente legal que la busque en otro lugar. Para que la sociedad política o civil se comprometa a facilitar a cada uno de sus miembros los medios para mantenerse a sí mismo, y para vivir en felicidad y seguridad, sería absurdo pretender que un miembro, a quien no puede proporcionar las cosas más necesarias, no tiene derecho a abandonarlo.

2. Si el cuerpo de la sociedad, o el que la representa, no cumple en absoluto sus obligaciones para con un ciudadano, éste puede retirarse. Porque si una de las partes contratantes no respeta sus compromisos, la otra parte ya no está obligada a cumplir los suyos, pues el contrato es recíproco entre la sociedad y sus miembros. Es el mismo principio también que la sociedad puede expulsar a un miembro que viole sus leyes.

3. Si la mayor parte de la nación, o el soberano que la representa, intenta promulgar leyes relativas a asuntos en los que el pacto social no puede obligar a todos los ciudadanos a someterse, los que son reacios a estas leyes tienen derecho a abandonar la sociedad y a establecerse en otro lugar. Por ejemplo, si el soberano, o la mayor parte de la nación, solo permite una religión en el estado, aquellos que creen y profesan otra religión tienen derecho a retirarse, y a llevar consigo sus familias y efectos. Porque no se puede suponer que se hayan sometido a la autoridad de los hombres en los asuntos de conciencia; y si la sociedad sufre y se debilita por su partida, la culpa debe ser imputada al partido intolerante: porque son ellos los que fracasan en su observancia del pacto social, – son ellos los que lo violan, y obligan a los demás a una separación”.

Este derecho fundamental se activa en tres casos en los que el Estado: es incapaz de proporcionar subsistencia a sus propios ciudadanos; no cumple con sus obligaciones hacia sus ciudadanos; o promulga leyes intolerantes (como las que interfieren con la libertad de conciencia).96 Aunque su construcción se basó principalmente en el derecho natural, Vattel observó además que la libertad de emigración puede derivar de varias fuentes de derecho positivo, como la constitución del Estado, el permiso explícito otorgado por los tratados soberanos e internacionales.

En contraste con la libertad de emigración, la admisión de extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) es competencia del Estado anfitrión como consecuencia de su soberanía territorial.Entre las Líneas En línea con Wolff, Vattel lo reafirmó:

“El soberano podrá prohibir la entrada a su territorio a los extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) en general, o en casos particulares, o a ciertas personas, o para ciertos fines particulares, según lo considere conveniente para el Estado. No hay nada en todo esto que no se derive de los derechos de dominio y soberanía”.

Siguiendo la misma premisa, el Estado soberano puede someter la entrada de extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) en su propio territorio a condiciones específicas: Puesto que el señor del territorio puede, siempre que lo considere oportuno, prohibir su entrada…. no tiene ninguna duda de que tiene el poder de anexar las condiciones que desee al permiso de entrada”.

Informaciones

Los dos pasajes citados anteriormente han sido frecuentemente proclamados por los tribunales angloamericanos como prueba de la discrecionalidad incondicional de los Estados para denegar la admisión de extranjeros. La mejor ilustración es el caso Nishimura Ekiu v. United States, que fue citado con frecuencia y en el que la Corte Suprema de los Estados Unidos dictaminó en 1892:

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Es una máxima aceptada del derecho internacional, que toda nación soberana tiene el poder, como inherente a la soberanía, y esencial para su autoconservación, de prohibir la entrada de extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) dentro de sus dominios, o de admitirlos solo en los casos y en las condiciones que considere oportuno prescribir. Vattel, lib. 2, §§ 94, 100. (Nishimura Ekiu v. United States, 142 US 651, pág. 659 (1892), Opinión del juez Gray. Véase también Attorney-General for Canada v. Cain,[1906] AC 542, pág. 546: “Uno de los derechos que posee el poder supremo en cada Estado es el derecho a negarse a permitir que un extranjero entre en ese Estado, a anexar las condiciones que desee al permiso para entrar en él, y a expulsar o deportar del Estado, a su antojo, incluso a un extranjero amistoso, sobre todo si considera que su presencia en el Estado se opone a su orden de paz y a su buen gobierno, o a su interés social o material. Vattel, Derecho de las Naciones, I, párr. 231; II, párr. 125.)

En el momento de esta sentencia, la autoridad de Vattel resultó ser instrumental para justificar una ruptura radical con la tradición tradicional de la libre circulación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).

Puntualización

Sin embargo, como demuestra de manera convincente James Nafziger, el famoso dictado del Tribunal Supremo de los Estados Unidos se basó en una lectura sesgada y selectiva de Vattel. De hecho, los dos pasajes del autor suizo citados anteriormente se sacaron de su contexto, con el resultado general de proporcionar un relato parcial de sus puntos de vista sobre la admisión de extranjeros. Esta mala interpretación de Vattel ha prevalecido hasta ahora entre los jueces estadounidenses. (Arizona v. United States, 567 US (2012), Dissenting Opinion of Justice Antonin Scalia: ‘As a sovereign, Arizona has the inherent power to exclude persons from its territory, subject only to those limitations expressed in the Constitution or constitutionally imposed by Congress. Ese poder de excluir ha sido reconocido desde hace mucho tiempo como inherente a la soberanía. El tratado seminal de 1758 de Emer de Vattel sobre la Ley de las Naciones decía: “El soberano puede prohibir la entrada a su territorio a los extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) en general, o en casos particulares, o a ciertas personas, o para ciertos propósitos particulares, según lo considere conveniente para el Estado.”)

Es cierto que la ambigüedad de su ley de naciones es propensa a este tipo de manipulación; las declaraciones matizadas y a veces contradictorias de Vattel contribuyeron mucho a su éxito duradero al proporcionar una poderosa herramienta retórica para justificar diversos tipos de acciones. Como observaron muchos investigadores académicos, “es fácil encontrar en su libro pasajes separados a favor de cualquier lado de cualquier pregunta”. No hay nada sorprendente en esto. Por un lado, la noción misma de soberanía nacional constituye la fuerza motriz de su derecho de las naciones, lo que explica a su vez tanto su ambigüedad como su influencia duradera durante los siglos siguientes.

Otros Elementos

Por otro lado, Vattel proporciona una síntesis entre la tradición del derecho natural y una forma temprana de positivismo.

El Paso Inocente y la Doble Ley de las Naciones

La gran ambición de Vattel era reconciliar la soberanía del Estado con el derecho natural. Esta dialéctica entre el poder y la justicia queda ilustrada por su `doble ley? que] constituirá el tema principal de esta obra’, es decir, la distinción fundamental entre el derecho interno de las naciones (también llamado derecho necesario) y el derecho externo de las naciones (denominado derecho voluntario). El primero’es justo y bueno en sí mismo’, y, como tal,’es siempre obligatorio en la conciencia’, mientras que el’derecho voluntario tolera lo que no se puede evitar sin introducir males mayores’. Vattel explicó en su prefacio eso:

Por lo tanto, tanto el derecho necesario como el voluntario de las naciones están establecidos por la naturaleza, pero cada uno de manera diferente; el primero como una ley sagrada que las naciones y los soberanos están obligados a respetar y seguir en todas sus acciones; el segundo, como una regla que el bienestar y la seguridad generales les obligan a admitir en sus transacciones entre sí. … Esta doble ley, basada en ciertos e invariables principios, es susceptible de demostración y constituirá el tema principal de este trabajo.

Cuando se transpone a la admisión de extranjeros, su doble ley de naciones proporciona un relato bastante matizado que está lejos de respaldar una discreción incondicional del Estado.

Pormenores

Por el contrario, el derecho externo/voluntario de negar la admisión está condicionado por el deber interno/necesario de paso inocente:

“Al explicar los efectos del dominio hemos dicho más arriba …. que el propietario del territorio puede prohibir la entrada en él, o permitirlo en las condiciones que considere apropiadas. Entonces estábamos tratando de su derecho externo, ese derecho que los extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) están obligados a respetar.Si, Pero: Pero ahora que estamos considerando el asunto desde otro punto de vista, y en lo que se refiere a sus deberes y a su derecho interno, podemos aventurarnos a afirmar que no puede, sin razones particulares e importantes, negar el permiso, ya sea para pasar por el país o para residir en él, a los extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) que lo deseen con fines lícitos. Porque, siendo su paso o su residencia en este caso una ventaja inocente, la ley de la naturaleza no le da derecho a rechazarla; y aunque otras naciones y otros hombres en general están obligados a someterse a su juicio… no ofende menos contra su deber, si se niega sin razón suficiente: entonces actúa sin ningún derecho verdadero; solo abusa de su derecho externo.

Así, mientras que el derecho externo de las naciones reconoce la competencia del Estado para decidir sobre la admisión de extranjeros, el derecho interno de las naciones requiere un derecho de paso inocente que no puede ser rechazado sin razones sólidas. De lo contrario, el Estado está cometiendo un abuso de su derecho externo a controlar la entrada en su propio territorio.Entre las Líneas En efecto, “su deber hacia toda la humanidad obliga[al dueño del territorio] … a permitir el libre paso y la residencia en su estado”. Haciéndose eco de la tradición escolástica del derecho natural, Vattel recordó eso:

“No se puede suponer que la introducción de la propiedad haya privado a las naciones del derecho general de atravesar la tierra con el propósito de tener relaciones sexuales mutuas, de llevar a cabo el comercio entre sí, y por otras razones justas. Sólo en ocasiones particulares, cuando el propietario de un país piensa que sería perjudicial o peligroso permitir el paso a través de él, debe denegar el permiso de paso.

Una Conclusión

Por lo tanto, está obligado a conceder un permiso con fines lícitos, siempre que pueda hacerlo sin inconvenientes para sí mismo. Y no puede anexar legalmente condiciones gravosas a un permiso que está obligado a conceder, y que no puede rechazar si desea cumplir con su deber, y no abusar de su derecho de propiedad.”

Aunque esta característica clave del pensamiento vatteliano ha sido frecuentemente ignorada, cada nación está sujeta a leyes internas y externas. Estas dos leyes no son incompatibles ni exclusivas, sino que se refuerzan mutuamente. Como resultado de esta doble ley, la competencia del Estado debe ejercerse de acuerdo con el derecho de paso inocente.

Puntualización

Sin embargo, si tal admisión es perjudicial o peligrosa para el Estado anfitrión, su derecho externo a rechazarla debe prevalecer sobre el deber interno de paso inocente.Entre las Líneas En tal caso, incluso los refugiados deben cumplir con una denegación de admisión (véase qué es, su definición, o concepto jurídico), cuando la seguridad del estado territorial así lo requiere. Uno debería admitir que el resultado práctico de su sutil construcción no está tan alejado del de Wolff. Vattel, sin embargo, se distingue de su maestro con una característica importante: su derecho de necesidad tal como se transpone en el campo de la admisión.

Necesidad: ¿Un derecho a la entrada ilegal?

La contribución clave y la modernidad de Vattel radica en el derecho de necesidad como forma de conciliar el derecho externo de negar la admisión con el deber interno de paso inocente. Este aspecto crucial ha sido descuidado por los tribunales y los comentaristas debido a su persistente percepción errónea de que Vattel estaba apoyando “un temprano triunfo de la soberanía estatal”. Incluso los pocos autores que han notado su derecho de necesidad han llegado a la conclusión de que “Vattel, en última instancia, no puede decidir entre el derecho a la comunicación y el derecho a la propiedad”. Esta afirmación es posiblemente incorrecta, dada la importancia que Vattel atribuye al derecho a la necesidad con el fin de resolver la tensión entre la soberanía y la hospitalidad. De hecho, la necesidad constituye una importante restricción a la soberanía del Estado y allana el camino para el derecho a la entrada ilegal.

Según Vattel, el derecho de necesidad prevalece sobre la prevalencia del derecho externo de negar la admisión sobre el deber interno de paso inocente. Definió ese derecho como “el derecho que solo la necesidad otorga a la realización de ciertas acciones que de otro modo serían ilícitas, cuando, sin estas acciones, es imposible cumplir una obligación indispensable”. Como resultado, el derecho de necesidad permite a los extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) forzar el paso negado por el Estado. Lo explica asó:

“El derecho de paso es también un remanente del estado primitivo de comunión, en el que toda la tierra era común a toda la humanidad, y el paso era libre en todas partes para cada individuo según sus necesidades. Nadie puede ser privado enteramente de este derecho (§ 117); pero su ejercicio está limitado por la introducción del dominio y de la propiedad: puesto que han sido introducidos, no podemos ejercer ese derecho sin prestar la debida atención a los derechos privados de los demás. El efecto de la propiedad es dar a la ventaja del propietario una preferencia sobre la de todos los demás. Cuando, por lo tanto, el dueño de un territorio piensa que es apropiado negarle la admisión (véase qué es, su definición, o concepto jurídico), usted debe, para entrar en él a pesar de él, tener alguna razón más convincente que todas sus razones en sentido contrario. Tal es el derecho de necesidad: esto autoriza un acto por su parte, que en otras ocasiones sería ilegal, es decir, una violación del derecho de dominio.”

Como resultado de este acto de equilibrio entre la soberanía territorial y el derecho de necesidad, concluyó Vattel: Cuando una necesidad real te obliga a entrar en el territorio de otros -por ejemplo, si no puedes escapar de un peligro inminente, o si no tienes otro pasaje para procurar los medios de subsistencia, o los de satisfacer alguna otra obligación indispensable-, puedes forzar un pasaje cuando se rechaza injustamente.

En lugar de reconocer una discreción desenfrenada de los estados, Vattel respaldó de una manera bastante moderna el derecho a la entrada ilegal cuando no hay otros medios para huir de un peligro o para procurarse los propios medios de subsistencia. Más aún, este derecho de necesidad es un derecho perfecto, que puede hacerse valer contra la voluntad del Estado.120 Esto representa, a su vez, una diferencia importante con respecto al paso inocente, ya que, contrariamente a este último derecho, la necesidad no deja margen de apreciación al Estado, que, por consiguiente, está obligado y obligado a admitir a extranjeros: El derecho de uso inocente no es un derecho perfecto como el de necesidad; pues corresponde al propietario juzgar si el uso que deseamos hacer de una cosa que le pertenece no será atendido con daños o inconvenientes”.

Una Conclusión

Por consiguiente, la noción de necesidad de Vattel tiene dos implicaciones particularmente directas: en primer lugar, el juicio sobre si existe un estado de necesidad recae en la persona que solicita la entrada y no en el Estado y, en segundo lugar, el estado de necesidad confiere verdaderamente un derecho individual y no es meramente una defensa de una reclamación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). A este último respecto, la concepción de Vattel del estado de necesidad contrasta con el principio moderno del estado de necesidad, tal como se establece en el Proyecto de Artículos de la Comisión de Derecho Internacional sobre la Responsabilidad de los Estados por Actos Internacionalmente Ilícitos, UN Doc. A/56/83, 3 de agosto de 2001, en el que el estado de necesidad se limita a excluir la ilicitud y solo puede ser invocado por los Estados.

El umbral que desencadena el derecho de necesidad sigue siendo elevado y requiere un enfoque casuístico muy similar a una prueba de proporcionalidad: la necesidad prevalece sobre la soberanía si, y solo si, la entrada irregular es la única manera de salvaguardar un interés esencial del extranjero. Como Vattel subrayó cautelosamente, “en tal caso, la obligación debe ser realmente indispensable, y el acto en cuestión el único medio de cumplir con esa obligación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Si alguna de estas condiciones es deficiente, el derecho de necesidad no existe en la ocasión”. (Vattel, Libro II, cap. IX, en 320, párrafo. Según esta prueba de proporcionalidad, `si una necesidad igual obliga al propietario a negarle la entrada, lo rechaza justamente; y su derecho es primordial para el suyo.

Una Conclusión

Por lo tanto, un buque conducido por el estrés meteorológico tiene derecho a entrar, incluso por la fuerza, en un puerto extranjero.Si, Pero: Pero si esa nave está infectada con la plaga, el dueño del puerto puede disparar sobre ella y sacarla a golpes, sin ninguna violación de la justicia, o incluso de la caridad, que, en tal caso, sin duda debería comenzar en casa”.)

Frente a este marco, se podría decir que el derecho de necesidad de Vattel prefigura un deber postmoderno de no devolución cuando existe el riesgo de graves violaciones de los derechos humanos (ya sean civiles, políticos, económicos o sociales).

Puntualización

Sin embargo, su derecho de necesidad sigue siendo una excepción al principio de la competencia del Estado para decidir sobre la admisión de extranjeros. Su sistema contrasta con el régimen de libre circulación desarrollado por Vitoria y Grotius. Su construcción innovadora basada en el derecho de necesidad estaba, por lo tanto, obligada a aplicarse principalmente a Estados -como China y Japón- que prohibían la entrada de extranjeros (referido a las personas, los migrantes, personas que se desplazan fuera de su lugar de residencia habitual, ya sea dentro de un país o a través de una frontera internacional, de forma temporal o permanente, y por diversas razones) sin permiso expreso. Vattel, sin embargo, observó que en la práctica de otros Estados, como en el continente europeo, la libre circulación de personas seguía siendo la regla: “En Europa, el acceso es libre para todas las personas que no son enemigas del Estado, excepto, en algunos países, para los vagabundos y los marginados”.

Revisor: Lawrence

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