Libertad de Testar

Este elemento es una ampliación de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre la libertad de testar. Puede interesar también lo siguiente:

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Libertad de Testar en Derecho Europeo

1. La libertad de testar como principio central del derecho de sucesiones
La libertad de testar, además de la sucesión familiar (porción obligatoria) y la sucesión universal (devolución de la herencia/sucesión universal), es también un principio básico del derecho de sucesiones. Está reconocido por todos los regímenes de derecho de sucesiones. Sin embargo, el alcance de la libertad de testar varía sustancialmente en función del grado de participación de la familia en la herencia.

La libertad de testar es una libertad civil individual que otorga al testador la facultad de definir quién se hará cargo de su patrimonio tras su fallecimiento y adquirirá derechos sobre el mismo. Es la contrapartida en el derecho de sucesiones de la libertad de contrato inter vivos y el principio determinante de la sucesión conforme a una disposición del causante (sucesión por causa de muerte). El término “libertad de testar” se refiere al acto jurídico central utilizado en este contexto: el testamento. Es el prototipo de negocio jurídico unilateral sin destinatario. El negocio jurídico bilateral dentro del derecho de sucesiones, el contrato sucesorio o pactum successorium (contratos sucesorios y testamentos mancomunados), no desempeña tradicionalmente un papel central en el discurso y la práctica de la libertad de testar. En la tradición jurídica romana se considera incluso inválido porque infringe el orden público general (contra bonos mores).

En comparación con la libertad de contrato inter vivos, la libertad de testar es el derecho más “arbitrario”, ya que se refiere exclusivamente a los deseos de una persona, el testador. Esto queda ilustrado por el hecho de que el testador puede revocar, modificar, anular y destruir, y luego renovar sus disposiciones en cualquier momento y sin especificar ningún motivo. El derecho de sucesiones tiene en cuenta el hecho de que el testador puede hacer uso de su libertad de testar varias veces en vida y sólo considera jurídicamente vinculante la “última voluntad (expresada)”. Esta idea ya se expresó en Ulp. D. 34,4,4 (Corpus Juris Civilis). El pasaje relevante dice: ambulatoria enim est voluntas defuncti usque ad vitae supremum exitum (La voluntad de una persona es cambiante hasta el momento de su muerte).

2. Historia de la libertad de testamento
Históricamente, la libertad de testar como principio del derecho sucesorio fue posterior a la sucesión familiar. Como concepto jurídico era ajeno al derecho germánico. El patrimonio del cabeza de familia era de propiedad familiar conjunta. Su poder de disposición estaba sustancialmente limitado tanto en vida como a su muerte. Desde el punto de vista del derecho de sucesión, los hijos eran los primeros en la línea de sucesión como los llamados “herederos internos”. Un heredero no es creado por el hombre sino por Dios, tal y como Tácito explicó la situación: Heredem tamen successoremque sui cuique liberi, et nullum testamentum (Germania, cap XX). Bajo la influencia del derecho canónico, se añadió posteriormente el derecho legal del cónyuge a heredar. De este modo, en el derecho germánico, el testador quedaba ampliamente vinculado por sus lazos familiares.

La libertad de testar se originó en Roma. Evolucionó a partir de la sucesión de los sui heredes. Desde una perspectiva histórica, la libertad de testar no se contrapuso inicialmente a la sucesión familiar en la misma medida en que tiende a verse hoy en día. Esto tenía que ver con la estructura agraria basada en la tierra de la primitiva sociedad romana. La herencia podía hacer antieconómico un patrimonio si se dividía entre muchos miembros de la familia y, además, existía el peligro de fragmentación, ya que cada miembro de la familia podía exigir la partición. El derecho romano introdujo posteriormente el concepto de libertad de testar, con el fin de hacer posible la transmisión de la herencia a un único heredero y garantizar al mismo tiempo la seguridad económica de los demás miembros de la casa. Esta evolución coincidió con el abandono de la economía señorial agraria y del modo de vida en favor de una cultura urbanizada, la transición al comercio, las transacciones monetarias y otras formas de acumulación de capital junto con el ascenso político de Roma a Imperio mundial. Las decisiones relativas a la sucesión de los bienes del testador se hicieron así más complejas.

Desde los últimos tiempos de la República romana, la libertad de testar fue el principio dominante del derecho de sucesiones. La elaboración de un testamento era un deber moral para los miembros de las clases altas. Se esperaba de ellos que hicieran disposiciones a favor de su familia o, al menos, de sus parientes más cercanos. La libertad de testar y la participación de la familia en la herencia no eran todavía nociones opuestas. Sin embargo, en las convulsiones de finales de la República, estas ideas empezaron a tambalearse. Los testamentos que violaban un deber moral (testamenta inofficiosa), al pasar por encima, por ejemplo, de los parientes más cercanos del testador, eran sucesos comunes. Por ello, la ley tuvo que reaccionar: además de la bonorum possessio contra tabulas se creó otra institución, la querela inofficiosi testamenti, que enfatizaba la idea de la sucesión familiar frente a la voluntad arbitraria del testador (porción obligatoria). Se introdujo así el conflicto básico entre la libertad de testar y la participación de la familia en la herencia, que hasta hoy sigue siendo una característica del derecho de sucesiones, aunque en diferentes grados.

En la época medieval y a principios de la moderna este conflicto se perpetuó, con una tendencia a enfatizar la libertad de testar no sólo en Inglaterra, sino también en la Europa continental. El derecho canónico contribuyó considerablemente a este desarrollo. Apoyó el poder de disposición mortis causa al permitir a los clérigos disponer de sus bienes muebles fuera de sus familias. Entre los laicos esto se denominaba la “parte del difunto”. En derecho canónico, esto no se refería a las disposiciones reguladas por el derecho de sucesión, sino a las donaciones inter vivos ad pias causas, las llamadas donaciones, que se otorgaban con la condición de que el donante conservara el usufructo, o que se suspendieran hasta su muerte. Al reconocer el concepto de parte del difunto, se abandonó la idea de que el patrimonio familiar era una unidad jurídica y que ningún miembro de la familia, ni siquiera su cabeza, tenía poder de disposición sin el consentimiento de los demás miembros. Por otro lado, el derecho canónico estimuló el deber moral del testador de actuar con responsabilidad al hacer testamento. Aunque en un principio la parte del difunto sólo se refería a disposiciones caritativas, más tarde también se admitieron las donaciones al rey, a los parientes y al cónyuge del testador. En el siglo XVI, esta interpretación especial de la libertad de testar se había establecido y permaneció presente hasta bien entrada la era moderna.

En la era del derecho natural y de la ley de la razón, la libertad de testar se vinculó aún más con la teoría individualista de la propiedad (bienes). Ahora se veía como una continuación, dentro del derecho de sucesión, del poder de disposición inter vivos del propietario. La era burguesa revivió la teoría moderna temprana del valor del trabajo de John Locke, que afirmaba que el trabajo y el esfuerzo son la base de la propiedad privada. En consecuencia, la adquisición de la propiedad en virtud del derecho de sucesión se consideró inmerecida, ya que no se adquiría mediante el trabajo o el esfuerzo (derecho de sucesión); y la libertad de testar, como resultado de su estrecha vinculación con la libertad de propiedad, también quedó deslegitimada. En el siglo XIX, esto llevó a los regímenes de derecho sucesorio de la Europa continental a una crisis. Hubo encarnizadas batallas por su abolición como reliquia de un sistema jurídico anticuado y basado en el estatus. No se produjo tal conmoción en el derecho inglés. La libertad de testar en Inglaterra siguió siendo un principio básicamente indiscutible, principalmente porque históricamente no se percibía ni como algo vinculado a la familia ni como una mera continuación de la propiedad inter vivos. En el derecho anglosajón, la libertad de testar era y es más bien un concepto vinculado a la libertad civil individual y original del testador y a su derecho a determinar sus asuntos.

3. Tendencias en el desarrollo del derecho
En el siglo XX, el modelo europeo continental de derecho de sucesiones se acercó al concepto inglés. Junto con el derecho de sucesiones en general, se ha consolidado la libertad de testar. No sólo forma parte del acervo generalmente aceptado de los sistemas nacionales de derecho privado, sino que también está garantizada por el derecho constitucional en varios países, entre ellos Alemania, España, Italia y la mayoría de los países de Europa del Este. En la medida en que las constituciones contienen normas relativas al derecho de sucesiones, se ha mantenido el vínculo tradicional entre la libertad de propiedad y la libertad de testar. El derecho privado alemán, en particular, ha señalado un retorno a la libertad de testar como principio determinante de la garantía del derecho de sucesiones en la constitución alemana.

Hay varias razones que explican esta evolución. En primer lugar, las restricciones de la libertad de testar por sucesión familiar son cada vez menores. Incluso en Francia, tradicionalmente considerada como exponente de un sistema jurídico en el que se conceden porciones obligatorias a los parientes cercanos, se observa la tendencia general europea hacia la “solución más moderna” (Dieter Leipold) de conceder simplemente un crédito monetario a los parientes cercanos (porción obligatoria). Esta transición hacia un modelo compensatorio refuerza la libertad de testar porque deja intacta la disposición que excluye a los parientes cercanos de la sucesión y, en su lugar, busca la compensación mediante una reclamación monetaria.

La propia libertad de testar se considera hoy, en menor medida que en el pasado reciente, sujeta a deberes morales. Ya no se examina la actitud moral del testador. Se ha sustituido por un examen del contenido de sus disposiciones, aunque éste se ejerce de forma cada vez más cautelosa. Sólo en circunstancias excepcionales se considera inválido un testamento por infracción de las boni mores (orden público). Desde las decisiones Hohenzollern del Tribunal Supremo Federal alemán (BGH 2 de diciembre de 1998, BGHZ 140, 118) y del Tribunal Constitucional Federal alemán (BVerfG 22 de marzo de 2004, NJW 2004, 2008), los debates en Alemania se han centrado más en torno a una cuestión que tradicionalmente ha ocupado un lugar central en el sistema jurídico inglés, con su énfasis en la libertad de testar: ¿cuándo es ineficaz una disposición mortis causa por infracción de las boni mores basada en la prohibición de discriminación? En la Europa continental, esta evolución se inscribe en la creciente “constitucionalización” del derecho de sucesiones.

4. Evolución en la sociedad
Desde una perspectiva sociológica, el declive gradual de la relevancia de la sucesión familiar y el mayor énfasis en la libertad de testar deben evaluarse en el contexto de varias corrientes de desarrollo que caracterizan a la Europa moderna. Los cambios demográficos conducen a que cada vez más personas vivan más años y puedan disponer de patrimonios mayores. El término de “sociedad de herederos” es ya proverbial en la Europa continental. Al mismo tiempo, los regímenes de derecho sucesorio se enfrentan cada vez más a problemas específicos relativos a la eficacia de las disposiciones mortis causa derivadas de la edad avanzada de los testadores.

En el mundo angloamericano, donde no es infrecuente que los negocios jurídicos inter vivos (los llamados sustitutos del testamento) sustituyan a las disposiciones mortis causa, ya en los años ochenta se observó una disminución de estas últimas. Esto puede explicarse, en primer lugar, por una circunstancia que probablemente se aplica tanto en Europa continental como en Inglaterra. Hoy en día, los activos contienen elementos que son más fáciles de transferir inter vivos que mortis causa. Esto se aplica en particular en el ámbito del llamado capital humano. Como rasgo característico del derecho sucesorio inglés, hay que añadir que ningún heredero puede ser designado por testamento a la totalidad de los bienes o a una parte de ellos, sino que sólo puede haber disposiciones relativas a concesiones individuales de bienes. Sin embargo, éstas pueden ser objeto de negocios jurídicos inter vivos tras el fallecimiento tanto como de disposiciones mortis causa. En los sistemas jurídicos de la Europa continental la posición es diferente porque sólo las disposiciones mortis causa pueden referirse a la propiedad en su conjunto o a partes de la misma. En este sentido, las disposiciones mortis causa tienen características únicas en la Europa continental. No obstante, cabe señalar que incluso un testador europeo continental depende hoy menos de las disposiciones mortis causa que en el pasado, gracias a la variada gama de herramientas de planificación patrimonial moderna inter vivos de que se dispone en la actualidad.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Sin embargo, la creciente importancia de la libertad de testar en las tradiciones jurídicas de Europa continental y angloamericanas es, en general, un reflejo del hecho de que las condiciones de vida de un testador son cada vez más complejas. Esto se ilustra claramente por la disolución del concepto tradicional de familia (nuclear) que engloba a marido y mujer que tienen hijos juntos (familia). Ha sido sustituido por una idea polifacética de familia, que en la actualidad está dejando de concentrarse en los cónyuges de distinto sexo con su descendencia biológica en favor de un concepto de familia más amplio que comprende la cohabitación con los hijos. La cohabitación entre parejas de distinto sexo, así como entre personas homosexuales, ha sido aceptada por la sociedad además de la relación tradicional basada en el matrimonio. Las familias patchwork pueden englobar a los hijos de varias relaciones anteriores de ambos miembros de la pareja. La libertad de testar, con su flexibilidad inherente, es la que mejor hace frente a la variedad y complejidad de los modos de vida individuales. No es de extrañar que la planificación sucesoria, que adapta los dispositivos legales inter vivos y mortis caua en función de las circunstancias individuales, ya haya atendido a estos cambios en los entornos sociales de los testadores. La libertad de testar -frente a las reglas tradicionales de la sucesión familiar- es probablemente el elemento central de un futuro derecho sucesorio uniforme para Europa.

5. La libertad de testar como principio de un derecho uniforme facultativo
En el camino hacia un derecho de sucesiones europeo, los primeros movimientos en el ámbito de los conflictos de leyes ya han reconocido la posición central de la libertad de testar (derecho de sucesiones (internacional)). Sin embargo, el principio de la libertad de testar también representa probablemente uno de los pilares de cualquier futuro derecho sustantivo facultativo de sucesiones a nivel europeo (derecho de sucesiones). Actualmente se está debatiendo el desarrollo de una disposición mortis causa que pueda ser elegida por los testadores en toda Europa. Probablemente tendrá que ser una forma de testamento, ya que los sistemas jurídicos de tradición jurídica romanista, es decir, Francia, Bélgica, Italia y España, pero también Inglaterra y los Países Bajos, ven con escepticismo la idea de un contrato sucesorio (contratos sucesorios y testamentos mancomunados) o no lo permiten en absoluto. Además, los sistemas jurídicos que reconocen los contratos sucesorios (por ejemplo, Dinamarca, Alemania y Austria), han tenido tradicionalmente problemas con su construcción doctrinal.

Revisor de hechos: Schmidt

Libertad de Testar en el Derecho Civil Español

Para un análisis más detenido acerca de libertad de testar y, en general, del derecho civil español (derecho sucesorio), véase aquí (el vínculo le llevará a la enciclopedia jurídica española).

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