La Libertad de Establecimiento

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Libertad de Establecimiento en el Derecho Europeo

1. Significado y estructura
La libertad de establecimiento del art. 49 TFUE/43 CE, que es directamente aplicable, garantiza la libre circulación de los trabajadores autónomos (TJCE, asunto 2/74 – Reyners, Rec. 1974, p. 652). El derecho de establecimiento se concede tanto a las personas físicas nacionales de los Estados miembros como, según el art. 45 TFUE/48 CE, también a las personas jurídicas, es decir, a las sociedades de derecho civil o mercantil, incluidas las sociedades cooperativas y otras personas jurídicas de derecho público o privado, salvo las que no tengan ánimo de lucro. Las empresas sin ánimo de lucro, es decir, que persiguen fines no materiales, benéficos, religiosos, científicos o culturales -el llamado “sector no lucrativo”, especialmente las asociaciones sin ánimo de lucro- no están cubiertas. La empresa debe haberse constituido de conformidad con la legislación de un Estado miembro y tener su domicilio social, su administración central o su centro de actividad principal en la Unión. La nacionalidad o el domicilio de sus accionistas, asociados o fundadores es irrelevante. Además de lo que se conoce como libertad de establecimiento primaria, se garantiza la libertad de establecimiento secundaria, es decir, la creación de agencias, sucursales o filiales (art. 49(1)2 TFUE/43(1)2 CE). El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) ha extraído de ello conclusiones de gran alcance para el derecho de sociedades en el mercado interior (véase 4. más adelante). Los casos puramente nacionales no entran dentro del ámbito de protección del art. 49 TFUE/43 CE, pero el TJCE es ocasionalmente generoso en este ámbito.

En la práctica, la libertad de establecimiento debe diferenciarse, sobre todo, de la libertad de prestación/recepción de servicios. El establecimiento se define como “el ejercicio efectivo de una actividad económica mediante un establecimiento permanente en otro Estado miembro” (TJCE, asunto C-221/89 – Factortame, Rec. 1991, p. I-3905) “de forma estable y continua” (TJCE, asunto C-55/94 – Gebhard, Rec. 1995, p. I-4165). El establecimiento implica, pues, una mayor integración en el Estado miembro de acogida. Permite emprender y ejercer todo tipo de actividades por cuenta propia (TJCE Asunto C-70/95 – Sodemare [1997] REC I-3395). El artículo 49 del TFUE/47 CE prevé expresamente la adopción de directivas para el reconocimiento mutuo de diplomas, certificados y otros títulos, así como directivas para la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al acceso a las actividades por cuenta propia y a su ejercicio. También se plantean algunas cuestiones de delimitación en relación con la libre circulación de capitales y pagos. El artículo 51 del TFUE/45 CE establece una excepción para el ejercicio del poder público; sin embargo, las actividades de enseñanza (asunto del TJCE 147/86 – Comisión contra Grecia, Rec. 1988, p. 1637), las actividades de expertos y abogados (asunto del TJCE 2/74 – Reyners, Rec. 1974, p. 631, 649), así como las empresas de seguridad privada (asunto del TJCE C-465/05 – Comisión contra Italia, Rec. 2007, p. I-11091) no están cubiertas por esta excepción (sobre los notarios de derecho civil, véase el asunto del TJCE C-47/08 – Comisión contra Bélgica, nyr).

El artículo 49 TFUE/43 CE prohíbe la discriminación directa e indirecta (discriminación (general)). Además, según una fórmula muy amplia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, la libertad de establecimiento prohíbe cualquier medida nacional que “pueda obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio, por parte de los nacionales comunitarios, incluidos los del Estado miembro que ha adoptado la medida, de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado” (TJCE, asunto C-19/92 – Kraus, Rec. 1993, p. I-1663; TJCE, asunto C-55/94 – Gebhard, Rec. 1995, p. I-4165). La prohibición de crear establecimientos secundarios y la obligación de volver a solicitar una licencia se han considerado restricciones prohibidas. No obstante, esta prohibición de restricciones debe aplicarse con moderación y mantenerse en relación con el propio establecimiento. La jurisprudencia también muestra restricciones (TJCE, asunto C-417/93 – Semeraro, Rec. 1996, p. I-2975), y en la redacción jurídica se recomienda una restricción conforme a la fórmula Keck de la [[libre circulación de mercancías para la libertad de establecimiento. En el ámbito de los sistemas de seguridad social, corresponde a los Estados miembros considerar los objetivos perseguidos por un determinado sistema de asistencia social, si bien esto puede implicar necesariamente “que la admisión de operadores privados en dicho sistema como proveedores de servicios de asistencia social se supedite a la condición de que no tengan ánimo de lucro” (TJCE, asunto C-70/95 – Sodemare, Rec. 1997, p. I-3395). El artículo 49 del TFUE/43 CE también prohíbe a un Estado miembro obstaculizar el establecimiento de uno de sus ciudadanos o empresas en otro Estado miembro (TJCE, asunto C-438/05 – Federación Internacional de los Trabajadores del Transporte, Rec. 2007, p. I-10779, apartado 69).

En el art. 52 TFUE/46 CE se prevé explícitamente una justificación por motivos de orden público, seguridad o salud. La “salud pública” se define en el art. 4 y en el apéndice A de la Dir 64/221. Una justificación por motivos de orden público requiere “una amenaza real y suficientemente grave para las exigencias del orden público que afecte a uno de los intereses fundamentales de la sociedad” (TJCE, asunto 30/77 – Bouchereau, Rec. 1977, p. 1999). Además, es posible una justificación en virtud de la doctrina Cassis de Dijon, que si bien se desarrolló originalmente en relación con la libre circulación de mercancías, se ha trasladado a la libertad de establecimiento. Una restricción es admisible si persigue un objetivo legítimo compatible con el tratado y está justificada por una razón imperiosa de interés general (TJCE, asunto C-438/05 – Federación Internacional de los Trabajadores del Transporte, Rec. 2007, p. I-10779, apartado 75). Estos intereses públicos pueden revestir diversas formas, como la cualificación, las normas deontológicas y la supervisión de los abogados (TJCE, asunto C-55/94 – Gebhard, Rec. 1995, p. I-4165), la protección de los trabajadores, el mantenimiento y restablecimiento del patrimonio cultural y artístico, la coherencia de los sistemas fiscales, pero no los intereses financieros generales de los Estados miembros (TJCE, asunto 270/83 – Avoir Fiscal, Rec. 1986, p. 273). Por supuesto, el principio de proporcionalidad debe respetarse como un “límite-límite” (Schranken-Schranke). En los casos de admisión a una profesión que requiera una cualificación específica, es necesario examinar si el título del país de origen es equivalente o no (TJCE, asunto C-340/89 – Vlassopoulou, Rec. 1991, p. I-2357).

2. Destinatarios y obligación de los particulares
La libertad de establecimiento se concede en beneficio de los ciudadanos de los Estados miembros; una empresa de un Estado no miembro no puede acogerse a ella aunque tenga una participación accionarial y una influencia determinante en una empresa de un Estado miembro (TJCE, asunto C-492/04 – Lasertec, Rec. p. I-3775, apartado 27). La libertad de establecimiento no puede denegarse a un ciudadano de un Estado miembro que posea al mismo tiempo la nacionalidad de un tercer país (TJCE, asunto C-369/90 – Micheletti, Rec. 1992, p. I-4239). Una persona que sólo posea la nacionalidad de un país no miembro no entra en el ámbito de protección personal del art. 49 TFUE/43 CE, pero puede eventualmente estar protegida en virtud del derecho derivado o del derecho internacional público. Relativamente pronto, el TJCE sostuvo en el asunto relativo a la carta verde del seguro de responsabilidad civil de vehículos automóviles que basta con que la discriminación resulte de normas de cualquier tipo que pretendan regir colectivamente el ejercicio de una actividad empresarial (TJCE, asunto 90/76 – van Ameyde, Rec. 1977, p. 1081, apartado 28). Hoy en día, según jurisprudencia reiterada, el art. 49 TFUE/43 CE se aplica no sólo a la actuación de las autoridades públicas, sino que se extiende a las normas de cualquier otra naturaleza destinadas a regular de forma colectiva el trabajo autónomo y la prestación de servicios. La razón que se aduce es el hecho de que las condiciones de trabajo en los distintos Estados miembros se rigen a veces por disposiciones legales o reglamentarias y a veces por convenios colectivos u otros actos celebrados o adoptados por particulares, y que debe evitarse la desigualdad en la aplicación de la libertad de establecimiento (TJCE, asunto C-438/05 – Federación Internacional de los Trabajadores del Transporte, Rec. 2007, p. I-10779, apartado 33). Por lo tanto, el TJCE también ha medido las acciones colectivas con la vara de medir del artículo 49 del TFUE/43 CE y ha sostenido que la naturaleza fundamental del derecho a emprender acciones colectivas no es tal que haga inaplicable el artículo 49 del TFUE/43 CE; por lo tanto, se ha considerado que la acción colectiva destinada a hacer cumplir unas condiciones de trabajo iguales a las del Estado miembro de origen de la empresa constituye una restricción (TJCE, asunto C-438/05 – Federación Internacional de los Trabajadores del Transporte, Rec. 2007, p. I-10779, apartados 47 y 72 y siguientes). El artículo 49 del TFUE/43 CE puede conferir derechos a una empresa privada oponibles a un sindicato (TJCE, asunto C-438/05 – Federación Internacional de los Trabajadores del Transporte, Rec. 2007, p. I-10779, apartados 56 y siguientes). Así, los reglamentos de los colegios profesionales relativos a los servicios de las profesiones liberales también pueden tener que someterse a la prueba de la libertad de establecimiento (TJCE, asunto C-309/99 – Wouters, Rec. 2002, p. I-1577). En resumen, para determinadas situaciones se reconoce que las personas privadas están vinculadas por la libertad de establecimiento. En ese caso, los derechos fundamentales pueden constituir una justificación de la infracción (TJCE, asunto C-438/05 – Federación Internacional de los Trabajadores del Transporte, Rec. 2007, p. I-10779, apartado 77).

3. Derecho privado general, así como la adquisición de bienes inmuebles y la libertad de establecimiento
Para las normas de derecho privado general, la libertad de establecimiento sólo ha desarrollado hasta ahora importancia en lo que respecta a puntos concretos. Las normas nacionales relativas a la transcripción de los nombres griegos se han medido con la libertad de establecimiento (TJCE, asunto C-168/91 – Konstantinidis, Rec. 1993, p. I-1191). Las normas especiales de protección de los arrendatarios de locales comerciales en la propriété commerciale en Francia se ampliaron a los ciudadanos de otros Estados miembros en 1969 para evitar una discriminación inadmisible. El TJCE consideró una restricción a la libertad de establecimiento la prohibición de pagar remuneraciones en cuentas a la vista en euros en una entidad de crédito filial de una empresa de otro Estado miembro (asunto C-442/02 – Caixa Bank, Rec. 2004, p. I-8961). Según el TJCE, se obstaculiza el acceso al mercado, ya que competir mediante tipos de interés constituye uno de los métodos más eficaces para entrar en el mercado de un Estado miembro; los motivos alegados por el Gobierno francés para justificarlo fueron rechazados. A raíz de la decisión sobre Caixa Bank, la Comisión Europea demandó a Italia por considerar que la obligación de contratar a escala nacional impuesta a las empresas que ofrecen seguros de responsabilidad civil para vehículos de motor constituía una restricción a la libertad de establecimiento y a la libre circulación de servicios; posteriormente, el TJCE ha dictaminado que existe una restricción, pero que está justificada (asunto C-518/06 del TJCE, Comisión contra Italia). Asimismo, en materia de adquisición de bienes inmuebles, la libertad de establecimiento podría ser aplicable, pero en la práctica es la [[libre circulación de capitales y pagos la que desempeña un papel importante en este contexto. Un ámbito en el que, según la jurisprudencia, la libertad de establecimiento tiene especial relevancia es el derecho de sociedades en el mercado interior.

4. El derecho de sociedades y la libertad de establecimiento
La libertad de establecimiento puede tener importancia para el derecho de sociedades (derecho de sociedades (internacional); competencia entre sistemas jurídicos), pero este ámbito también se ve afectado por la libertad de circulación de capitales y de pagos. La prohibición de utilizar un nombre comercial como designación específica de una empresa constituye una restricción a la libertad de establecimiento, pero dicha restricción está justificada por exigencias imperativas de interés general relativas a la protección de la propiedad industrial y comercial si el objetivo principal de la restricción es salvaguardar los nombres comerciales contra el riesgo de confusión (TJCE, asunto C-255/97 – Pfeiffer, Rec. 1999, p. 2835). En los demás casos, el efecto de la libertad de establecimiento sobre la aplicación de la legislación en materia de nombres comerciales del Estado de establecimiento a las sociedades extranjeras es incierto.

El artículo 50, apartado 2, letra g), del TFUE/44, apartado 2, letra g), del Tratado CE establece la competencia para coordinar las disposiciones de protección que se dicten a las sociedades en interés de los accionistas y de terceros, y la Unión ya ha hecho uso de ella en gran medida. No obstante, el derecho de sociedades se ha convertido desde hace algunos años en uno de los principales ámbitos en los que las libertades fundamentales han surtido efecto en el derecho privado. En el asunto Daily Mail, relativo al consentimiento del fisco británico al traslado de la dirección y el control central de una empresa del Reino Unido a los Países Bajos, el TJCE seguía opinando que los problemas del factor de conexión en el ámbito del derecho de sociedades internacional no podían resolverse mediante las disposiciones sobre la libertad de establecimiento, sino únicamente mediante la legislación. La libertad de establecimiento no confiere “ningún derecho a una sociedad constituida con arreglo a la legislación de un Estado miembro y que tenga allí su domicilio social a transferir su dirección central y su control a otro Estado miembro” (TJCE, asunto 81/87 – Daily Mail, Rec. 1988, p. 5483, apartado 25).

Una serie de decisiones seminales sobre la libertad de establecimiento han estimulado el ámbito del derecho de sociedades europeo. El caso “Centros” fue especialmente pionera en este sentido. No se puede denegar el registro de una sucursal de una sociedad constituida con arreglo a la legislación de otro Estado miembro en el que tenía su domicilio social sin ejercer su actividad en dicho Estado miembro (TJCE, asunto C-212/97 – Centros, Rec. 1999, p. I-1459). El hecho de que la limited inglesa (sociedad de responsabilidad limitada (Inglaterra y Gales)) hubiera sido fundada por los empresarios daneses únicamente para eludir la aplicación de las normas danesas que regulan la constitución de sociedades y evitar el pago de un capital social mínimo carece, según el TJCE, de relevancia. Esta sentencia puede ser muy criticada pero, sin duda, es jurisprudencia consolidada. Si una sociedad ha trasladado su dirección y control central a otro Estado miembro, los artículos 40 y 54 TFUE/43 y 48 CE impiden que el otro Estado miembro niegue a la sociedad la capacidad jurídica y, en consecuencia, la capacidad de entablar acciones judiciales ante sus tribunales nacionales con el fin de hacer valer los derechos derivados de un contrato (TJCE, asunto C-208/00 – Überseering, Rec. 2002, p. 9919).

El ejercicio de la libertad de establecimiento secundario de una sociedad no puede supeditarse a determinadas condiciones previstas en la legislación nacional, como el capital mínimo y la responsabilidad de los administradores (TJCE, asunto C-167/01 – Inspire Art, Rec. 2003, p. 10155). Deben permitirse las fusiones transfronterizas de empresas, como se sostuvo en el caso de una fusión de una empresa alemana y otra luxemburguesa en una empresa alemana (TJCE, asunto C-411/03 – Sevic, Rec. 2005, p. 10805). A diferencia del Daily Mail, estos casos siempre se referían a restricciones aplicadas por el nuevo Estado de establecimiento (traslado, entrada de la empresa en la jurisdicción). En Cartesio, por el contrario, el TJCE tuvo que pronunciarse sobre un caso relacionado con las restricciones aplicadas por el (antiguo) estado de constitución (mudanza, Wegzugstaat, empresa que abandona la jurisdicción) (asunto C-210/06 del TJCE – Cartesio, Rec. 2008, p. I-09641). En este caso, las autoridades húngaras habían denegado el registro del traslado a Italia de la dirección y el control central de facto de una empresa húngara.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Siguiendo y ampliando la jurisprudencia del Daily Mail, el TJCE dictaminó que las empresas son criaturas del Derecho nacional y sólo existen en virtud de la legislación nacional que determina su constitución y funcionamiento. Un Estado miembro puede supeditar el derecho de la sociedad a conservar su personalidad jurídica con arreglo a la legislación de ese Estado miembro a restricciones sobre el traslado a un país extranjero del centro real de administración de la sociedad, y también tiene la facultad de definir el factor de conexión del derecho internacional de sociedades con respecto a sus propias sociedades. Ese poder incluye la posibilidad de que cada Estado miembro no permita que una sociedad regida por su legislación conserve ese estatuto si la sociedad pretende reorganizarse en otro Estado miembro trasladando su sede al territorio de este último (TJCE, asunto C-210/06 – Cartesio, Rec. 2008, p. I-09641, apartados 99 y siguientes). Esto significa que, según el TJCE, la libertad de establecimiento no surte efecto cuando una sociedad traslada su dirección y control central de facto a otro Estado miembro, sino que conserva el estatuto de Derecho de sociedades de su país de origen. No obstante, el TJCE ha subrayado que sí constituye un obstáculo a la libertad de establecimiento el hecho de que el Estado miembro de constitución exija la disolución o liquidación de la sociedad, al impedir que ésta se convierta en una sociedad regida por la legislación del otro Estado miembro, en la medida en que dicha legislación le permita hacerlo (TJCE, asunto C-210/06 – Cartesio, Rec. 2008, p. I-09641, apartados 111 y siguientes). El animado debate sobre esta sentencia no constituye una sorpresa.

La jurisprudencia del TJCE anterior a Cartesio fue seguida por los tribunales alemanes, por ejemplo en lo relativo al rechazo de la responsabilidad personal de un director de empresa de una sociedad de buzones (BGH 14 de marzo NJW 2005, 1648). En consecuencia, debe permitirse que una sociedad válidamente constituida en otro Estado miembro asuma la condición de sociedad socia plenamente responsable en una sociedad comanditaria alemana, con la consecuencia de que es posible una Ltd & Co KG. Se ha considerado que una responsabilidad jurídica basada en apariencias por la omisión del afijo de la sociedad no constituye una restricción a la libertad de establecimiento (BGH 5 de febrero de 2007 NJW 2007, 1529). Las repercusiones, por ejemplo, sobre el derecho de denominación social parecen dudosas. La competencia de sistemas jurídicos desarrollada en la sentencia del caso “Centros” ya ha dado lugar a adaptaciones de los derechos de sociedades de los Estados miembros. El hecho de que la Unión Europea esté creando al mismo tiempo tipos de sociedades supranacionales mediante la promulgación de reglamentos basados en el art. 352 TFUE/308 CE es una cuestión diferente.

Revisor de hechos: Schmidt

Libertad de Establecimiento (Régimen de Derecho de Establecimiento)

Libertad de Establecimiento en el Derecho de la Unión Europea

Constituye una de las cuatro libertades fundamentales unida a la libre circulación de mercancías, trabajadores y capitales.

Es el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea el que señala los requisitos que han de darse para que pueda entenderse establecimiento: actividad permanente o continuada, y la existencia de una organización.

La regulación jurídica de la libertad de establecimiento aparece en el art. 43 Tribunal Constitucional., prohibiéndose a los Estados miembros cualquier restricción al ejercicio de tal libertad.

Puntualización

Sin embargo, tal y como prevé el art. 45, quedarían fuera del entorno de esta prohibición las actividades del Estado relacionadas con el ejercicio del poder público.

Es el art. 44 Tribunal Constitucional. el que ha promovido la promulgación de Directivas en materia de coordinación de las legislaciones de sociedades de los Estados miembros, lo que favorece el establecimiento de sociedades en otros Estados miembros debido a la aproximación de los requisitos constitutivos y funcionales de los mismos. Asimismo, también Directivas sobre reconocimiento de títulos, profesiones médicas, ejercicio de la abogacía, actividades de banca y seguros…, materializan de forma real la libertad de establecimiento. [F.L.V.]

Recursos

Véase También

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