La Libertad Contractual

Este elemento es un complemento de los cursos y guías de Lawi. Ofrece hechos, comentarios y análisis sobre la libertad contractual. Puede interesar también lo siguente:

• La Libertad de establecimiento en Europa
• La Libertad de testar en Europa

La Libertad Contractual en Europa

1. Objeto y finalidad
La autonomía privada es la autorización, dentro de los límites del derecho no imperativo, para ordenar los asuntos privados de una persona mediante un contrato. La libertad contractual, como elemento central de la autonomía privada, se desprende de la finalidad de un contrato: las obligaciones contractuales sancionadas por el Estado permiten la cooperación mediante el intercambio de prestaciones entre actores autónomos. Las partes privadas determinan qué actos se obligan a realizar y a quién se deben estas prestaciones. Por el contrario, si el Estado determinara quiénes son las partes de un contrato y utilizara el derecho imperativo (ius cogens) para determinar el contenido de la relación contractual, no sólo se dejaría de lado la libertad contractual -lo que en algunos sistemas jurídicos (por ejemplo, Alemania) contradiría su garantía constitucional- sino que ya no se podría hablar de “contrato”. Aunque a menudo se lee que la historia de la libertad contractual es la historia de su limitación, también hay que recordar un conocido comentario de Sir Henry Maine, a saber, que la progresión desde las estructuras sociales primitivas hasta las del periodo clásico del derecho romano fue la progresión del estatus al contrato.

Las normas estructurales, derivadas de la esencia del contrato, deben distinguirse de las interferencias con la libertad contractual, derivadas del sistema jurídico respectivo, que imponen normas extracontractuales a un contrato. Las normas de imputación establecen las condiciones en las que los tribunales evaluarán las declaraciones de las partes -especialmente al celebrar un contrato- como “voluntarias” y, por tanto, autodeterminadas. Dado que dichas normas de imputación establecen las condiciones que permiten la posibilidad de contratar, no pueden ser determinadas por el propio contrato. Ejemplos de ello son el requisito de capacidad para contratar y las normas sobre el error. Qué grado de responsabilidad personal debe tener una persona para atraer transacciones legales y cómo debe definirse con precisión esta responsabilidad plantean cuestiones que están en la base del orden jurídico privado y son objeto de disputas fundamentales. Aunque los representantes de las escuelas rivales se critican mutuamente por concebir erróneamente las premisas de la autonomía privada, estas teorías comparten el objetivo central de fomentar y no erradicar la libertad contractual. Asimismo, las normas que hacen efectiva la naturaleza vinculante de un contrato, como la obligación de pagar daños y perjuicios en dinero en caso de incumplimiento, no son limitaciones a la libertad de contratar. La ejecución de los derechos derivados de un contrato no es un obstáculo, sino algo inherente a la libertad de contratar: la esencia de un negocio jurídico es una voluntad individual que el ordenamiento jurídico reconoce “efectuando” la estructura jurídica deseada en el mundo legal. Además, el derecho no imperativo no impone en principio limitaciones externas a la libertad contractual. Las normas supletorias (dispositives Recht) son necesarias porque las partes contratantes expresan con frecuencia sus intenciones de forma insuficiente, y puesto que dicho derecho tiene por objeto cumplir y no frustrar la intención de las partes, debe ser no imperativo. Un ejemplo paradigmático de una norma de este tipo lo proporciona el artículo 269(1) del Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), que sitúa el lugar de cumplimiento en la residencia del deudor a menos que las partes hayan acordado otra cosa.

Por el contrario, la libertad contractual se ve limitada por consideraciones externas cuando los contratos no se reconocen porque persiguen objetivos rechazados por el ordenamiento jurídico, como la comisión de un delito. La invalidez de tales contratos se deriva del requisito de coherencia dentro del ordenamiento jurídico. Las limitaciones a la libertad contractual que no favorecen el cumplimiento de las intenciones de las partes ni pretenden evitar fines contractuales rechazados son la forma más intensa de injerencia externa y, por tanto, requieren siempre una justificación especial. Paradigmáticas de este tipo de normas son las que utilizan el derecho imperativo para determinar el contenido del contrato (por ejemplo, la cuantía del pago), para regular el fin de los contratos a largo plazo (obligaciones recurrentes) o para formular las condiciones de selección del socio contractual (por ejemplo, normas de protección contra la discriminación (derecho contractual)).

2. Tendencias en el desarrollo jurídico
a) Sistema económico
A lo largo del siglo XX, en la mayoría de los Estados de Europa Occidental y en la Unión Europea ha prevalecido una actitud restrictiva que pretende proteger a los particulares (paternalismo), un enfoque que puede apreciarse tanto en los requisitos previos para ejercer la libertad contractual como en las limitaciones externas impuestas a la libertad contractual. Esta tendencia es sorprendente porque en la segunda mitad del mismo siglo el sistema económico europeo (constitución económica europea) ha mejorado de hecho las condiciones de mercado imperantes mediante la regulación de la competencia y la aplicación de las libertades fundamentales. Por otra parte, el número y la intensidad de las situaciones de emergencia sustantivas que impiden una decisión libre se han reducido de hecho radicalmente con el auge del Estado de bienestar social. A pesar de la tendencia restrictiva señalada anteriormente, la libertad contractual ha experimentado recientemente un renacimiento en Europa del Este tras el colapso de los sistemas socialistas.

El derecho de la competencia se basa en criterios sustantivos, ya que intenta mejorar las condiciones de la libertad contractual garantizando auténticas alternativas e interviniendo en la actividad del mercado con multitud de medidas, sobre todo para evitar los monopolios. No obstante, una ordenación significativa de las condiciones del mercado debe basarse en la autonomía del derecho contractual y en la apreciación de su relación con la iniciativa privada. Limitar la intervención al cumplimiento de la intención genuina de las partes es también un requisito fundamental de la teoría económica que considera el contrato -en un mundo ideal sin costes de transacción ni efectos externos- como el principal garante de una asignación eficiente de los recursos.

b) Enfoques procesales y sustantivos
De acuerdo con el entendimiento compartido hoy en día en Europa, la institución del contrato -así como la propiedad privada- depende necesariamente de la regulación a través del ordenamiento jurídico, pero las normas del ordenamiento jurídico, a su vez, tienen que evaluarse en relación con el ideal de la libertad contractual, es decir, el derecho a ejercer la autodeterminación básica en la formación de las relaciones jurídicas.

Tradicionalmente, las normas para evaluar la celebración de un contrato (contrato (formación)) están marcadas por una diferenciación procesal y sustantiva. Se considera que un contrato es “procesalmente justo” si la parte contratante está fundamentalmente capacitada para celebrar negocios jurídicos y no había factores que perturbaran el proceso de formación del contrato. Clásicamente, los motivos para rechazar la voluntariedad han sido la coacción y el error. Los enfoques sustantivos, por el contrario, se basan en el contenido del contrato. Un ejemplo es la laesio enormis del ius commune, por ejemplo en el artículo 934 del Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (ABGB), según el cual un contrato puede ser invalidado si lo prometido por una prestación cae un cincuenta por ciento por debajo de su valor “real”. Según este enfoque, es el Estado y no las partes quien determina un iustum pretium que, en última instancia, impone una limitación externa a la libertad contractual. La tesis de Walter Schmidt-Rimpler, a menudo citada, de la Richtigkeitsgewähr (‘garantía de corrección’) contractual forma parte de una teoría sustantiva que, al fijarse primero en los elementos procesales, somete en última instancia los términos del contrato a un control externo (ilimitado).

▷ En este Día de 4 Mayo (1886): Asunto de Haymarket

Tal día como hoy de 1886, la violencia entre la policía y los manifestantes obreros estalló en el motín (llamado “asunto”) de Haymarket, en Chicago, que escenificó la lucha del movimiento obrero por su reconocimiento en Estados Unidos. El caso Haymarket tuvo un efecto duradero en el movimiento obrero de Estados Unidos. Los Caballeros del Trabajo (KOL), en aquel momento la mayor y más exitosa organización sindical del país, fueron culpados del incidente. Aunque la KOL también había buscado una jornada de ocho horas y había convocado varias huelgas para lograr ese objetivo, no se pudo demostrar su implicación en el motín. Sin embargo, la desconfianza pública hizo que muchos sindicatos locales del KOL se unieran a la recién creada y menos radical Federación Americana del Trabajo. La tragedia de Haymarket inspiró a generaciones de líderes sindicales, activistas de izquierda y artistas, y se ha conmemorado en monumentos, murales y carteles de todo el mundo, especialmente en Europa y Latinoamérica. En 1893 se erigió el Monumento a los Mártires de Haymarket en un cementerio del barrio de Forest Park, en Chicago. Una estatua dedicada a los policías asesinados, erigida en Haymarket Square en 1889, fue trasladada a la academia de formación del Departamento de Policía de Chicago a principios de la década de 1970, después de que fuera dañada repetidamente por radicales de izquierda. En 2004 se instaló en el lugar de los disturbios un monumento conmemorativo oficial, el Haymarket Memorial. Véase una cronología de las protestas sociales. (Imagen de Wikimedia)

La posición original del derecho alemán y francés hacía hincapié en las normas procesales, que a veces se combinaban con criterios sustantivos. Los elementos procesales formales siguen dominando el Derecho inglés. El Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) no reconocía ninguna condición que limitara la eficacia de una manifestación de voluntad, salvo las relativas a la capacidad para contratar y a la falta de consentimiento por coacción, engaño (fraude) y error (cf en derecho francés erreur, Art 1110, violence, Art 1112, dol, Art 1116 Code civil). Una desproporción evidente en las prestaciones no bastaba, según el artículo 138, apartado 2, del BGB, para invalidar el contrato: además, debía “explotarse” una situación de emergencia o la inexperiencia de la otra parte. Del mismo modo, la legislación francesa rechazó originalmente la lésion como causa de nulidad (véase el art. 1118 del Código civil, con excepciones, por ejemplo, el art. 1674 sobre bienes inmuebles). El requisito del vicio del consentimiento no se abandonó posteriormente, pero la jurisprudencia trasladó el foco de atención a los criterios sustantivos cuando empezó a presumir vicios de procedimiento para las transacciones “similares a la usura” en aquellos casos en los que surgían desventajas especificadas desde el punto de vista sustantivo (RG 13 de marzo de 1936, RGZ 150, 1).

Las normas sobre cláusulas contractuales tipo se revisaron relativamente pronto (primero en virtud del artículo 138 del BGB y -sin habilitación legal explícita- sobre la base de la buena fe; véase ahora la directiva sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (Dir 93/13), artículos 305 y siguientes del BGB). Aunque las decisiones judiciales se guían por el “grado de justicia” inherente a la norma por defecto que la cláusula estándar en cuestión pretende derogar (BGH 17 de febrero de 1964, BGHZ 41, 151), la intervención judicial en un contrato se basa en un defecto que es esencialmente procesal, a saber, que no siempre es factible tomar nota del contenido de cláusulas estándar prefabricadas y extensas en la fase de negociación precontractual, dados los escasos recursos de que se suele disponer. Además de estos límites principalmente procedimentales, siempre han existido limitaciones externas o sustantivas por motivos económicos, como por ejemplo el derecho del pasajero a celebrar un contrato en el caso de determinados contratos de transporte público.

c) La igualdad contractual y el Estado de bienestar social
A partir de finales del siglo XIX, la libertad contractual experimentó una importante transformación estructural. Ya en 1958, Ludwig Raiser había comentado que el concepto subyacente del BGB de una persona libre y autodeterminada (‘freie selbstverantwortete Persönlichkeit’) no podía aceptarse sin una “alteración”. En la década de 1970, Ernst A. Kramer también dio fe de la “crisis” del pensamiento contractual liberal. Tales posiciones contrarias al principio original del BGB de ‘libertad formal por igual’ (Joachim Rückert) ya habían sido formuladas por críticos contemporáneos del BGB. Esta posición contraria se adhería ostensiblemente al concepto procesal del contrato, pero caracterizaba la voluntariedad de la celebración de un contrato ya no simplemente como negativamente ‘formal’ por la ausencia de vicios del consentimiento (coacción o error), sino que exigía positivamente que las partes contratantes hubieran tenido una ‘verdadera’ libertad de decisión. Conceptualmente, este requisito se expresó posteriormente en la exigencia de ‘paridad contractual’ (Vertragsparität) (en particular Günther Hönn, que adoptó el enfoque articulado por el Tribunal Federal Laboral alemán, BAG 31 de octubre de 1969, NJW 1970, 1145; en Inglaterra, Patrick Atiyah favoreció un análisis similar; por el contrario, el enfoque de desigualdad de poder de negociación de Lord Denning en Lloyd’s Bank Ltd contra Bundy [1975] 1 Q.B. 326 ha permanecido aislado). Si la paridad contractual se ve “perturbada”, la autonomía corre el riesgo de ser sustituida por la heteronomía y el derecho contractual debe intervenir como mecanismo compensatorio para proteger a la parte más débil. La cúspide de esta evolución parece haberse alcanzado en la llamada “decisión de la fianza” de 19 de octubre de 1993, BVerfGE 89, 214, en la que el Tribunal Constitucional Federal alemán (Bundesverfassungsgericht) exigió expresamente a los tribunales de derecho privado que revisaran todo contrato que fuera sustancialmente desventajoso para una de las partes con el fin de determinar “si los términos contractuales acordados eran el resultado de una posición negociadora estructuralmente desigual”. El resultado de la bienintencionada protección de la parte “más débil”, como ocurre con todo enfoque paternalista, es la transferencia de la responsabilidad al Estado y la limitación de la capacidad del individuo para gestionar activamente sus propios asuntos legales.

Que el escenario fáctico subyacente a la “decisión de la fianza”, en la que los parientes cercanos del deudor asumieron acuerdos de fianza potencialmente ruinosos, podría haberse resuelto utilizando los enfoques procesales clásicos queda demostrado en las decisiones paralelas de los tribunales ingleses (Royal Bank of Scotland contra Etridge (nº 2) [2001] UKHL 44). La protección del consumidor en la formación de contratos (consumidores y derecho de protección del consumidor), que aparentemente lleva en la manga la protección del “pequeño hombre” frente a la “gran empresa” (como afirmó Lord Denning en George Mitchell (Chesterhall) Ltd contra Finney Lock Seeds Ltd [1983] QB 284), también puede racionalizarse principalmente como una reacción a los defectos de procedimiento en la fase de formación del contrato, aunque estos mecanismos operen con considerables generalizaciones. Paradigmáticamente, la celebración de un contrato en una situación a puerta cerrada es un ejemplo de cuando se supone que el consumidor cogido desprevenido ha sido objeto de un defecto en su libertad de decisión. Además, los diversos deberes de información (por ejemplo, sobre los tipos de interés anuales efectivos de los créditos) tienen por objeto garantizar que un contrato sea procesalmente impecable y, por lo tanto, también son básicamente compatibles con la doctrina contractual clásica.

La transición de las normas del derecho contractual desde la definición de la libertad contractual en términos procesales y centrada en las deficiencias del consentimiento a la promoción de fines externos al contrato bajo los auspicios de la paridad y el “ethos del Estado de bienestar social” (Franz Wieacker) es fluida. La tendencia a modelar el contenido de determinados tipos de contratos protagonizados por partes contratantes presuntamente “más débiles” mediante el derecho imperativo se separa conscientemente de los modelos liberales clásicos de contrato. La evolución en Alemania es típica de otras naciones europeas, en particular de Francia (dirigismo, Code de la consommation de 1992). Las normas sobre derecho laboral individual, así como el derecho “social” de arrendador-arrendatario y los tipos de contratos asociados al derecho de protección del consumidor (venta de bienes de consumo; crédito al consumo (préstamo); contratos de viajes combinados (viajes combinados), etc.) tienen relevancia práctica a este respecto. Aunque las limitaciones del derecho de arrendamiento fueron exigidas en un primer momento por la disparidad del mercado y la emergencia de la vivienda, la regulación del derecho laboral se intensificó durante un periodo de demanda relativamente grande de trabajadores tras el final de la Segunda Guerra Mundial. Se pueden encontrar normas obligatorias para aspectos contractuales individuales como las vacaciones de los trabajadores o la renovación del espacio vital. Aparte de eso, existen normativas obligatorias restrictivas sobre todo en lo que respecta a la rescisión de la relación contractual a largo plazo en cuestión (por ejemplo, los criterios sociales que deben tenerse en cuenta en el despido de un trabajador realizado por motivos relacionados con la empresa según el apartado 3 del artículo 1 de la Kündigungsschutzgesetz (KSchG) o la exigencia de una justificación para avisar a un inquilino según el artículo 573 del BGB). Además, determinados tipos de contratos de servicios están regulados de forma exhaustiva, por ejemplo, en Alemania, el pago de tratamientos médicos o de servicios jurídicos. Por último, los llamados contratos de “servicio público” (Daseinsvorsorge), en los que el Estado presta determinados servicios y asume una posición de monopolio, están regulados casi en su totalidad. En estos sectores, el prestador de servicios está generalmente obligado a contratar con quien solicite el servicio. Sin embargo, en ciertos sectores, como la energía y las telecomunicaciones, la privatización -y con ella la competencia- ha comenzado.

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Lo último publicado esta semana de mayo de 2024 en esta plataforma digital:

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Modelo de Influencia para Liderar el Cambio

Batalla de Adua

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• L'Europa que pot morir
• La Europa que puede morir
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Qué efectos distributivos y otros efectos económicos se derivan de las intervenciones globales que imponen limitaciones externas a la libertad de contrato es tan debatido como la cuestión básica de si la institución del contrato es en absoluto adecuada desde un punto de vista económico y de principios para lograr la justicia distributiva. La posición contraria, tradicional, no exige necesariamente el desmantelamiento de las protecciones existentes para las partes “más débiles”, como los trabajadores o los inquilinos, sino que atribuye esta responsabilidad al Estado de bienestar social. Una separación tan estricta entre el derecho privado, que tiene un carácter procesal y neutro en cuanto al contenido, y el derecho público, que tiene la responsabilidad de crear las condiciones para un autodesarrollo sin trabas, se corresponde más estrechamente con la concepción original del BGB.

Además de los mecanismos de protección relacionados con las implicaciones del contrato en el mercado, una nueva tendencia se orienta hacia el escrutinio de la elección del socio contractual, así como del contenido de un contrato, para determinar su idoneidad de acuerdo con “valores” determinados por el Estado, por ejemplo, particularmente en relación con la igualdad de trato entre géneros y la protección contra la discriminación por motivos de raza u otras características (discriminación (general)). En consecuencia, los contratos no tienen valor en sí mismos, sino que sólo lo tienen en la medida en que la finalidad contractual sea digna de reconocimiento (descrito particularmente en el liberalismo perfeccionista de Joseph Raz). Las críticas a este enfoque no se basan en los objetivos que persigue esta materialización del derecho contractual, sino que simplemente cuestionan la competencia del Estado para regular este ámbito.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2024 o antes, y el futuro de esta cuestión):

3. Derecho uniforme europeo
El alcance de la libertad contractual se interpreta en los Principios del Derecho Contractual Europeo (PECL) de forma diferente al Proyecto de Marco Común de Referencia (DCFR). La razón principal de esta divergencia es el esfuerzo del DCFR, de acuerdo con los trabajos correspondientes del llamado “grupo Acquis”, por tener en cuenta el enfoque regulador del derecho derivado europeo, que revela una tendencia a proteger a los consumidores. Dado que el derecho imperativo parece ser una anomalía a la luz de la autonomía privada, el intento de derivar inductivamente los principios contractuales del acervo comunitario actual ha sido objeto de críticas.

Los PECL (del mismo modo, a este respecto, los Principios de UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales (PICC)) no tienen en cuenta las limitaciones externas a la libertad contractual (ilicitud, deslealtad), un ámbito en el que las tradiciones nacionales divergen mucho. En general, las normas contenidas en estos instrumentos se limitan a los elementos centrales del derecho contractual y no indican en modo alguno cuáles de las normas tienen carácter imperativo, dejando que esta cuestión sea respondida por la naturaleza de las propias normas. El capítulo 4 contiene normas detalladas sobre el error, el fraude y la coacción, así como sobre el control de las cláusulas estándar. Estas normas básicas no contienen requisitos de mayor alcance relativos a la paridad contractual “real”; en particular, el problema de la “decisión de fianza” se resuelve mediante dispositivos procesales (con referencia al carácter abusivo de una situación de peligro o a la inexperiencia del fiador). Los capítulos 8 y 9 establecen los recursos para hacer cumplir un contrato.

El DCFR retoma en gran medida las normas estructurales del derecho contractual contenidas en el PECL sin alterarlas, pero las completa en aspectos esenciales. Por ejemplo, el DCFR adopta el enfoque relativo a la vigilancia del contenido de las cláusulas tipo, pero abandona el enfoque centrado en la protección del consumidor; también tiene en cuenta la Directiva sobre cláusulas abusivas y propone una lista de cláusulas generalmente inadmisibles (Art II.-9:411). Además, el DCFR adopta del Derecho derivado de la UE, como la Directiva sobre Venta a Domicilio (Directiva 85/577), los mecanismos de protección del consumidor explicables desde el punto de vista del procedimiento que afectan a la formación de un contrato (en particular, las obligaciones de información, p. ej., Art. II.-3:102 y los derechos de desistimiento, p. ej., Art. II.-5:201). En cuanto a las limitaciones externas, el DCFR establece, por primera vez, la norma de que cualquier finalidad desaprobada por la legislación de la UE no puede ser objeto de un contrato (Art II.-7:401). Además, el DCFR incorpora los requisitos de la Directiva contra la discriminación (Art II.-2:101 y ss.). En las áreas en las que el DCFR, por primera vez, cubre tipos específicos de contrato a nivel europeo, adopta la misma actitud restrictiva hacia la libertad contractual que el derecho derivado de la UE en general. El artículo IV.A.-4:102, por ejemplo, reproduce el carácter obligatorio de la normativa sobre recursos por cumplimiento defectuoso, tal y como figura en la Directiva sobre la venta de bienes de consumo (Dir 1999/44), e incluso lo amplía para incluir los daños y perjuicios. Además, incluso en ámbitos en los que el Derecho derivado de la UE no reconoce la regulación imperativa, el DCFR la prefiere en repetidas ocasiones (por ejemplo, Art IV.C.-8:103). El DCFR refleja así las tendencias restrictivas del derecho derivado que se han visto reforzadas a través de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE).

Sin embargo, el derecho europeo ha tenido en general un efecto desregulador desde su creación porque el TJCE decidió en una fase temprana medir las limitaciones nacionales al comercio de bienes y servicios, la circulación de capitales y la libertad de circulación directamente con las libertades fundamentales del Tratado CE (Tratado UE). Así pues, las limitaciones externas a la libertad de contratación deben cumplir el principio de proporcionalidad en la medida en que influyan significativamente en las transacciones transfronterizas. Se pueden observar, por tanto, dos corrientes opuestas dentro del Derecho europeo en lo que respecta a las limitaciones nacionales a la libertad contractual: por un lado, la restricción y la protección paternalista del consumidor por parte de la legislación de la UE y, por otro, el principio rector del libre comercio.

Revisor de hechos: Schmidt

Libertad Contractual en el Ante-Proyecto de Reforma del título III del libro III del Código Civil Francés

La libertad contractual y la fuerza obligatoria del contrato deben tener en cuenta las aspiraciones de la justicia contractual. La conciencia contemporánea espera progresos en tal sentido. Esa es, primordialmente, una de las ideas directrices de la revisión emprendida. El proyecto imprime a la justicia en el contrato todo el realce compatible con la seguridad jurídica. Para los mayores plenamente capaces, la rescisión por causa de lesión se conserva enmarcada con precisión, lo mismo que el error sobre el valor.Si, Pero: Pero la violencia o fuerza ya no tiene exclusivamente la cara del constreñimiento físico o moral, puesto que también puede resultar de la amenaza abusiva de utilizar una vía de derecho o del estado de extrema precariedad en el que se encuentra uno de los contratantes, cuando el otro lo explota para obtener una ventaja manifiestamente excesiva.

El dolo es tomado en consideración no solo si proviene de la contraparte, sino también cuando resulta de la actividad del representante de éste o, incluso, si proviene, en ciertas circunstancias, de un tercero (art. 1113-2).

Sobre todo, reenviando a los casos específicos en los cuales una ley de protección autoriza la revisión judicial de las cláusulas que generan un desequilibrio excesivo en detrimento de uno de los contratantes, el proyecto le abre el paso a la teoría de la imprevisión en materia civil, para el evento en que el equilibrio inicial resulte gravemente perturbado en los contratos de ejecución sucesiva o escalonada. Cuando las partes espontáneamente no acuerden la modificación necesaria para resolver el desequilibrio, el juez podrá ordenar una nueva negociación y, caso de fracasar ésta, desembocar en una terminación unilateral (arts. 1156 ss.). El mismo afán de equilibrio explica que, cuando una convención fue acordada bajo la influencia dominante de una de las partes, deba ser interpretada a favor de la otra (art. 1140-1).

Régimen Contractual en el Derecho Constitucional Comparado del Continente Americano

Estudio comparativo sobre esta cuestión constitucional en los países que más abajo se examinan:

ECUADOR
Artículo 23.- Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocerá y garantizará a las personas los siguientes:
La libertad de contratación, con sujeción a la ley….

EL SALVADOR
Artículo 102.- Se garantiza la libertad económica, en lo que no se oponga al interés social.

El Estado fomentará y protegerá la iniciativa privada dentro de las condiciones necesarias para acrecentar la riqueza nacional y para asegurar los beneficios de ésta al mayor número de habitantes del país.

MÉXICO
Artículo 5.-… El estado no puede permitir que se lleve a efecto ningún contrato, pacto o convenio que tenga por objeto el menoscabo, la perdida o el irrevocable sacrificio de la libertad de la persona por cualquier causa. Tampoco puede admitirse convenio en que la persona pacte su proscripción o destierro, o en que renuncie temporal o permanentemente a ejercer determinada profesión, industria o comercio.

El contrato de trabajo solo obligara a prestar el servicio convenido por el tiempo que fije la ley, sin poder exceder de un año en perjuicio del trabajador, y no podrá extenderse, en ningún caso, a la renuncia, perdida o menoscabo de cualquiera de los derechos políticos o civiles.

La falta de cumplimiento de dicho contrato, por lo que respecta al trabajador, solo obligara a este a la correspondiente responsabilidad civil, sin que en ningún caso pueda hacerse coacción sobre su persona.

Artículo 123.- Toda persona tiene derecho al trabajo digno y socialmente util; al efecto, se promoveran la creación de empleos y la organización social para el trabajo, conforme a la ley. El Congreso de la Unión, sin contravenir a las bases siguientes, debera expedir leyes sobre el trabajo,… véase más en Derecho al trabajo y salario.

NICARAGUA
Artículo 88.- Se garantiza el derecho inalienable de los trabajadores para que, en defensa de sus intereses particulares o gremiales, celebren con los empleadores:

Contratos individuales.
Convenios colectivos.
Ambos de conformidad con la ley.

PANAMÁ
Artículo 67.- Son nulas, y por lo tanto, no obligan a los contratantes, aunque se expresen en un convenio de trabajo o en otro pacto cualquiera, las estipulaciones que impliquen renuncia, disminución, adulteración o dejación de algún derecho reconocido a favor del trabajador. La Ley regulará todo lo relativo al contrato de trabajo.

PERÚ
Artículo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación contractual solo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.

Mediante contratos- ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente.

VENEZUELA
Artículo 89.- La ley determinará la responsabilidad que incumba a la persona natural o jurídica en cuyo provecho se preste el servicio mediante intermediario o contratista, sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de éstos.

Libertad Formal Contractual en el Derecho Español

Siguiendo al Diccionario Jurídico Espasa, Contrato – Libertad Formal tiene el siguiente tratamiento:

“Por regla general, las partes determinan qué forma ha de tener el contrato, si simplemente oral, escrita en documento privado o constatado en documento público. Aunque para trascender el alcance contractual respecto de terceros en normal reclamar una difusión del mismo por su incorporación a un servicio público (ventas a plazos, etc.).

El contrato no nace a la vida como un fiat, sino que, como todo acto humano, pasa por un proceso de gestación que afecta al fondo mismo de la relación que el contrato establece. El contrato surge a la vida cuando se exterioriza adecuadamente; pero, además, hace falta que el contrato sea. Normalmente, las partes piensan en un contrato para solventar una necesidad; deliberan sobre su contenido, sopesando ventajas e inconvenientes y, finalmente, resuelven celebrarlo. Y esto ocurre incluso en los casos de actuación aparentemente automática (transporte en autobús). El contrato no nace si antes no se producen actuaciones previas, tratos preliminares, que tienen de suyo peculiar eficacia. Se ha dicho que los tratos preliminares, precisamente por serlo, carecen de efecto de Derecho; orientación que, ciertamente, no ha sufrido sensibles modificaciones entre los autores. Ahora bien, que los tratos no obliguen al contrato, no significa que sean jurídicamente irrelevantes, pues generan otros alcances, conforme con el principio general de buena fe al que están sometidos. Como ha expresado MAROI, si los tratos han alcanzado un estadio tal, que puede estimarse razonablemente, y conforme con un entendimiento normal, que se llegaría a la celebración del contrato, quien desiste de ello sin causa justificada (con mayor fundamento si actúa torticeramente), debe responder de los daños causados ante la creencia de la otra parte de que el contrato nacería y por gastos realizados en función de esa misma creencia, o por otros perjuicios (rechazo de otras ofertas ventajosas).

Responsabilidad precontractual

Esta responsabilidad precontractual plantea abundantes problemas; el primero, fijar su carácter contractual o extracontractual, o sui géneris y con propias reglas. Se apunta como dominante la tesis de considerarla extracontractual, sin faltar quien, como BETTI, estima el tema de escasa relevancia, al tratarse de una cuestión de prueba y de un recto planteamiento del problema (concebido como relación jurídica de confianza, que es ya relación de confianza que impone recíprocas obligaciones; o considerado como expresión de dos situaciones sin conexión, sujetas al simple alterum non laedere, que impone un deber de respeto, en general de abstención, pero también en actuación positiva de lealtad, de aclaración, etc.).

(El) Código Civil (español) concibe la situación preliminar, oferta y aceptación, como dos momentos independientes, aunque necesarios para que surja el contrato. La oferta, como manifestación subjetiva de un contenido objetivo con un destinatario concreto (o genérico), por ser así ¿qué efectos produce? y ¿vincula a quien lo hace?.

(La) doctrina y jurisprudencia (española) suelen afirmar que no hay alcance vinculante si no hay aceptación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto).Si, Pero: Pero sería absurdo admitir que quien ofrece no lo hace con intención de que se le acepte, lo que implica, al menos, la permanencia de esa oferta el tiempo necesario para ello; bien porque ese tiempo se fije por el propio oferente, bien por criterios sociales de comportamiento. La aceptación, por referirse a la oferta, reclama la correspondencia íntegra (pues, de no serlo, se ofrece como contraoferta) y ser referida a la persona del oferente, expresa o circunstancialmente, de modo tácito, dentro del plazo (véase más en esta plataforma general) fijado para la efectividad de la oferta; y, en su defecto, dentro del periodo que se estime socialmente normal. Concurriendo oferta y aceptación, surge el contrato perfecto, generando entonces sus efectos típicos.

Clases

Con relación a sus clases, los diferentes contratos varían conforme a los criterios utilizados para su distinción. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Quizá la más sucinta y técnica, que toma como punto de partida las modalidades de cooperación humana y sus alternativas, sea la de BETTI, quien distingue los contratos que tienen por fin el desarrollo de una actividad, los que tienen por fin el desarrollo de una actividad ajena, y los que pretenden el aseguramiento contra un riesgo. Detalladas y descriptivas, abundan en los Manuales de clasificaciones, que por ello se omiten ahora. [E.V.B.] [sc name=”derecho-de-obligaciones”][/sc]

Recursos

Véase También

ineficacia del negocio jurídico, causa; matrimonio; capitulaciones matrimoniales

Bibliografía

• ALBALADEJO GARCÍA, M.: «Invalidez e ineficacia del negocio jurídico», Revista de Derecho Privado. 1985.
• ÁLVAREZ SUÁREZ: «Los orígenes de la contratación estricta», A.A.M.N., IV.
• CLAVERÍA: La confirmación del negocio anulable (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Bolonia, 1977.
• DE LOS MOZOS: «La inexistencia del negocio jurídico», R.G.L.J. 1960.
• DELGADO ECHEVARRÍA: «La anulabilidad», A.D.C. 1976.
• DÍEZ-PICAZO, L.: Fundamentos del Derecho Civil patrimonial, I. Madrid, 1983.
• ESPERT SANZ: La frustración del fin del contrato. Madrid, 1967.
• GIMENO LLINARES. «Del concepto del contrato», R.G.L.J. 1930.
• GÓMEZ CALERO. «Sobre la “nulidad” del artículo 1.494 C.C.», Revista de Derecho Privado. 1968.
• GORLA: El contrato, trad. esp (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Barcelona, 1959.
• GULLÓN BALLESTEROS, A.: «La confirmación», A.D.C. 1960.
• MARÍN PÉREZ: «La crisis del contrato», R.G.L.J. 1964.
• PÉREZ SERRANO: «El nuevo sentido del contrato», Revista de Derecho Privado. 1943 (extracto del ciclo de conferencias en al R.A.J. y L.).
• PUIG FERRIOL: «La rescisión por lesión en Derecho interregional», Revista de Derecho Privado. 1975.
• SANTOS BRIZ: La contratación privada. Madrid, 1962.
• SERRANO ALONSO: La confirmación de los negocios jurídicos. Madrid, 1976.

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