Mercados Competitivos

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Mercados Competitivos, Amazon y la Escuela de Chicago en Economía

Este texto reproduce, con algunos cambios y ampliaciones, una parte de “La paradoja antimonopolio de Amazon”, de LM Khan, un hito académico sobre este tema:
I. LA REVOLUCIÓN DE LA ESCUELA DE CHICAGO: EL ALEJAMIENTO DEL PROCESO COMPETITIVO Y LA ESTRUCTURA DEL MERCADO

Uno de los cambios más significativos en la legislación e interpretación antimonopolio del último siglo ha sido el alejamiento del estructuralismo económico.Entre las Líneas En esta parte, trazo esta historia esbozando cómo una visión de la competencia basada en la estructura ha sido sustituida por la teoría de los precios y explorando cómo este cambio se ha manifestado a través de los cambios en la doctrina y la aplicación.

En términos generales, el estructuralismo económico se basa en la idea de que las estructuras de mercado concentradas promueven formas de conducta anticompetitivas. Este punto de vista sostiene que un mercado dominado por un número muy pequeño de grandes empresas es probablemente menos competitivo que un mercado poblado por muchas empresas pequeñas y medianas. Esto se debe a que (1) las estructuras de mercado monopolísticas y oligopolísticas permiten a los actores dominantes coordinarse con mayor facilidad y sutileza, facilitando conductas como la fijación de precios, la división del mercado y la colusión tácita; (2) las empresas monopolísticas y oligopolísticas pueden utilizar su dominio existente para bloquear a los nuevos participantes; y (3) las empresas monopolísticas y oligopolísticas tienen un mayor poder de negociación frente a los consumidores, los proveedores y los trabajadores, lo que les permite subir los precios y degradar el servicio y la calidad mientras mantienen los beneficios.

Esta concepción de la competencia basada en la estructura del mercado fue la base del pensamiento y la política antimonopolio hasta la década de 1960. Siguiendo esta opinión, los tribunales bloquearon las fusiones que determinaron que darían lugar a estructuras de mercado anticompetitivas.Entre las Líneas En algunos casos, esto significaba detener los acuerdos horizontales -fusiones que combinan dos competidores directos que operan en el mismo mercado o línea de productos- que habrían dado a la nueva entidad una gran cuota de mercado.Entre las Líneas En otros casos, se trataba de rechazar las fusiones verticales -fusiones que unían a empresas que operaban en diferentes niveles de la misma cadena de suministro o producción- que “excluirían la competencia”.Entre las Líneas En esencia, este enfoque implicaba vigilar no sólo el tamaño, sino también los conflictos de intereses, como por ejemplo, si permitir que un fabricante de calzado dominante se extendiera a la venta minorista de calzado crearía un incentivo para que el fabricante perjudicara o discriminara a los minoristas competidores.

El enfoque de la Escuela de Chicago sobre la defensa de la competencia, que ganó importancia y credibilidad en los años 70 y 80, rechazó esta visión estructuralista.Entre las Líneas En palabras de Richard Posner, la esencia de la posición de la Escuela de Chicago es que “la lente adecuada para ver los problemas de la defensa de la competencia es la teoría de los precios”. La base de este punto de vista es la fe en la eficiencia de los mercados, impulsados por actores que maximizan los beneficios. El enfoque de la Escuela de Chicago basa su visión de la organización industrial en una simple premisa teórica: “Los agentes económicos que trabajan dentro de los límites del mercado buscan maximizar los beneficios combinando los insumos de la manera más eficiente. Si no actúan de este modo, serán castigados por las fuerzas competitivas del mercado”.

Mientras que los estructuralistas económicos creen que la estructura industrial predispone a las empresas a ciertas formas de comportamiento que luego dirigen los resultados del mercado, la Escuela de Chicago presume que los resultados del mercado -incluyendo el tamaño de las empresas, la estructura industrial y los niveles de concentración- reflejan la interacción de las fuerzas independientes del mercado y las demandas técnicas de la producción.Entre las Líneas En otras palabras, los estructuralistas económicos toman la estructura industrial como una puerta de entrada para entender la dinámica del mercado, mientras que la Escuela de Chicago sostiene que la estructura industrial simplemente refleja dicha dinámica. Para la Escuela de Chicago, “lo que existe es, en última instancia, la mejor guía de lo que debería existir”.

En la práctica, el cambio del estructuralismo a la teoría de los precios tuvo dos ramificaciones importantes para el análisis antimonopolio.Entre las Líneas En primer lugar, condujo a una reducción significativa del concepto de barreras de entrada. Una barrera de entrada es un coste que debe soportar una empresa que quiere entrar en un sector, pero que no soportan las empresas que ya están en él. Según la Escuela de Chicago, las ventajas de las que gozan las empresas ya establecidas gracias a las economías de escala, los requisitos de capital y la diferenciación del producto no constituyen barreras de entrada, ya que se considera que estos factores no reflejan más que las “exigencias técnicas objetivas de la producción y la distribución”. Con tantas “barreras de entrada… descontadas, todas las empresas están sujetas a la amenaza de la competencia potencial… independientemente del número de empresas o de los niveles de concentración”.36 Según este punto de vista, el poder de mercado es siempre efímero y, por lo tanto, la aplicación de las leyes antimonopolio rara vez es necesaria.

La segunda consecuencia del alejamiento del estructuralismo fue que los precios al consumidor se convirtieron en la medida dominante para evaluar la competencia.Entre las Líneas En su influyente obra The Antitrust Paradox, Robert Bork afirmaba que el único objetivo normativo del antimonopolio debería ser maximizar el bienestar del consumidor, que se persigue mejor a través de la promoción de la eficiencia económica. Aunque Bork utilizaba el término “bienestar del consumidor” para referirse a la “eficiencia distributiva”, los tribunales y las autoridades antimonopolio lo han medido en gran medida a través de los efectos sobre los precios al consumidor.Entre las Líneas En 1979, el Tribunal Supremo siguió el trabajo de Bork y declaró que “el Congreso diseñó la Ley Sherman como una ‘prescripción de bienestar del consumidor'” , una afirmación que se considera ampliamente errónea.40 Aun así, esta filosofía se abrió camino en la política y la doctrina. Las directrices sobre fusiones de 1982 publicadas por la Administración Reagan -que se apartan radicalmente de las directrices anteriores, redactadas en 1968- reflejan este nuevo enfoque. Mientras que las directrices de 1968 establecían que la “función principal” de la aplicación de las fusiones era “preservar y promover estructuras de mercado que conduzcan a la competencia”, las directrices de 1982 decían que las fusiones “no deberían permitirse para crear o aumentar el ‘poder de mercado'”, definido como la “capacidad de una o más empresas para mantener los precios por encima de los niveles competitivos”. Hoy en día, para demostrar un perjuicio antimonopolio hay que demostrar el daño al bienestar del consumidor, generalmente en forma de aumentos de precios y restricciones de la producción.

Es cierto que las autoridades antimonopolio no ignoran por completo los efectos no relacionados con los precios. Las Directrices sobre fusiones horizontales de 2010, por ejemplo, reconocen que un mayor poder de mercado puede manifestarse en forma de daños no relacionados con los precios, incluso en forma de reducción de la calidad del producto, reducción de la variedad del producto, reducción del servicio o disminución de la innovación.Entre las Líneas En particular, la oposición de la Administración Obama a una de las mayores fusiones propuestas bajo su supervisión -Comcast/TimeWarner- surgió de una preocupación por el acceso al mercado, no por los precios. Y, según algunas mediciones, la Comisión Federal de Comercio (FTC) ha alegado un daño potencial a la innovación en aproximadamente un tercio de las acciones de aplicación de fusiones en la última década.

Puntualización

Sin embargo, es justo decir que la preocupación por la innovación o los efectos no relacionados con los precios rara vez anima o impulsa las investigaciones o las acciones de aplicación, especialmente fuera del contexto de las fusiones. Los factores económicos que son más fáciles de medir -como los impactos en el precio, la producción o la eficiencia productiva en mercados estrechamente definidos- se han vuelto “desproporcionadamente importantes”.

Dos áreas de aplicación de la ley que esta reorientación ha afectado de forma dramática son los precios predatorios y la integración vertical. La Escuela de Chicago afirma que “los precios predatorios, la integración vertical y los acuerdos de vinculación nunca o casi nunca reducen el bienestar de los consumidores”. Tanto los precios predatorios como la integración vertical son muy relevantes para analizar la trayectoria de Amazon hacia el dominio y el origen de su poder. A continuación, ofrezco un breve resumen de cómo la influencia de la Escuela de Chicago ha dado forma a la doctrina de los precios predatorios y a las opiniones de los ejecutores de la ley sobre la integración vertical.

Precios predatorios

A mediados del siglo XX, el Congreso promulgó repetidamente leyes contra los precios predatorios. El Congreso, así como las legislaturas estatales, consideraban los precios predatorios como una táctica utilizada por las empresas altamente capitalizadas para quebrar a sus rivales y destruir la competencia, es decir, como una herramienta para concentrar el control. Las leyes que prohibían los precios predatorios formaban parte de un conjunto más amplio de leyes sobre precios que pretendían distribuir el poder y las oportunidades.

Puntualización

Sin embargo, una controvertida decisión del Tribunal Supremo en la década de 1960 dio pie a que los críticos atacaran el régimen. Esta reacción intelectual se introdujo en la doctrina del Tribunal Supremo a principios de los años 90 en forma de la restrictiva “prueba de recuperación”.

El primer caso de precios predatorios en Estados Unidos fue la demanda antimonopolio del gobierno contra la Standard Oil, que llegó al Tribunal Supremo en 1911.50 Como se detalla en la exposición de Ida Tarbell, A History of the Standard Oil Company, la Standard Oil bajaba los precios de forma rutinaria para expulsar a sus rivales del mercado.

Otros Elementos

Además, realizaba subvenciones cruzadas: La Standard Oil cobraba precios de monopolio en los mercados en los que no tenía competidores; en los mercados en los que los rivales ponían en jaque el dominio de la empresa, bajaba drásticamente los precios en un esfuerzo por expulsarlos.Entre las Líneas En su caso antimonopolio contra la empresa, el gobierno argumentó que un conjunto de prácticas de Standard Oil -incluyendo los precios predatorios- violaban la sección 2 de la Ley Sherman. El Tribunal Supremo dio la razón al gobierno y ordenó la disolución de la empresa. Los tribunales posteriores citaron la decisión por establecer que, en la búsqueda del poder del monopolio, “el recorte de precios se convirtió quizá en el arma más eficaz de la gran empresa”.

Reconociendo la amenaza de los precios predatorios ejecutados por Standard Oil, el Congreso aprobó una serie de leyes que prohibían dicha conducta.Entre las Líneas En 1914, el Congreso promulgó la Ley Clayton para reforzar la Ley Sherman e incluyó una disposición para frenar la discriminación de precios y la fijación de precios predatorios. El Informe de la Cámara de Representantes afirmaba que el artículo 2 de la Ley Clayton estaba expresamente diseñado para prohibir a las grandes empresas reducir los precios por debajo del coste de producción “con la intención de destruir y hacer no rentable el negocio de sus competidores” y con el objetivo de “adquirir un monopolio en la localidad o sección concreta en la que se practica la discriminación de precios”.

El Congreso también actuó para proteger las leyes estatales de “comercio justo” que protegían aún más contra los precios predatorios. La legislación sobre comercio justo concedía a los productores el derecho a fijar el precio final de venta de sus productos, limitando la capacidad de las cadenas de tiendas para hacer descuentos. Cuando el Tribunal Supremo puso en el punto de mira estos esfuerzos de “mantenimiento del precio de reventa”, el Congreso intervino para defenderlos. Después de que el Tribunal Supremo, en 1911, anulara la forma de mantenimiento de los precios de reventa permitida por las leyes de comercio justo, el Congreso, en 1937, estableció una excepción para las leyes estatales de comercio justo a través de la Ley Miller-Tydings. Cuando el Tribunal Supremo, en 1951, dictaminó que los productores sólo podían hacer valer los precios mínimos frente a los minoristas que habían firmado contratos en los que se comprometían a hacerlo, el Congreso respondió con una ley que hacía que los precios mínimos fueran también exigibles frente a los que no los habían firmado.

Otro subproducto del movimiento de “comercio justo” fue la Ley Robinson-Patman de 1936. Esta ley prohibía la discriminación de precios por parte de los minoristas entre los productores y por parte de los productores entre los minoristas. Su objetivo era evitar que los conglomerados y las grandes empresas utilizaran su poder de compra para obtener descuentos agobiantes de las entidades más pequeñas, y evitar que los grandes fabricantes y minoristas se aliaran contra sus rivales. Al igual que las leyes que prohíben los precios predatorios, la prohibición de la discriminación de precios frenó de forma efectiva el poder del tamaño. El artículo 3 de la Ley abordó directamente la fijación de precios predatorios al tipificar como delito la venta de bienes a “precios irrazonablemente bajos con el fin de destruir la competencia o eliminar a un competidor”. Mientras que la reducción de precios predatorios dio lugar a la responsabilidad civil y a los remedios previstos en la Ley Clayton, la Ley Robinson-Patman también preveía sanciones penales.

Esta serie de leyes antimonopolio demuestra que el Congreso consideraba los precios predatorios como una grave amenaza para los mercados competitivos. A mediados del siglo XX, el Tribunal Supremo reconoció y puso en práctica esta intención del Congreso. El Tribunal confirmó la Ley Robinson-Patman en numerosas ocasiones, sosteniendo que los factores relevantes eran si un minorista tenía la intención de destruir la competencia a través de sus prácticas de precios y si su conducta fomentaba ese propósito.

Puntualización

Sin embargo, no todos los casos de precios por debajo del coste eran ilegítimos. La liquidación de productos excedentes o perecederos, por ejemplo, se consideraba un juego limpio. Sólo “las ventas realizadas por debajo del coste sin un objetivo comercial legítimo y con la intención específica de destruir la competencia” violarían claramente el artículo 3.Entre las Líneas En otros casos, el Tribunal distinguió entre las ventajas competitivas derivadas de una habilidad y producción superiores, y las derivadas del poder bruto del tamaño y el capital. Estas últimas, según el Tribunal, eran ilegítimas.

En el caso Utah Pie Co. v. Continental Baking Co., el Tribunal reforzó aún más la ilegitimidad de los precios predatorios.72 Utah Pie y Continental Baking eran fabricantes de pasteles congelados que competían entre sí. Una ventaja de localización proporcionó a Utah Pie un acceso más barato al mercado de Salt Lake City, que utilizó para fijar precios inferiores a los vendidos por los competidores. Otros fabricantes de tartas congeladas, entre ellos Continental, empezaron a vender a precios inferiores al coste en el mercado de Salt Lake City, mientras que en otras regiones mantenían los precios por encima del coste. Utah Pie presentó una demanda por precios abusivos contra Continental. El Tribunal Supremo falló a favor de Utah Pie, señalando que las estrategias de precios de sus competidores habían desviado el negocio de Utah Pie y habían obligado a la empresa a bajar aún más sus precios, lo que llevó a una “estructura de precios decreciente” en general.

Otros Elementos

Además, Continental había admitido haber enviado un espía industrial a la planta de Utah Pie para obtener información con el fin de sabotear las relaciones comerciales de Utah con los minoristas, un hecho que el Tribunal utilizó para establecer la “intención de perjudicar”.

La decisión fue controvertida. La conducta de Continental había aflojado el control de un cuasi-monopolio. Antes de la supuesta depredación, Utah Pie controlaba el 66,5% del mercado de Salt Lake City, pero tras las prácticas de Continental, su cuota se redujo al 45,3%. Penalizar como depredadora una conducta que había hecho más competitivo un mercado parecía perverso. Como señaló el juez Stewart en su disenso, “no puedo sostener que la posición monopolística de Utah Pie estuviera protegida por las leyes federales antimonopolio de la competencia efectiva de precios…”.

El caso brindó la oportunidad a los críticos de las leyes de precios predatorios de atacar la doctrina por considerarla errónea.Entre las Líneas En un artículo que calificaba a Utah Pie como “la decisión antimonopolio más anticompetitiva de la década”, Ward Bowman, economista de la Facultad de Derecho de Yale, argumentaba que la premisa de las leyes de precios predatorios era errónea. Escribió: “La Ley Robinson-Patman se basa en la presunción de que la discriminación de precios puede o podría utilizarse como técnica de monopolio. Esto, como confirma la literatura económica más reciente, es, en el mejor de los casos, una presunción muy dudosa”. Bork, por su parte, dijo sobre la decisión: “No hay ninguna teoría económica digna de ese nombre que pueda encontrar un daño a la competencia en los hechos del caso. Describió los precios predatorios en general como “un fenómeno que probablemente no existe” y la Ley Robinson-Patman como “la descendencia deformada de una redacción intolerable unida a una teoría económica totalmente errónea”. Otros académicos, especialmente los de la naciente Escuela de Chicago, también criticaron Utah Pie.

Como sugieren los escritos de Bowman y Bork, la crítica de la Escuela de Chicago a la doctrina de los precios predatorios se basa en la idea de que la fijación de precios por debajo del coste es irracional y, por lo tanto, rara vez se produce.Entre las Líneas En primer lugar, los críticos argumentan que no hay garantía de que la reducción de los precios por debajo del coste vaya a expulsar a un competidor o a inducirle a dejar de competir.Entre las Líneas En segundo lugar, incluso si un competidor se retirara, el depredador tendría que mantener los precios de monopolio durante el tiempo suficiente para recuperar las pérdidas iniciales y frustrar con éxito la entrada de competidores potenciales, que se verían atraídos por los precios de monopolio. La incertidumbre de su éxito, unida a la garantía de los costes, hacía que la fijación de precios predatorios fuera una estrategia poco atractiva y, por tanto, muy poco probable.

A medida que crecía la influencia y la credibilidad de estos estudiosos, su pensamiento dio forma a la aplicación gubernamental. Durante la década de 1970, por ejemplo, el número de casos de la Ley Robinson-Patman que la FTC presentaba se redujo drásticamente, lo que reflejaba la creencia de que estos casos eran de poca importancia económica. Bajo la Administración Reagan, la FTC abandonó casi por completo los casos de la Ley Robinson-Patman. El nombramiento de Bork como Procurador General, mientras tanto, le dio una plataforma principal para influir en el Tribunal Supremo en cuestiones antimonopolio y le permitió “formar e influir en muchos de los abogados que argumentarían ante el Tribunal Supremo durante la siguiente generación”.

La crítica de la Escuela de Chicago llegó a conformar la doctrina del Tribunal Supremo sobre los precios predatorios. La profundidad y el grado de esta influencia se pusieron de manifiesto en el caso Matsushita Electric Industrial Co. contra Zenith Radio Corp. Zenith, un fabricante estadounidense de productos electrónicos de consumo, presentó un caso en virtud de la sección 1 de la Ley Sherman en el que se acusaba a las empresas japonesas de conspirar para cobrar precios predatorios en el mercado estadounidense con el fin de expulsar a las empresas estadounidenses del negocio. El Tribunal Supremo concedió el certiorari para revisar si el Tercer Circuito había aplicado el criterio correcto al revocar la concesión del juicio sumario a Matsushita por parte del tribunal de distrito, una investigación que llevó al Tribunal a evaluar lo razonable de asumir la supuesta depredación.

Citando la obra de Bork The Antitrust Paradox, el Tribunal concluyó que los esquemas de precios predatorios eran inverosímiles y, por tanto, no podían justificar una suposición razonable a favor de Zenith. “Como muestra [el trabajo de Bork], el éxito de tales esquemas es inherentemente incierto: la pérdida a corto plazo está definida, pero la ganancia a largo plazo depende de la neutralización exitosa de la competencia”, escribió el Tribunal. “Por esta razón, existe un consenso entre los comentaristas de que los esquemas de precios predatorios rara vez se prueban, y aún más rara vez tienen éxito”.

Además de adoptar el marco coste-beneficio de Bork, el Tribunal se hizo eco de su preocupación de que la competencia de precios pudiera confundirse con la depredación.Entre las Líneas En The Antitrust Paradox, Bork escribió: “El verdadero peligro para la ley no es tanto que se pase por alto la depredación como que el comportamiento competitivo normal se clasifique erróneamente como depredador y se reprima”. El juez Powell, escribiendo para la mayoría de 5-4 en Matsushita, se hizo eco de Bork: “[C]ontar con precios para aumentar el negocio es a menudo la esencia misma de la competencia.

Una Conclusión

Por lo tanto, las inferencias erróneas en casos como éste son especialmente costosas, ya que frenan la misma conducta que las leyes antimonopolio están diseñadas para proteger”.

Aunque Matsushita se centró en una cuestión limitada -el criterio de juicio sumario para las reclamaciones presentadas en virtud del artículo 1 de la Ley Sherman, que se centra en la coordinación entre las partes -ha tenido una gran influencia en los casos de monopolización, que entran en el ámbito del artículo 2.Entre las Líneas En otras palabras, el razonamiento que se originó en un contexto ha terminado en una jurisprudencia que se aplica a circunstancias totalmente distintas, incluso cuando las violaciones subyacentes difieren enormemente. Los tribunales posteriores aplicaron el análisis de los precios predatorios de Matsushita a los casos de monopolización y conducta unilateral anticompetitiva, dando forma a la jurisprudencia del artículo 2 de la Ley Sherman. Los tribunales inferiores se apoderaron del punto central de Matsushita: la idea de que “los esquemas de precios predatorios rara vez se prueban, y aún más rara vez tienen éxito”. La frase se convirtió en un talismán contra la existencia de los precios predatorios, invocado rutinariamente por los tribunales a favor de los acusados.

En el caso Brooke Group Ltd. contra Brown & Williamson Tobacco Corp., el Tribunal Supremo formalizó esta premisa en una prueba doctrinal. El caso se refería a la fabricación de cigarrillos, una industria dominada por seis empresas. Liggett, una de las seis, introdujo una línea de cigarrillos genéricos, que vendía por un 30% menos del precio de los cigarrillos de marca. Liggett alegó que cuando se hizo evidente que sus genéricos estaban desviando el negocio de los cigarrillos de marca, Brown & Williamson, un fabricante competidor, comenzó a vender sus propios genéricos con pérdidas. Liggett demandó, alegando que la táctica de Brown & Williamson estaba diseñada para presionar a Liggett para que subiera los precios de sus genéricos, permitiendo así que Brown & Williamson mantuviera los altos beneficios de los cigarrillos de marca. Un jurado emitió un veredicto a favor de Liggett, pero el juez del tribunal de distrito decidió que Brown & Williamson tenía derecho a una sentencia como cuestión de derecho.

Es importante destacar que la acusación de Liggett era que Brown & Williamson recuperaría sus pérdidas mediante el aumento de los precios de los cigarrillos de marca, y no de los cigarrillos genéricos a los que aplicaba grandes descuentos. Basándose en el análisis introducido en Matsushita, el Tribunal sostuvo que Liggett no había demostrado que Brown & Williamson pudiera ejecutar el plan con éxito recuperando sus pérdidas mediante precios supracompetitivos. El juez Kennedy escribió para la mayoría que “las pruebas de precios por debajo del coste no son suficientes por sí solas para permitir una inferencia de probable recuperación y daño a la competencia”.Entre las Líneas En su lugar, el demandante “debe demostrar que existe la probabilidad de que el plan depredador alegado provoque un aumento de los precios por encima de un nivel competitivo que sea suficiente para compensar las cantidades gastadas en la depredación, incluido el valor temporal del dinero invertido en ella”, un requisito que ahora se conoce como la “prueba de recuperación”.

Al situar la recuperación en el centro del análisis de los precios predatorios, el Tribunal presumió que la maximización del beneficio directo es el objetivo singular de los precios predatorios.

Otros Elementos

Además, al establecer que el daño se produce sólo cuando los precios predatorios dan lugar a precios más altos, el Tribunal derrumbó el rico conjunto de preocupaciones que habían animado a los anteriores críticos de la depredación, incluida la aversión a las grandes empresas que explotan su tamaño y el deseo de preservar el control local.Entre las Líneas En su lugar, el Tribunal adoptó la estrecha concepción de la Escuela de Chicago sobre lo que constituye este daño (precios más altos) y cómo se produce este daño, es decir, a través del supuesto depredador que aumenta los precios del bien previamente descontado.

Hoy en día, para que una demanda por precios predatorios prospere es necesario que el demandante cumpla la prueba de recuperación del Grupo Brooke, demostrando que el demandado podría recuperar sus pérdidas mediante el mantenimiento de precios supracompetitivos. Desde que el Tribunal introdujo este requisito de recuperación, el número de casos presentados y ganados por los demandantes ha disminuido drásticamente. A pesar de la afirmación del Tribunal -que “los esquemas de precios predatorios rara vez se juzgan y aún más rara vez tienen éxito”- una gran cantidad de investigaciones muestra que los precios predatorios pueden ser “una estrategia anticompetitiva atractiva” y han sido utilizados por las empresas dominantes en todos los sectores para aplastar o disuadir la competencia.

Integración vertical

El análisis de la integración vertical también se ha alejado de las preocupaciones estructurales. La integración vertical surge cuando “dos o más etapas sucesivas de producción y/o distribución de un producto se combinan bajo el mismo control”. Durante la mayor parte del siglo pasado, los encargados de hacer cumplir la ley examinaron la integración vertical con arreglo a las mismas normas que las fusiones horizontales, tal como se establece en la Ley Sherman, la Ley Clayton y la Ley de la Comisión Federal de Comercio. La integración vertical se prohibía siempre que amenazara con “reducir sustancialmente la competencia ” o constituyera una “restricción del comercio ” o un “método desleal de competencia “.

Puntualización

Sin embargo, la opinión de la Escuela de Chicago de que las fusiones verticales son generalmente favorables a la competencia ha hecho que la aplicación en este ámbito disminuya considerablemente.

La preocupación seria por la integración vertical se afianzó a raíz de la Gran Depresión, cuando tanto la ley como la teoría económica se volvieron muy críticas con el fenómeno. Thurman Arnold, fiscal general adjunto en la década de 1930, puso en el punto de mira la propiedad vertical conseguida tanto a través de fusiones como de disposiciones contractuales, y en la década de 1950 los tribunales y las autoridades antimonopolio consideraban en general la integración vertical como anticompetitiva.Entre las Líneas En parte porque consideraba que el Tribunal Supremo no había utilizado la legislación existente para bloquear la integración vertical mediante adquisiciones, el Congreso modificó en 1950 el artículo 7 de la Ley Clayton para que fuera aplicable a las fusiones verticales.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

Los críticos de la integración vertical se centraron principalmente en dos teorías del daño potencial: el apalancamiento y la exclusión. El apalancamiento refleja la idea de que una empresa puede utilizar su dominio en una línea de negocio para establecer su dominio en otra. Dado que “el poder horizontal en un mercado o en una fase de la producción crea un “apalancamiento” para la extensión del poder para impedir la entrada en otro nivel”, la integración vertical combinada con el poder horizontal en el mercado “puede perjudicar la competencia en mayor medida que el ejercicio del poder horizontal por sí solo”. La exclusión, por su parte, se produce cuando una empresa utiliza una línea de negocio para perjudicar a sus rivales en otra línea. Una fábrica de harina que también posea una panadería podría subir los precios o degradar la calidad al vender a los panaderos rivales, o negarse por completo a hacer negocios con ellos. Desde este punto de vista, incluso si una empresa integrada no recurriera directamente a tácticas de exclusión, el acuerdo seguiría aumentando las barreras de entrada al requerir que los aspirantes compitan a dos niveles.

Cuando intentaba bloquear combinaciones o acuerdos verticales, el gobierno solía basarse en una de estas teorías y, hasta los años 60, los tribunales las aceptaban en gran medida.Entre las Líneas En el caso Brown Shoe v. United States, por ejemplo, el gobierno trató de bloquear una fusión entre un fabricante líder y un minorista líder de zapatos sobre la base de que la unión “excluiría la competencia” y “aumentaría la ventaja competitiva de Brown sobre otros productores, distribuidores y vendedores de zapatos”. El Tribunal reconoció que la Ley Clayton no “hace ilegales todos los En otras palabras, la preocupación era que, una vez fusionada, la entidad combinada prohibiría a su rama minorista almacenar zapatos fabricados por fabricantes independientes de la competencia. Calificando esta forma de exclusión como “el principal vicio de una fusión vertical”, el Tribunal señaló que también era en gran medida inevitable: “Todo acuerdo vertical ampliado, por su propia naturaleza, niega a los competidores del proveedor, al menos durante un tiempo, la oportunidad de competir por una parte o la totalidad del comercio del cliente que es parte del acuerdo vertical”.Entre las Líneas En su asentimiento parcial, el juez Harlan observó que el acuerdo permitiría a Brown “convertir a un comprador independiente en un mercado cautivo para sus zapatos”, con lo que “disminuiría el mercado disponible por el que compiten los fabricantes de zapatos”. El Tribunal prohibió la fusión.

Otra de las razones citadas por los tribunales para bloquear estos acuerdos era que los acuerdos verticales eliminaban a los rivales potenciales, lo que supone un reconocimiento de cómo una fusión remodelaría la estructura de la industria. Al apoyar la impugnación de la FTC de la compra de un fabricante de equipos por parte de Ford, el Tribunal señaló que, antes de la adquisición, Ford había contribuido a frenar el poder de los fabricantes y tenía una “influencia tranquilizadora” sobre los precios. Una empresa externa “puede entrar algún día y sentar las bases de una desconcentración notable”, escribió el Tribunal. “Mientras se mantenga simplemente cerca del límite, es un elemento disuasorio para los competidores actuales”.Entre las Líneas En otras palabras, la amenaza de una posible entrada de Ford -el hecho de que, antes de la fusión, podría haberse expandido internamente en la fabricación de equipos- había desempeñado un importante papel disciplinario.Entre las Líneas En relación con esto, el Tribunal observó que cuando una empresa en un mercado competitivo se integra con una empresa en uno oligopolístico, la fusión puede tener “el resultado de transmitir la rigidez de la estructura oligopolística” de una industria a la otra, “reduciendo así las posibilidades de una futura desconcentración” del mercado. El Tribunal exigió a Ford que se desprendiera del fabricante.

En la década de 1950 -mientras el Congreso, los organismos encargados de hacer cumplir la ley y los tribunales reconocían las amenazas potenciales que planteaban los acuerdos verticales- los académicos de la Escuela de Chicago empezaron a poner en duda la idea de que la integración vertical tuviera efectos anticompetitivos. Al sustituir las transacciones de mercado por decisiones administrativas dentro de la empresa, argumentaban, los acuerdos verticales generaban eficiencias que la legislación antimonopolio debía promover. Y si la integración no produce eficiencias, entonces la empresa integrada no tendría ventajas de costes sobre los rivales no integrados, por lo que no supondría ningún riesgo de impedir la entrada.

Otros Elementos

Además, argumentaron que los acuerdos verticales no afectarían a las políticas de precios y de producción de una empresa, los principales parámetros de su análisis.Entre las Líneas En este marco, sólo las fusiones horizontales afectan a la competencia, ya que “las fusiones horizontales aumentan la cuota de mercado, pero las verticales no”.

La teoría de la Escuela de Chicago sostiene que las preocupaciones sobre el apalancamiento y la exclusión son erróneas. Según el “teorema del beneficio único del monopolio”, la cantidad de beneficios que una empresa puede extraer de un mercado es fija y no puede ampliarse mediante la extensión a un mercado adyacente si los dos productos se utilizan en proporciones fijas. Según esta premisa, el apalancamiento del monopolio no sólo no plantea ningún problema de competencia, sino que -dado que sólo puede estar motivado por la eficiencia, no por los beneficios- en realidad es procompetitivo cuando se produce.

Un fabricante no favorecería a su filial minorista en detrimento de otras a menos que fuera más barato hacerlo, en cuyo caso, según Bork, la discriminación produciría eficiencias que la empresa trasladaría a los consumidores.

Otros Elementos

Además, cualquier fabricante que tratara de privilegiar a su propio minorista se enfrentaría a “nuevos competidores que llegarían en enjambres que oscurecerían el cielo para las alternativas rentables”.Entre las Líneas En otras palabras, la opinión de Bork era que la integración vertical generalmente no crearía formas de poder de mercado que las empresas pudieran utilizar para subir los precios o restringir la producción.Entre las Líneas En el raro caso de que la integración vertical creara esta forma de poder de mercado, creía que sería disciplinada por la entrada real o potencial de los competidores. A la luz de esto, la aversión de la ley antimonopolio a los acuerdos verticales era, según Bork, irracional. “La ley contra las fusiones verticales es simplemente una ley contra la creación de eficiencia”.

Con la elección del presidente Reagan, esta visión de la integración vertical se convirtió en política nacional.Entre las Líneas En 1982 y 1984, el Departamento de Justicia (DOJ) y la FTC publicaron nuevas directrices sobre fusiones en las que se esbozaba el marco que utilizarían los funcionarios al revisar los acuerdos horizontales. La versión de 1984 incluía directrices específicas para los acuerdos verticales. Como parte de un amplio esfuerzo por revisar la aplicación de las leyes antimonopolio, las nuevas directrices reducían las circunstancias en las que los organismos impugnarían las fusiones verticales. Aunque las directrices reconocían que las fusiones verticales podían dar lugar a veces a problemas de competencia, en la práctica el cambio constituía una aprobación de facto de los acuerdos verticales. El DOJ y la FTC no impugnaron ni una sola fusión vertical durante el mandato del presidente Reagan.

Aunque las administraciones posteriores han seguido revisando las fusiones verticales, la opinión de la Escuela de Chicago de que estos acuerdos generalmente no suponen una amenaza para la competencia ha seguido siendo dominante. El rechazo de las uniones verticales -estándar durante los años sesenta y setenta- es extremadamente raro hoy en día; en los casos en los que las agencias detectan un daño potencial, tienden a imponer remedios de conducta o a exigir desinversiones en lugar de bloquear el acuerdo directamente. La Administración Obama adoptó este enfoque con dos de los mayores acuerdos verticales de la última década: Comcast/NBC y Ticketmaster/LiveNation.Entre las Líneas En cada caso, los defensores de los consumidores se opusieron al acuerdo y advirtieron que la unión concentraría un poder significativo en manos de una sola empresa, que podría utilizar para llevar a cabo prácticas de exclusión, aumentar los precios para los consumidores y reducir los pagos a los productores de contenidos, como los guionistas de televisión y los músicos.

Aviso

No obstante, el Departamento de Justicia impuso ciertas condiciones de comportamiento y exigió una desinversión menor, aprobando finalmente ambos acuerdos. El tribunal de distrito consideró que los decretos de consentimiento eran de interés público.

Nota: Traducción mejorable

Recursos

Véase También

Antimonopolio, Derecho de la Competencia, Guía ABC de Derecho de la Competencia, Monopolios,
Mercados Financieros Mundiales, Estructura de Mercado,

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