Noción del Derecho

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Noción del Derecho en la Teoría del Derecho

También de interés para Noción del Derecho: Indiscutiblemente la expresión (noción del derecho) es ambigua. Se habría podido decir: derecho positivo.Si, Pero: Pero este método no sería correcto. Por una parte, cualquiera que sea el significado que se dé al término «positivo», importa definir previamente el «derecho», tanto más cuanto que la palabra «positivo» sirve para calificar otros fenómenos o realidades que no son el derecho: ¿No se habla acaso de «religión positiva», de «moral positiva»?[1] Por otra parte, hablar de «derecho positivo» es plantear la cuestión del «derecho natural», ya que, tradicionalmente, el derecho llamado «positivo» se contrapone al derecho denominado «natural»[2]. Ahora bien, antes de pronunciarse sobre laexistencia de un «derecho natural», es decir, no positivo [3], conviene saber lo que es el derecho, o lo que se entiende por tal. Siempre surge el mismo problema inicial: natural o positivo, ¿cuál es el sentido del sustantivo «derecho»? Por eso, y no obstante su carácter neutro, en razón misma de esa neutralidad, se mantiene la fórmula de «noción del derecho», dejando a salvo explorar de modo progresivo la idea que en ella se encierra.

Una segunda dificultad —más grave que esa de la titulación— se levanta desde el primer momento del análisis: ¿cuál será nuestro punto de partida? Porque la palabra «derecho» se emplea en muchos sentidos que no carecen de relación entre sí, pero que se distinguen unos de otros y corresponden a realidades diferentes. Y es preciso elegir entre esos diversos sentidos aunque solo sea para determinar el sentido con que se emplea y evitar toda incomprensión en esto.Si, Pero: Pero esa misma determinación no carece de riesgos: con el pretexto de definir la palabra se abordan y zanjan problemas relativos a la cosa significada con ella. Por ejemplo, la mayoría de los autores parten de la idea de la justicia para definir el derecho. Pero, una de dos: o bien se toma la justicia como sinónima del derecho, y entonces la explicación no ha dado ni un paso adelante, pues queda por definir la justicia, o bien se toma la justicia (que siempre habrá de ser definida) como sinónima del contenido del derecho, y entonces se prejuzga la solución de un problema que no debería ser debatido más que después de definir el derecho en sentido formal.[4]

El único método al abrigo de la crítica es el que comienza por colocar en el punto de partida la idea de disciplina, de norma, de regla de conducta. Cualquiera que sea el concepto que se tenga de la idea de regla —simple representación mental [5] o realidad objetiva, de naturaleza fenoménica, o no— es indudable que el derecho se presenta como una cierta regla de conducta que impone una acción, una omisión o una actitud (Rechtsordnung)[6]

Tal es la indicación que sugiere la etimología de la palabra «derecho». Esa palabra, derivada del bajo latín directum, y que se encuentra bajo una forma idéntica en muchas lenguas indoeuropeas (diritto, derecho, recht, right)[7], evoca simplemente la idea de rectitud. Es derecho lo que es correcto, es decir, conforme, adecuado, ajustado a la regla: en el orden físico y matemático en primer lugar (línea recta, ángulo recto, camino recto); en el orden moral y psicológico después (acción recta, carácter recto, intención recta), sin que, por lo demás, la rectitud evocada deba limitarse a la sola rectitud de la justicia, en el sentido estricto de respeto
al derecho ajeno.[8]

La misma raíz alumbra en el latín regere (gobernar), rex (rey), regnuni (reino), regula (regla) —sin restricción alguna a solo la justicia del contenido de la regula— con el matiz especial de un mandamiento impuesto por un poder superior: la regla no solo es obligatoria por ser regla, sino que procede del exterior, de arriba, de una autoridad.[9] La palabra ius, que designa el derecho en la lengua romana clásica, es menos reveladora, porque su origen es más discutido.Si, Pero: Pero tanto si se hace derivar, con algunos, de la idea de voluntad o de poderío divino (radical yos, yaus, juos, jous, que significan santo, puro, como en jurare), como con otros, de la idea de lazo (radical yn, yug, yung, como en iugun, iungere) [10], ambas nociones están muy próximas a la idea de regla: la «voluntad divina», igual que el «lazo», ¿no implican acaso el concepto de norma de conducta obligatoria?[11]. Añadamos que en la hipótesis de que los términos iustus y iustitia derivaran efectivamente de ius, las ideas de «justo» y de «justicia» también se relacionan indirectamente con la idea de regla (por intermedio de las ideas de voluntad divina o de lazo), mientras que esa relación es patente en el vocablo alemán de la justicia: Gerechtigkeit, derivado inmediato de la idea de derecho-regla (Recht).

Al definir el derecho por la idea de regla dicho se está que se le entiende —siguiendo una terminología bastante discutible pero que se ha hecho clásica— en el sentido de derecho objetivo.

Autor: J. Dabin, 1953

Recursos

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Notas

1. Sobre la expresión «positivo», aplicada al derecho y a la religión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Véanse las indicaciones y referencias dadas por L. Husson: Les transformations de la responsabilité. Estudio sobre el pensamiento jurídico. —París, 1947, pp. 68 a 71, en especial la nota 1 en p. 68.
2. Conviene destacar, sin embargo (y este es un nuevo motivo para desechar por el momento la expresión), que el término «derecho positivo» es entendido hoy frecuentemente en el sentido de derecho vigente, efectivo, y, por tanto, real, en oposición a un derecho ideal, simplemente pensado (Así, por ejemplo, F. Gény: Science et technique en droit privé
   positif, T. I., París, 1914, núm. 17, pp. 52-54. —Compárese G. del Vecchio: Philosophie du droit, trad. del it. por D’Aynac, París, 1953, pp. 302-303). —Yendo más lejos, algunos autores lo entienden incluso como derecho eficaz, es decir, no solo promulgado, sino efectivamente aplicado (Así, por ej: R. Capitant: L’illicité, T. I, L’impératif juridique; París, 1928, pp. 114 y «El derecho positivo es el derecho obedecido generalmente», p. 115). Y para otros autores, el derecho positivo es aquel que de un modo otro resulta de los hechos.Si, Pero: Pero con esta concepción nos alejamos deliberadamente de lo acostumbrado, y la positividad del derecho sirve para enmascarar una concepción positivista del derecho, encaminada a una cien
   esa puramente positiva. —Sobre todos esos equívocos, ver Husson: ob. cit., pp. 71-74.
3. Sobre la cuestión del derecho natural, véase más aquí.
4. Sobre la diversidad de puntos de vista en la definición del derecho y la cuestión del método, véase Cl. Du Pasquier: Introduction à la théorie général et à la philosophie du droit, 3.ª ed. Neuchâtel, 1948, núms. 305 y siguientes, 253 y 340. — Véase: E. M. Meijers: Algemene leer van het Burgerlijk Recht, T. I; De Algemene Begrippen van het Burgerlijk Recht, Leiden, 1948, pp. 7-8. — J. Haesaert: Théorie général du droit, Bruselas, 1948, pp. 69-111. — G. del Vecchio: ob. cit., pp. 245-56. G (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). Radbruch Rechtsphilosophie, 4.ª ed. por E. Wolf., Stuttgart, 1950. § 4, pp. 127-30.
5. Véase por ejemplo, H (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). Rolin: Prolégoménes à la science du droit. Esquisse d’une sociologie juridique. París-Bruselas, 1911, pp. 2 y 73. — Compárese A. Stoop: Analyse de la notion du droit, Haarlem, 1927, pp. 80, 184 y ss. que habla de contenido de conciencia e incluso de subconciencia. Haesaert: ob. cit., pp. 407-10.
6. Este es el punto de partida admitido generalmente, al menos entre los juristas. V., por ejemplo, Gúny: ob. cit., T. I, núms. 13 a 16. —Meijers: ob. cit.,7 y 20.—P (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma digital de ciencias sociales y humanidades). Roubier: Théorie général du droit, 2.ª ed. París, 1951, num.1. —Julliot de la Morandiere, P. Esmein, H. Levy-Bruhl, y G. Scelle: Introduction à l’étude du droit, París, 1951, pp. 1, 4, 7 a 9, 110, 254. —H. Coing: Grundzüge der Rechtsphilosophie, Berlín, 1950, p. 16. —Comp. G. Burdeau: Traité de science politique. T. I. París, 1949, números 68-71, 144-46, que, distinguiendo entre «idea de derecho» y «regla de derecho», considera, no obstante, la idea de derecho como inseparable de una «disciplina» (núm. 124), de una «dirección de actividad» (núm. 135) —De igual modo, cuando Haesaert (ob. cit., pág. 195) define lo jurídico «como una organización de las synergias humanas (=fondo de lo jurídico) según una actitud mental de las partes (= forma de lo jurídico) que le prestan carácter incondicionalmente obligatorio, confirmado
   por la social interesada», es claro que la organización de las synergias sugiere la idea de regla (y no solo la de comportamiento), tanto más que según el autor el comportamiento o la actitud mental jurídica se aplica al sistema social (pág. 151), es decir, a la norma, y que, en definitiva, lo jurídico encuentra su realización en la norma (Lib. III, pp. 395 y ss.).
7. En inglés, right designa el derecho subjetivo, law el derecho objetivo, tanto si se trata de derecho legal (statute law} como de derecho consuetudinario o jurisprudencial (common law).Si, Pero: Pero poco importa aquí.
8. De igual modo, lo que no está conforme a la regla (lo no derecho) es lo torcido, vocablo conservado en inglés (tort) para designar el acto injusto, el delito.
9. El griego Λίχη que designa la justicia, también deriva de la idea de regla: del radical Dik, Dic, que expresa dictamen.
10. Ver sobre estas discusiones, F. Senn: De la justice et du droit. París, 1927, pág. 25, not. 1.—Van Hove: Conmentarium Lovaniensis in Codicem iuris canonicé, vol. 1, tom. 1.º, Prolegomena. Malinas-Roma. 1928, número 1, pp. 3 y 4.
11. Aparte estas consideraciones filológicas, se notará que, a menudo, entre los filósofos antiguos la palabra ius está tomada como equivalente a lex: así en las expresiones “ius naturale” (derecho natural) (= lex naturalis); ius positivum (= lex humanitatus posita); ius humanum (= lex humana). Véase, por ejemplo, Sto. Tomás: Summa Teologica I.ª, II.ª, q. 95, art. 2 y 4.

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