Norma fundamental
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Norma fundamental
Norma fundamental en la Enciclopedia Jurídica Omeba
Véase:
A continuación se examinará el significado.
¿Cómo se define? Concepto y Caracteres de Norma Fundamental
Definición y descripción de Norma Fundamental ofrecido por el Diccionario Jurídico Mexicano (1994), de la Suprema Corte de Justicia de México: (escrito por Rolando Tamayo y Salmorán) En la literatura jurídica habitualmente se entiende por ‘norma fundamental’ la norma en que descansa el orden jurídico, la norma considerada fuente y fundamento del derecho de una comunidad. La expresión tiene una larga tradición dentro de la historia constitucional del common law.Entre las Líneas En efecto, la expresión fundamental law es un término usado con frecuencia para indicar la norma o normas que se encontraban por encima del Parlamento y la Corona. El predicado de ‘fundamental’ se aplicaba a los principios del common law; el mismo rango se concedía a la Magna Carta (así como al derecho natural o a los principios racionales del derecho). Durante la Great Rebellion era frecuente la formulación de alegatos con base en un “derecho fundamental” cuya expresión pareciera designar los derechos y libertades tradicionales. Lilburne en 1649 se refiere a The Legal Liberties of the People of England.Entre las Líneas En ese mismo año, el tribunal que conoce de la causa instruida contra Carlos I habla de the fundamental constitution of the realm, refiriéndose a los principios básicos de la monarquía inglesa. Para Prynne el fundamental law se componía de los derechos de libertad y propiedad, así como de las reglas que establecían la forma parlamentaria de gobierno. Con el tiempo lex fundamentalis comienza a designar algo así como un compromiso básico cuyos principios se encontraban garantizados por la jurisdictio (el conjunto de tribunales del reino). Estas disposiciones (escritas o no escritas) se encuentran, sin duda, por encima del gubernaculum (de la Corona y sus funcionarios). Este es el sentido que tiene el célebre paraje que aparece en el Chronicon Monasterii de Abingdon: “el juez mayor [Rannulphus de Glanvilla] dirigiéndose a los demás jueces dijo: ‘nuestros derechos… han sido establecidos… y el señor rey no desea ni se atreve a ir contra [ellos] o cambiar nada respecto de ellos'”.
Más sobre el Significado de Norma Fundamental
Este significado de lex fundamentalis se aplicó “naturalmente” a constitutio (en principio sinónimo de lex). ‘Norma fundamental’ no indica ya el pacto entre príncipe y súbditos sino nombra la estructura básica del Estado. Esta idea no era exclusiva de Inglaterra.Entre las Líneas En 1519 Bernard de Girard dice: “Voylá donc trois freins _ brides, qui guident l’État dú royaume de France…”, refiriéndose a las “belles premières constitutions”. Este uso de ‘constitución’ en el sentido de normas (o principios) fundamentales, haciendo abstracción de la antigüedad clásica, se consolida al comienzo del siglo XVII.Entre las Líneas En 1610 Sir James Whitelocke con la expresión ‘constituciones fundamentales’ se refiere al “aparato y constitución natural de lo político de [1]… reino, es ius publicum regni”. Este uso de la expresión es frecuente en Inglaterra durante la lucha entre la Corona y el Parlamento. El 28 de enero de 1688 los comunes establecen que el rey Jacobo II “había intentado cambiar la constitución del reino”. La supremacía o superioridad del derecho o ley fundamental sobre el resto del aparato político del Estado es una cuestión “evidente”.Entre las Líneas En 1718 el Parlement de París señala que a sus jueces tienen la obligación “… d’examiner dans les édits et autres lois qui nous sont apportés s’il n’ya rien de contraire…. aux lois fondamentales du royaume”. Dos ideas se suman, un derecho fundamental superior y la necesidad de un control que garantice su supremacía. Esta noción moderna de ‘constitución’ como ley (norma) fundamental del derecho de una comunidad no es causal; surge como resultado de acontecimientos muy importantes: (1) aparición de los conceptos (en sentido político) de comunidad y Estado, (2) consolidación e independencia de la judicatura, (3) aparición de las cartas de las colonias inglesas de Norteamérica, y (4) difusión de las doctrinas modernas del derecho natural. Todas las agrupaciones humanas, la familia, la corporación, el municipio, etcétera son consociatio symbiotica. El Estado, el cual comprende reinos, repúblicas o principados, es la universalis publica consociatio (J. Althusio) Esta unión presupone un código de la vida común que contiene las normas (fundamentales) de cooperación entre los symbiotes (esto es, los miembros de la comunidad). Así, el poder público no es un beneficio obtenido por negociación; es un elemento necesario de la comunidad estatal. La constitución deja de ser un pacto de gobierno (pacto subjectiones) y se convierte en el instrumento que institucionaliza el ejercicio del poder. Los primeros colonos de Nueva Inglaterra, tenían perfecta conciencia de construir un nuevo Estado. Esto lo demuestra el texto de su “contrato social” celebrado por ellos (los Pilgrimfathers) a bordo del Mayflower: “nosotros…. mutua y solemnemente pactamos y concertamos nuestras personas en un cuerpo político civil….”.
Desarrollo
En Inglaterra, como en otros reinos, se reconocieron ciertas libertades o privilegios mediante pactos (y cartas solemnes que los sancionaban). Con la consolidación de la judicatura, los tribunales concedieron remedies (recursos) que los garantizaban y, mediante la fuerza del precedente, se convirtieron en auténticos rights (derechos) de los ciudadanos. La autonomía y afirmación judicial convirtieron a los antiguos pactos en el derecho fundamental del reino. Así, la constitución, no es más un pacto, sino obra de todos los symbiotes (del pueblo), derecho fundamental donde se establecen los derechos de los individuos. Estas son, sin duda, las tendencias que animaron a los redactores del Agreement of the People de 1653. Mientras Inglaterra desarrolla su doctrina constitucional, se produce la expansión de su derecho. Las sucesivas cartas de la Virginia Company of London (1606, 1609, 1618), estructuran el derecho de la colonia.Entre las Líneas En 1619 se instala una asamblea legislativa en Virginia, propiamente hablando, el primer cuerpo legislativo del Nuevo Mundo (P. Rouse). La existencia de un cuerpo legislativo al lado de una carta solemne (The Great Charter of Privilegies, Orders and Law) introduce una clara diferencia jerárquica. Las disposiciones de la carta se imponían a los colonos, así como a todo funcionario (inclusive a la Corona). La carta, acto que instituye la colonia, recibe un tratamiento especial: es fundamental, ergo superior a la legislación ordinaria.Entre las Líneas En sucesivos actos de fundación los covenants (contratos y pactos) se propagaron en Norteamérica. De entre los covenants más importantes se encuentran, además de los de Virginia, el Fundamental Orders of Connecticut (1639) y el de Rhode Island. El covenant, como las cartas, era superior a cualquier legislación; constituía, en frase que habría de devenir célebre: the supreme law of the land. La práctica constitucional (o mejor, judicial) aseguró a estas cartas su supremacía. La era de “constituciones escritas” comienzo sin duda con ellas. Las Lower Houses (las legislaturas de las colonias) no eran como el Parlamento (omnipotentes. Las cartas (las Fundamental Orders o bien, los Covenants of Plantation) eran superiores: la Lower House no puede hacer más que lo que la carta autoriza. Cuando la legislación colonial excedía ese límite era considerada nul and void (nula y sin efectos) y, consiguientemente, no podía ser aplicada por los tribunales. Este fue el sentido de la decisión del Privy Council (la última instancia inglesa en materia colonial) en el célebre caso Winthrop vs. Lechniere. La doctrina moderna del derecho natural, por su parte, proporcionó la ideología que habría de dar cuerpo doctrinal a todas estas tesis. Existe un derecho propio a la naturaleza del hombre, anterior y “superior” al Estado. Son los hombres, mediante su solo consenso los que crean el Estado. De esta naturaleza del hombre es de donde deriva la fuerza del derecho “naturalis iuris mater est ipsa natura humana” (H. Grocio).
Más Detalles
De todos los predicados que la dogmática constitucional atribuye a la constitución, el más persistente de todos es, sin duda, el de ‘norma fundamental’, ‘norma suprema’. De la idea de norma fundamental la dogmática constitucional deriva, sin más, la tesis de la supremacía constitucional que traduce la tesis (política) de que el orden jurídico se encuentra, de alguna manera, sometido a la constitución y que ninguna autoridad tiene poderes o facultades por fuera de ella. Así, con el advenimiento de la constitución escrita, la dogmática constitucional comenzó a llamar ‘norma fundamental’ al conjunto de disposiciones que componen el documento denominado ‘constitución’, a las cuales se le atribuye un “mayor valor” (esto es, superior en relación con el resto del derecho ordinario) En principio y en consonancia con el significado ordinario de ‘fundamental’, la expresión ‘norma fundamental’, alude a la estructura básica del sistema jurídico, a su norma primera, a los “procedimientos más generales de creación normativa” (H. Kelsen) o, como quiere la tradición del common law, a las manner and form rules del sistema jurídico.Entre las Líneas En este sentido, ‘norma fundamental’, es equivalente a ‘constitución material’, entendida como las normas que, creadas por el constituyente, establecen los primeros procedimientos de creación de un orden jurídico histórico. (H. Kelsen, R. Tamayo).
Más Detalles
En la teoría del derecho la expresión ‘norma fundamental’ se ha usado para traducir la noción de Grundnorm, introducida por Kelsen (1881-1973) para explicar la unidad, pertenencia y fundamento de validez de un orden jurídico.Entre las Líneas En la Teoría pura la norma fundamental [Grundnorm] es como la proposición fundamental de cualquier orden jurídico particular la cual funciona como fuente de validez de todas las normas que componen el orden jurídico en cuestión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Cada orden jurídico tiene (o presupone) una distinta norma fundamental la cual puede formularse como sigue “comportarse como lo ordena el [primer] constituyente”. Esta “norma” es introducida como un postulado para explicar la validez normativa sin recurrir a Dios ni a la naturaleza”. Es importante no confundir la norma fundamental con la primera constitución positiva, la cual es considerada válida, en virtud de que su validez proviene de una norma fundamental presupuesta (en función de que el orden jurídico que establece es eficaz).Entre las Líneas En el primer Kelsen (1934-1945) la Grundnorm es una norma no positiva, hipotética, que el conocimiento jurídico presupone (o postula) para interpretar como derecho un complejo de voliciones y actos humanos. “La norma fundamental [Grundnorm] de un orden jurídico no es otra cosa que el criterio de conformidad con el cual son producidas las [demás] normas del orden jurídico. La norma fundamental no es, así, sino la instauración (Ein-Setzung) del hecho creador del derecho”. La Grundnorm es hipotética (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Bajo la suposición de que ella vale, vale también el orden jurídico que en ella descansa. Sostiene el primer Kelsen que la norma fundamental es únicamente la expresión del supuesto necesario de toda concepción positivista del orden jurídico. Expresamente señala que con la teoría de la norma fundamental, pone al descubierto las condiciones lógico trascendentales del conocimiento positivo (Reine Rechtslehre, 1934). Kelsen, no obstante la distancia que lo separa de una ortodoxia kantiana, per analogiam, concibe la Grundnorm como la condición lógico trascendental para el conocimiento del derecho positivo. La ciencia jurídica debe presuponer una norma fundamental para conocer. el derecho positivo; es una categoría. gnoseológica, “…. solo mediante la presuposición de la norma fundamental [Grundnorm] es posible interpretar…. los actos constituyentes y los actos realizados de conformidad con la constitución como normas jurídicas objetivamente válidas… [De ahí que] la norma fundamental, tal y como aparece en la ciencia del derecho…. [sea] la condición lógico trascendental de esa interpretación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Así como Kant se pregunta cómo es posible una interpretación, libre de toda metafísica, de los hechos dados a nuestros sentidos en las leyes naturales formulada, por la ciencia…, la Teoría pura… se pregunta cómo es posible interpretar,… sin echar mano de… Dios o de la naturaleza, ciertos hechos, como un sistema de normas objetivamente válidas, susceptibles de ser descritas en enunciados jurídicos” (Reine Rechtslehre, 1960).
Puntualización
Sin embargo, este a priori lógico trascendental no lo es tanto; Kelsen hace depender su función del hecho empírico de la conformidad, esto es, de la eficacia.
Además
El fenómeno de la resolución descubre con toda claridad la significación de la norma fundamental kelseniana. Supóngase – dice Kelsen – que un grupo de individuos trata de llegar al poder por medio de la fuerza, a fin de derrocar al gobierno legítimo de un Estado, hasta entonces monárquico, e introducir una forma republicana. Si tiene éxito y el viejo orden deja de existir y el nuevo empieza a ser eficaz, en virtud de que los individuos cuya conducta es regulada por él realmente se comportan, en la generalidad de los casos, de conformidad con el orden nuevo, entonces este orden es considerado válido. La conducta real de los individuos será entonces interpretada como lícita o ilícita, de acuerdo con el nuevo orden. Esto quiere decir que se presupone la existencia de una nueva norma fundamental. Ya no se trata de la norma de acuerdo con la cual la vieja constitución monárquica tenía validez, sino de una norma de acuerdo con la cual es válida la nueva constitución republicana, esto es, de una norma que confiere autoridad jurídica al gobierno revolucionario. Si [por el contrario] los revolucionarios fracasan y el orden que trataban de establecer permanece ineficaz, su empresa ya no es interpretada como un acto creador de derecho o como establecimiento de una constitución, sino como acto ilícito (véase respecto a su supresión; se trata del acto que se intenta desviar, dolosa o culposamente, de su finalidad; ver también actos ilícitos unilaterales y actos ilícitos de comercio), como delito de alta traición, de acuerdo con la vieja constitución monárquica y su norma fundamental específica. Las normas del viejo orden son consideradas desprovistas de validez, una vez que la antigua constitución y, por consiguiente, las normas basadas en ella, han perdido su eficacia. Cada norma especial pierde su validez cuando el orden jurídico total al que pertenece deja de ser válido. La eficacia del orden jurídico total es condición necesaria de la validez de cada una de las normas que lo integran; la eficacia es una conditio sine qua non: las normas son válidas a condición de que el orden jurídico total sea eficaz; dejan de serlo no solo cuando son derogadas, sino también cuando el orden jurídico total pierde su eficacia (General Theory of Law and State, 1945). Si se quiere conocer la esencia de la norma fundamental, es necesario ante todo tener en mente que la misma se refiere, inmediatamente a una determinada constitución efectivamente establecida…. eficaz en términos generales y, mediatamente, al orden coactivo producido de conformidad con esa constitución, también eficaz en términos generales, en tanto fundamenta la validez de esa constitución y del orden coactivo producido de conformidad con ella. La norma fundamental, por tanto, no es producto de una libre invención. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Lo que presupone no se produce arbitrariamente, en el sentido de que se tenga una opción entre normas fundamentales diferentes cuando se interpreta el sentido subjetivo de un acto constituyente como normas jurídicas objetivamente válidas (Reine Rechtslehre, 1960).
Más Detalles
En posteriores trabajos Kelsen modifica aún más su “a priori”. “En mi doctrina – dice Kelsen – la norma fundamental fue siempre concebida como una norma que no era la expresión de un acto de voluntad… no puedo continuar más con esta tesis… tengo que abandonarla viendo que una norma (Sollen) tiene que ser correlativa a una voluntad (Wollen). [Por tanto] mi norma fundamental es una norma ficticia basada en un acto ficticio de voluntad” (Grundlage der Naturrechtslehre, 1963).Entre las Líneas En su obra póstuma (Allgemeine Theorie der Normen, 1979) Kelsen insiste sobre el carácter ficticio de la norma fundamental, aclarando que esta “ficción” debe entenderse en el sentido de la filosofía del Als ob de Veihinger. Introducido este cambio y conservando el condicionamiento empírico de la eficacia (véase supra), la norma fundamental sigue siendo considerada como el fundamento último de un orden jurídico positivo (“Grundnorm als oberster Geltungsgrund eirner normativen Ordnung”). Aceptando que la constitución histórica fue creada como si (als ob) existiera una norma fundamental de la cual derivara su validez, el conocimiento del derecho positivo se encuentra condicionado por ella, esto es, por este als ob (“Rechtswissenshaft durch die Voraussengung der grundnorm bedingt”). La norma fundamental es fundamental porque no puede irse más allá (“Es ist eine ‘Grund’ Norm, weil nach dem Grund ihre Geltung nicht gefragt werden kann”). Así la norma fundamental se mantiene solo como el supuesto del que parte todo conocimiento del orden jurídico que se basa en una (primera) constitución histórica, eficaz
Véase También
Derecho Subjetivo, Precedente.
Recursos
[rtbs name=”informes-jurídicos-y-sectoriales”][rtbs name=”quieres-escribir-tu-libro”]Véase También
Bibliografía
Capelletti, M., Il controllo giudiziario di costituzionalitá delle leggi nel diritto comparato, Milán, Giuffré, 1972; Grant, J. antes de la era común, El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, una contribución de las Américas a la ciencia política, México, UNAM, 1963; Kelsen, Hans, Allgemeine Theorie der Normen, Viena, Manzsche Verlags-und Universitätsbuchhandlung, 1979; Kelsen, Hans, “La garantía jurisdiccional de la constitución” (La justicia constitucional); traducción de Rolando Tamayo y Salmorán, Anuario Jurídico, México, I, 1974; Kelsen, Hans, “Grundlage der Naturrechtslehre” …sterreichische Zeitschrift für öffentliches Recht, 1963; Kelsen, Hans, La teoría pura del derecho. Introducción a la problemática científica del derecho; traducción de Jorge G. Tejerina, Buenos Aires, Lozada, 1934; Teoría general del derecho y del Estado; traducción de Eduardo García Máynez, México, UNAM, (1949) 1983; Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, traducción de Roberto J. Vernengo, México, UNAM, (1979) 1987; Maitland, F. W., The Constitutional History of England, Cambridge, Cambridge University Press, 1937; McIlwain, Ch. H., Constitutionalism Ancient and Modern, Ithaca, N. Y., Cornell University Press, 1976; Ohlinger, T., Der Stufenbau der Rechtsordnung. Rechtstheoritische und ideologische Aspekte, Viena, Manzsche Verlagsund Universitätsbuchhandlung, 1975; Raz, J., “La teoría de Kelsen de la norma fundamental”, La autoridad del derecho, traducción de Rolando Tamayo y Salmorán, México, UNAM, 1979 (1985); Rouse, P., Virginia. The English Heritage in America, Nueva York, Hasting House, 1976, Tamayo Salmorán, R., El derecho y la ciencia del derecho. (Introducción a la ciencia jurídica), México, UNAM, (1984) 1986; Tamayo y Salmorán, R. Introducción al Estudio de la Constitución, México, UNAM, 1986.
Recursos
[rtbs name=”informes-jurídicos-y-sectoriales”][rtbs name=”quieres-escribir-tu-libro”]Véase También
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A continuación se examinará el significado.
¿Cómo se define? Concepto y Caracteres de Norma Fundamental
Definición y descripción de Norma Fundamental ofrecido por el Diccionario Jurídico Mexicano (1994), de la Suprema Corte de Justicia de México: (escrito por Rolando Tamayo y Salmorán) En la literatura jurídica habitualmente se entiende por ‘norma fundamental’ la norma en que descansa el orden jurídico, la norma considerada fuente y fundamento del derecho de una comunidad. La expresión tiene una larga tradición dentro de la historia constitucional del common law.Entre las Líneas En efecto, la expresión fundamental law es un término usado con frecuencia para indicar la norma o normas que se encontraban por encima del Parlamento y la Corona. El predicado de ‘fundamental’ se aplicaba a los principios del common law; el mismo rango se concedía a la Magna Carta (así como al derecho natural o a los principios racionales del derecho). Durante la Great Rebellion era frecuente la formulación de alegatos con base en un “derecho fundamental” cuya expresión pareciera designar los derechos y libertades tradicionales. Lilburne en 1649 se refiere a The Legal Liberties of the People of England.Entre las Líneas En ese mismo año, el tribunal que conoce de la causa instruida contra Carlos I habla de the fundamental constitution of the realm, refiriéndose a los principios básicos de la monarquía inglesa. Para Prynne el fundamental law se componía de los derechos de libertad y propiedad, así como de las reglas que establecían la forma parlamentaria de gobierno. Con el tiempo lex fundamentalis comienza a designar algo así como un compromiso básico cuyos principios se encontraban garantizados por la jurisdictio (el conjunto de tribunales del reino). Estas disposiciones (escritas o no escritas) se encuentran, sin duda, por encima del gubernaculum (de la Corona y sus funcionarios). Este es el sentido que tiene el célebre paraje que aparece en el Chronicon Monasterii de Abingdon: “el juez mayor [Rannulphus de Glanvilla] dirigiéndose a los demás jueces dijo: ‘nuestros derechos… han sido establecidos… y el señor rey no desea ni se atreve a ir contra [ellos] o cambiar nada respecto de ellos'”.
Más sobre el Significado de Norma Fundamental
Este significado de lex fundamentalis se aplicó “naturalmente” a constitutio (en principio sinónimo de lex). ‘Norma fundamental’ no indica ya el pacto entre príncipe y súbditos sino nombra la estructura básica del Estado. Esta idea no era exclusiva de Inglaterra.Entre las Líneas En 1519 Bernard de Girard dice: “Voylá donc trois freins _ brides, qui guident l’État dú royaume de France…”, refiriéndose a las “belles premières constitutions”. Este uso de ‘constitución’ en el sentido de normas (o principios) fundamentales, haciendo abstracción de la antigüedad clásica, se consolida al comienzo del siglo XVII.Entre las Líneas En 1610 Sir James Whitelocke con la expresión ‘constituciones fundamentales’ se refiere al “aparato y constitución natural de lo político de [1]… reino, es ius publicum regni”. Este uso de la expresión es frecuente en Inglaterra durante la lucha entre la Corona y el Parlamento. El 28 de enero de 1688 los comunes establecen que el rey Jacobo II “había intentado cambiar la constitución del reino”. La supremacía o superioridad del derecho o ley fundamental sobre el resto del aparato político del Estado es una cuestión “evidente”.Entre las Líneas En 1718 el Parlement de París señala que a sus jueces tienen la obligación “… d’examiner dans les édits et autres lois qui nous sont apportés s’il n’ya rien de contraire…. aux lois fondamentales du royaume”. Dos ideas se suman, un derecho fundamental superior y la necesidad de un control que garantice su supremacía. Esta noción moderna de ‘constitución’ como ley (norma) fundamental del derecho de una comunidad no es causal; surge como resultado de acontecimientos muy importantes: (1) aparición de los conceptos (en sentido político) de comunidad y Estado, (2) consolidación e independencia de la judicatura, (3) aparición de las cartas de las colonias inglesas de Norteamérica, y (4) difusión de las doctrinas modernas del derecho natural. Todas las agrupaciones humanas, la familia, la corporación, el municipio, etcétera son consociatio symbiotica. El Estado, el cual comprende reinos, repúblicas o principados, es la universalis publica consociatio (J. Althusio) Esta unión presupone un código de la vida común que contiene las normas (fundamentales) de cooperación entre los symbiotes (esto es, los miembros de la comunidad). Así, el poder público no es un beneficio obtenido por negociación; es un elemento necesario de la comunidad estatal. La constitución deja de ser un pacto de gobierno (pacto subjectiones) y se convierte en el instrumento que institucionaliza el ejercicio del poder. Los primeros colonos de Nueva Inglaterra, tenían perfecta conciencia de construir un nuevo Estado. Esto lo demuestra el texto de su “contrato social” celebrado por ellos (los Pilgrimfathers) a bordo del Mayflower: “nosotros…. mutua y solemnemente pactamos y concertamos nuestras personas en un cuerpo político civil….”.
Desarrollo
En Inglaterra, como en otros reinos, se reconocieron ciertas libertades o privilegios mediante pactos (y cartas solemnes que los sancionaban). Con la consolidación de la judicatura, los tribunales concedieron remedies (recursos) que los garantizaban y, mediante la fuerza del precedente, se convirtieron en auténticos rights (derechos) de los ciudadanos. La autonomía y afirmación judicial convirtieron a los antiguos pactos en el derecho fundamental del reino. Así, la constitución, no es más un pacto, sino obra de todos los symbiotes (del pueblo), derecho fundamental donde se establecen los derechos de los individuos. Estas son, sin duda, las tendencias que animaron a los redactores del Agreement of the People de 1653. Mientras Inglaterra desarrolla su doctrina constitucional, se produce la expansión de su derecho. Las sucesivas cartas de la Virginia Company of London (1606, 1609, 1618), estructuran el derecho de la colonia.Entre las Líneas En 1619 se instala una asamblea legislativa en Virginia, propiamente hablando, el primer cuerpo legislativo del Nuevo Mundo (P. Rouse). La existencia de un cuerpo legislativo al lado de una carta solemne (The Great Charter of Privilegies, Orders and Law) introduce una clara diferencia jerárquica. Las disposiciones de la carta se imponían a los colonos, así como a todo funcionario (inclusive a la Corona). La carta, acto que instituye la colonia, recibe un tratamiento especial: es fundamental, ergo superior a la legislación ordinaria.Entre las Líneas En sucesivos actos de fundación los covenants (contratos y pactos) se propagaron en Norteamérica. De entre los covenants más importantes se encuentran, además de los de Virginia, el Fundamental Orders of Connecticut (1639) y el de Rhode Island. El covenant, como las cartas, era superior a cualquier legislación; constituía, en frase que habría de devenir célebre: the supreme law of the land. La práctica constitucional (o mejor, judicial) aseguró a estas cartas su supremacía. La era de “constituciones escritas” comienzo sin duda con ellas. Las Lower Houses (las legislaturas de las colonias) no eran como el Parlamento (omnipotentes. Las cartas (las Fundamental Orders o bien, los Covenants of Plantation) eran superiores: la Lower House no puede hacer más que lo que la carta autoriza. Cuando la legislación colonial excedía ese límite era considerada nul and void (nula y sin efectos) y, consiguientemente, no podía ser aplicada por los tribunales. Este fue el sentido de la decisión del Privy Council (la última instancia inglesa en materia colonial) en el célebre caso Winthrop vs. Lechniere. La doctrina moderna del derecho natural, por su parte, proporcionó la ideología que habría de dar cuerpo doctrinal a todas estas tesis. Existe un derecho propio a la naturaleza del hombre, anterior y “superior” al Estado. Son los hombres, mediante su solo consenso los que crean el Estado. De esta naturaleza del hombre es de donde deriva la fuerza del derecho “naturalis iuris mater est ipsa natura humana” (H. Grocio).
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De todos los predicados que la dogmática constitucional atribuye a la constitución, el más persistente de todos es, sin duda, el de ‘norma fundamental’, ‘norma suprema’. De la idea de norma fundamental la dogmática constitucional deriva, sin más, la tesis de la supremacía constitucional que traduce la tesis (política) de que el orden jurídico se encuentra, de alguna manera, sometido a la constitución y que ninguna autoridad tiene poderes o facultades por fuera de ella. Así, con el advenimiento de la constitución escrita, la dogmática constitucional comenzó a llamar ‘norma fundamental’ al conjunto de disposiciones que componen el documento denominado ‘constitución’, a las cuales se le atribuye un “mayor valor” (esto es, superior en relación con el resto del derecho ordinario) En principio y en consonancia con el significado ordinario de ‘fundamental’, la expresión ‘norma fundamental’, alude a la estructura básica del sistema jurídico, a su norma primera, a los “procedimientos más generales de creación normativa” (H. Kelsen) o, como quiere la tradición del common law, a las manner and form rules del sistema jurídico.Entre las Líneas En este sentido, ‘norma fundamental’, es equivalente a ‘constitución material’, entendida como las normas que, creadas por el constituyente, establecen los primeros procedimientos de creación de un orden jurídico histórico. (H. Kelsen, R. Tamayo).
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En la teoría del derecho la expresión ‘norma fundamental’ se ha usado para traducir la noción de Grundnorm, introducida por Kelsen (1881-1973) para explicar la unidad, pertenencia y fundamento de validez de un orden jurídico.Entre las Líneas En la Teoría pura la norma fundamental [Grundnorm] es como la proposición fundamental de cualquier orden jurídico particular la cual funciona como fuente de validez de todas las normas que componen el orden jurídico en cuestión. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Cada orden jurídico tiene (o presupone) una distinta norma fundamental la cual puede formularse como sigue “comportarse como lo ordena el [primer] constituyente”. Esta “norma” es introducida como un postulado para explicar la validez normativa sin recurrir a Dios ni a la naturaleza”. Es importante no confundir la norma fundamental con la primera constitución positiva, la cual es considerada válida, en virtud de que su validez proviene de una norma fundamental presupuesta (en función de que el orden jurídico que establece es eficaz).Entre las Líneas En el primer Kelsen (1934-1945) la Grundnorm es una norma no positiva, hipotética, que el conocimiento jurídico presupone (o postula) para interpretar como derecho un complejo de voliciones y actos humanos. “La norma fundamental [Grundnorm] de un orden jurídico no es otra cosa que el criterio de conformidad con el cual son producidas las [demás] normas del orden jurídico. La norma fundamental no es, así, sino la instauración (Ein-Setzung) del hecho creador del derecho”. La Grundnorm es hipotética (consulte más sobre estos temas en la presente plataforma online de ciencias sociales y humanidades). Bajo la suposición de que ella vale, vale también el orden jurídico que en ella descansa. Sostiene el primer Kelsen que la norma fundamental es únicamente la expresión del supuesto necesario de toda concepción positivista del orden jurídico. Expresamente señala que con la teoría de la norma fundamental, pone al descubierto las condiciones lógico trascendentales del conocimiento positivo (Reine Rechtslehre, 1934). Kelsen, no obstante la distancia que lo separa de una ortodoxia kantiana, per analogiam, concibe la Grundnorm como la condición lógico trascendental para el conocimiento del derecho positivo. La ciencia jurídica debe presuponer una norma fundamental para conocer. el derecho positivo; es una categoría. gnoseológica, “…. solo mediante la presuposición de la norma fundamental [Grundnorm] es posible interpretar…. los actos constituyentes y los actos realizados de conformidad con la constitución como normas jurídicas objetivamente válidas… [De ahí que] la norma fundamental, tal y como aparece en la ciencia del derecho…. [sea] la condición lógico trascendental de esa interpretación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Así como Kant se pregunta cómo es posible una interpretación, libre de toda metafísica, de los hechos dados a nuestros sentidos en las leyes naturales formulada, por la ciencia…, la Teoría pura… se pregunta cómo es posible interpretar,… sin echar mano de… Dios o de la naturaleza, ciertos hechos, como un sistema de normas objetivamente válidas, susceptibles de ser descritas en enunciados jurídicos” (Reine Rechtslehre, 1960).
Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):
Puntualización
Sin embargo, este a priori lógico trascendental no lo es tanto; Kelsen hace depender su función del hecho empírico de la conformidad, esto es, de la eficacia.
Además
El fenómeno de la resolución descubre con toda claridad la significación de la norma fundamental kelseniana. Supóngase – dice Kelsen – que un grupo de individuos trata de llegar al poder por medio de la fuerza, a fin de derrocar al gobierno legítimo de un Estado, hasta entonces monárquico, e introducir una forma republicana. Si tiene éxito y el viejo orden deja de existir y el nuevo empieza a ser eficaz, en virtud de que los individuos cuya conducta es regulada por él realmente se comportan, en la generalidad de los casos, de conformidad con el orden nuevo, entonces este orden es considerado válido. La conducta real de los individuos será entonces interpretada como lícita o ilícita, de acuerdo con el nuevo orden. Esto quiere decir que se presupone la existencia de una nueva norma fundamental. Ya no se trata de la norma de acuerdo con la cual la vieja constitución monárquica tenía validez, sino de una norma de acuerdo con la cual es válida la nueva constitución republicana, esto es, de una norma que confiere autoridad jurídica al gobierno revolucionario. Si [por el contrario] los revolucionarios fracasan y el orden que trataban de establecer permanece ineficaz, su empresa ya no es interpretada como un acto creador de derecho o como establecimiento de una constitución, sino como acto ilícito (véase respecto a su supresión; se trata del acto que se intenta desviar, dolosa o culposamente, de su finalidad; ver también actos ilícitos unilaterales y actos ilícitos de comercio), como delito de alta traición, de acuerdo con la vieja constitución monárquica y su norma fundamental específica. Las normas del viejo orden son consideradas desprovistas de validez, una vez que la antigua constitución y, por consiguiente, las normas basadas en ella, han perdido su eficacia. Cada norma especial pierde su validez cuando el orden jurídico total al que pertenece deja de ser válido. La eficacia del orden jurídico total es condición necesaria de la validez de cada una de las normas que lo integran; la eficacia es una conditio sine qua non: las normas son válidas a condición de que el orden jurídico total sea eficaz; dejan de serlo no solo cuando son derogadas, sino también cuando el orden jurídico total pierde su eficacia (General Theory of Law and State, 1945). Si se quiere conocer la esencia de la norma fundamental, es necesario ante todo tener en mente que la misma se refiere, inmediatamente a una determinada constitución efectivamente establecida…. eficaz en términos generales y, mediatamente, al orden coactivo producido de conformidad con esa constitución, también eficaz en términos generales, en tanto fundamenta la validez de esa constitución y del orden coactivo producido de conformidad con ella. La norma fundamental, por tanto, no es producto de una libre invención. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Lo que presupone no se produce arbitrariamente, en el sentido de que se tenga una opción entre normas fundamentales diferentes cuando se interpreta el sentido subjetivo de un acto constituyente como normas jurídicas objetivamente válidas (Reine Rechtslehre, 1960).
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En posteriores trabajos Kelsen modifica aún más su “a priori”. “En mi doctrina – dice Kelsen – la norma fundamental fue siempre concebida como una norma que no era la expresión de un acto de voluntad… no puedo continuar más con esta tesis… tengo que abandonarla viendo que una norma (Sollen) tiene que ser correlativa a una voluntad (Wollen). [Por tanto] mi norma fundamental es una norma ficticia basada en un acto ficticio de voluntad” (Grundlage der Naturrechtslehre, 1963).Entre las Líneas En su obra póstuma (Allgemeine Theorie der Normen, 1979) Kelsen insiste sobre el carácter ficticio de la norma fundamental, aclarando que esta “ficción” debe entenderse en el sentido de la filosofía del Als ob de Veihinger. Introducido este cambio y conservando el condicionamiento empírico de la eficacia (véase supra), la norma fundamental sigue siendo considerada como el fundamento último de un orden jurídico positivo (“Grundnorm als oberster Geltungsgrund eirner normativen Ordnung”). Aceptando que la constitución histórica fue creada como si (als ob) existiera una norma fundamental de la cual derivara su validez, el conocimiento del derecho positivo se encuentra condicionado por ella, esto es, por este als ob (“Rechtswissenshaft durch die Voraussengung der grundnorm bedingt”). La norma fundamental es fundamental porque no puede irse más allá (“Es ist eine ‘Grund’ Norm, weil nach dem Grund ihre Geltung nicht gefragt werden kann”). Así la norma fundamental se mantiene solo como el supuesto del que parte todo conocimiento del orden jurídico que se basa en una (primera) constitución histórica, eficaz
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Recursos
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Bibliografía
Capelletti, M., Il controllo giudiziario di costituzionalitá delle leggi nel diritto comparato, Milán, Giuffré, 1972; Grant, J. antes de la era común, El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, una contribución de las Américas a la ciencia política, México, UNAM, 1963; Kelsen, Hans, Allgemeine Theorie der Normen, Viena, Manzsche Verlags-und Universitätsbuchhandlung, 1979; Kelsen, Hans, “La garantía jurisdiccional de la constitución” (La justicia constitucional); traducción de Rolando Tamayo y Salmorán, Anuario Jurídico, México, I, 1974; Kelsen, Hans, “Grundlage der Naturrechtslehre” …sterreichische Zeitschrift für öffentliches Recht, 1963; Kelsen, Hans, La teoría pura del derecho. Introducción a la problemática científica del derecho; traducción de Jorge G. Tejerina, Buenos Aires, Lozada, 1934; Teoría general del derecho y del Estado; traducción de Eduardo García Máynez, México, UNAM, (1949) 1983; Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, traducción de Roberto J. Vernengo, México, UNAM, (1979) 1987; Maitland, F. W., The Constitutional History of England, Cambridge, Cambridge University Press, 1937; McIlwain, Ch. H., Constitutionalism Ancient and Modern, Ithaca, N. Y., Cornell University Press, 1976; Ohlinger, T., Der Stufenbau der Rechtsordnung. Rechtstheoritische und ideologische Aspekte, Viena, Manzsche Verlagsund Universitätsbuchhandlung, 1975; Raz, J., “La teoría de Kelsen de la norma fundamental”, La autoridad del derecho, traducción de Rolando Tamayo y Salmorán, México, UNAM, 1979 (1985); Rouse, P., Virginia. The English Heritage in America, Nueva York, Hasting House, 1976, Tamayo Salmorán, R., El derecho y la ciencia del derecho. (Introducción a la ciencia jurídica), México, UNAM, (1984) 1986; Tamayo y Salmorán, R. Introducción al Estudio de la Constitución, México, UNAM, 1986.
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Bibliografía
Capelletti, M., Il controllo giudiziario di costituzionalitá delle leggi nel diritto comparato, Milán, Giuffré, 1972; Grant, J. antes de la era común, El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, una contribución de las Américas a la ciencia política, México, UNAM, 1963; Kelsen, Hans, Allgemeine Theorie der Normen, Viena, Manzsche Verlags-und Universitätsbuchhandlung, 1979; Kelsen, Hans, “La garantía jurisdiccional de la constitución” (La justicia constitucional); traducción de Rolando Tamayo y Salmorán, Anuario Jurídico, México, I, 1974; Kelsen, Hans, “Grundlage der Naturrechtslehre” Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht, 1963; Kelsen, Hans, La teoría pura del derecho. Introducción a la problemática científica del derecho; traducción de Jorge G. Tejerina, Buenos Aires, Lozada, 1934; Teoría general del derecho y del Estado; traducción de Eduardo García Máynez, México, UNAM, (1949) 1983; Kelsen, Hans, Teoría pura del derecho, traducción de Roberto J. Vernengo, México, UNAM, (1979) 1987; Maitland, F. W., The Constitutional History of England, Cambridge, Cambridge University Press, 1937; McIlwain, Ch. H., Constitutionalism Ancient and Modern, Ithaca, N. Y., Cornell University Press, 1976; Ohlinger, T., Der Stufenbau der Rechtsordnung. Rechtstheoritische und ideologische Aspekte, Viena, Manzsche Verlagsund Universitätsbuchhandlung, 1975; Raz, J., “La teoría de Kelsen de la norma fundamental”, La autoridad del derecho, traducción de Rolando Tamayo y Salmorán, México, UNAM, 1979 (1985); Rouse, P., Virginia. The English Heritage in America, Nueva York, Hasting House, 1976, Tamayo Salmorán, R., El derecho y la ciencia del derecho. (Introducción a la ciencia jurídica), México, UNAM, (1984) 1986; Tamayo y Salmorán, R. Introducción al Estudio de la Constitución, México, UNAM, 1986.
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