Prevaricación Urbanística

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Prevaricación Urbanística en el Derecho español

La prevaricación urbanística de los artículos 320.1 y 2 del Código Penal, en su redacción anterior a la entrada en vigor de la LO 5/2010 de 22 de junio, es la siguiente:

El artículo 320 del Código Penal castigaba, por un lado, a la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente proyectos de edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas vigentes y por otro lado, a la autoridad o funcionario público que por sí mismo o como miembro de un organismo colegiado haya resuelto o votado a favor de su concesión a sabiendas de su injusticia.

Conforme señala la STS núm. 497/2012, de 4 de junio, citando resoluciones de 23 de mayo de 2005 y de 28 de marzo de 2006, entre otras, “Tal delito no es sino una especialidad del más genérico de prevaricación penado en el artículo 404, a cuya penalidad se remite en parte y de cuya naturaleza y requisitos participa, pues, al igual que éste, protege el correcto ejercicio del poder público, que en un estado de derecho no puede utilizarse de forma arbitraria ni siquiera bajo el pretexto de obtener un fin de interés público o beneficioso para los ciudadanos.

Pormenores

Por el contrario, debe ejercerse siempre de conformidad con las leyes que regulan la forma en que
deben adoptarse las decisiones y alcanzarse los fines constitucionalmente lícitos, aunque su ámbito de perpetración se ciña al propio de la actividad administrativa de control de la ordenación y uso del territorio.

El actual concepto penal afecta exclusivamente a la injusticia clara y manifiesta, con verdadero y patente torcimiento del derecho por su total contradicción con el ordenamiento jurídico en su conjunto. Así, como señala la STS núm. 663/2005, no habrá delito si existen dudas razonables sobre la injusticia de la resolución o si se trata de una cuestión sujeta a interpretación
doctrinal o jurisprudencial, pues “en tales casos desaparecería el aspecto penal de la infracción para quedar reducida a una mera ilegalidad a depurar en la vía correspondiente, y nunca en la penal.Entre las Líneas En todo caso, en el delito de prevaricación urbanística la injusticia de la resolución debe venir de la vulneración de la legalidad urbanística aplicable al caso, ya sean unas normas
subsidiarias, ya normas con rango de ley, y ya en cuanto al fondo de la resolución, ya en cuanto a la competencia o el procedimiento, pues todas ellas constituyen el derecho urbanístico aplicable”.

Expone asimismo la STS de 4 de junio de 2012 que “En el caso del artículo 320 CP, nos encontramos ante una prevaricación especial por razón de la materia sobre la que se realiza (la normativa urbanística), lo que implica algunas diferencias. Así, mientras que la modalidad genérica del art. 404 CP exige que la autoridad o funcionario, además de una actuación a sabiendas de su injusticia, produzca una resolución arbitraria, en la urbanística el contenido
de la conducta consiste en informar o resolver favorablemente a sabiendas de su injusticia”.

En su interpretación del precepto y en la diferenciación entre los conceptos de nulidad de pleno derecho a que se refiere el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y de prevaricación, la mencionada STS núm. 497/2012 señala que “La acción típica consiste en
dictar una resolución arbitraria en un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, lo que, según reiterada jurisprudencia, puede manifestarse en su dictado sin tener la competencia legalmente exigida, en la falta de respeto a las normas esenciales del procedimiento, en la contravención en su fondo de lo dispuesto en la legalidad vigente, en una desviación de poder, etc. (STS núm. 727/2000, de 23 de octubre). También puede apreciarse en casos de total ausencia de fundamento, de omisión de trámites esenciales del procedimiento, de patente extralimitación de la legalidad o de abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio hacia los intereses generales. Ello revela que, para el legislador, es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano
manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito. No basta, pues, con la contradicción con el derecho: para que una acción pueda calificarse como delictiva será preciso ese “plus”, concretado legalmente en la exigencia de que se trate de una resolución “injusta” y/o “arbitraria”.

Además, es necesario que el autor actúe “a sabiendas” de la injusticia de la resolución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Los términos injusticia y arbitrariedad deben entenderse aquí utilizados con sentido equivalente, pues si se exige como elemento subjetivo del tipo que el autor actúe a sabiendas de la injusticia, su conocimiento debe abarcar, al menos, el carácter arbitrario de la resolución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). De conformidad con lo expresado en la STS núm. 766/1999, de 18 de mayo, como el elemento
subjetivo viene legalmente expresado con la locución “a sabiendas”, se puede decir que se comete el delito de prevaricación previsto en el art. 404 CP -y, por su expresa conexión, del art. 320 CP – cuando la autoridad o funcionario, teniendo plena conciencia de que resuelve al margen del ordenamiento jurídico y de que ocasiona un resultado materialmente injusto, actúa de tal modo porque quiere ese resultado, anteponiendo el contenido de su voluntad a
cualquier otro razonamiento o consideración.

En conclusión, serán requisitos de este delito:
1) una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo;
2) que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal;
3) que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la absoluta falta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una
argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable;
4) que ocasione un resultado materialmente injusto; y
5) que la resolución se dicte con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

Conviene resaltar que la omisión del procedimiento legalmente establecido ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen normalmente la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho (STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre).

Así, se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones; de forma que su finalidad general es la de someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y además la dirigida a establecer determinados controles sobre el fondo de la actuación de que se trate.

Sin embargo, no se puede identificar de un modo automático la omisión del procedimiento con la calificación de los hechos como delito.Entre las Líneas En este sentido, de un lado, es posible una nulidad de pleno derecho sin que la resolución sea constitutiva de delito. De otro, el artículo 63.2 de la citada Ley 30/1992, en el ámbito administrativo, dispone que el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados.Entre las Líneas En general, pues, la mera omisión de los requisitos puramente formales no supondrá por sí misma la arbitrariedad e injusticia de la resolución.

Para ello, es preciso algo más; esto es y como con reiteración ya hemos dicho que este no cumplimiento de la legalidad no tenga base interpretativa ninguna que así pudiera ampararlo por arbitraria e injusta.En la medida que la prevaricación urbanística no es más que una
especialidad del delito de prevariación general del artículo 404 del Código Penal, conviene, igualmente, hacer referencia a los requisitos que legal y jurisprudencialmente se exigen para entender cometido el citado delito.
Así, y siguiendo la STS 11 de octubre de 2013, “ Como declara la STS 363/2006, de 28 de marzo, recordando entre otras, la de 4 de diciembre de 2.003, el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los principios constitucionales que orientan su actuación.

Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de última ratio en la intervención del ordenamiento penal (Sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 12 de diciembre de 2001, entre
otras) “. (STS num. 340/2012, de 30 de abril).

La jurisprudencia ha señalado en numerosas ocasiones que, para apreciar la existencia de un delito de prevaricación será necesario, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea objetivamente contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la
resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

Por resolución ha de entenderse todo acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general, quedando excluidos los actos políticos (STS num. 627/2006, entre otras muchas).

En cuanto al contenido arbitrario de la resolución, algunas sentencias del Tribunal Supremo vienen a resaltar como elemento decisivo “… el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución, en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público.

Y así se dice que se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad.

Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa”, (SSTS de 23-5-1998; 4-12-1998; STS 766/1999, de 18 mayo y STS 2340/2001, de 10 de diciembre).

Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condición aparece cuando la resolución, en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley (STS 1497/2002, de 23 septiembre), o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor (STS núm. 878/2002, de 17 de mayo) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos (STS 76/2002, de 25 de enero). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el
derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable. Insistía en estos criterios doctrinales, la STS 755/2007 de 25 de septiembre, al señalar que no es suficiente la mera ilegalidad, pues ya las normas administrativas prevén supuestos de nulidad
controlables por la jurisdicción contencioso-administrativa sin que sea necesaria en todo caso la aplicación del Derecho Penal, que quedará así restringida a los casos más graves. No son, por tanto, identificables de forma absoluta los conceptos de nulidad de pleno derecho y prevaricación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). (STS 340/2012).

Concretamente cuando se trata de infracciones del procedimiento, la jurisprudencia ha resaltado que los trámites de los que se prescinde, bien porque en absoluto se cumplen o bien porque son sustituidos por otros mediante los cuales, aparentando su cumplimiento, en realidad, se soslaya su finalidad, han de ser esenciales. Así, se ha dicho que “… el procedimiento
administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones. Por un lado tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y por otro, otra de mayor trascendencia, dirigida a establecer determinados controles sobre el fondo de la actuación de
que se trate. Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa…” (STS 1658/2003, de 4 de diciembre). Se podrá apreciar la existencia de una resolución arbitraria cuando “… omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto, pues en esos casos, la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación
administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la Ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Son, en este sentido, trámites esenciales “. (STS núm. 331/2003, de 5 de marzo).
Abundando en esta materia y por lo que se refiere a la adopación de acuerdos formando parte de órganos colegiados, procede hacer referencia a las STS num. 1312/1994, de 24 junio; STS num. 648/2007, de 28 de junio.

Basado en la experiencia de varios autores, mis opiniones, perspectivas y recomendaciones se expresarán a continuación (o en otros lugares de esta plataforma, respecto a las características en 2026 o antes, y el futuro de esta cuestión):

La Constitución, (artículo 103.1), exige que la Administración pública sirva con objetividad los intereses generales y que actúe con sometimiento pleno a la ley y al derecho.Entre las Líneas En relación con esta previsión constitucional reviste una especial importancia la función de los técnicos que prestan su servicio a la Administración y cuya intervención está prevista por la ley en los distintos procedimientos administrativos. Función que, en ocasiones, se traduce en la
emisión de informes en los que se advierte de una posible ilegalidad.

En general, para justificar la elección de la opción de cuya ilegalidad se ha advertido no basta la mera aportación de un informe externo de sentido contrario, con la finalidad de contrarrestarlos. Ya en el marco del proceso penal, será preciso entonces, no solo descartar la posibilidad de que se trate de un informe de complacencia, confeccionado ad hoc, sino, además, que el Tribunal examine la racionalidad y consistencia de unos y otros informes o
dictámenes. Siempre teniendo presente que, como se ha dicho más arriba, la arbitrariedad exigida por el tipo penal no se apreciará por la mera contrariedad con el derecho, sino cuando no sea posible sostener lo actuado con ninguna interpretación de la ley que sea realizada con un método racional y, como tal, admitido en derecho.

El artículo 320 del Código Penal no solo sanciona las resoluciones arbitrarias dictadas en proyectos de edificación sino la concesión de licencias contrarias a las normas urbanísticas
vigentes. Pues bien, en este punto hay que traer a colación lo previsto en el artículo 166.4 de la LOTENC según el cual cuando los actos de construcción, edificación y uso del suelo sean promovidos por el Ayuntamiento en su propio término municipal, el acuerdo municipal que los autorice o apruebe estará sujeto a los mismos requisitos y producirá los mismos efectos que la licencia urbanística a los efectos de este Texto Refundido, sin perjuicio de lo dispuesto
en la legislación de régimen local.

Una Conclusión

Por consiguiente, en la medida que se trate de obras que fueron promovidas por la administración local, su trámite equivale al de la concesión de licencias urbanísticas, con independencia de que el proyecto pueda tener la consideración de
meramente urbanizador o se trata de un proyecto de edificación.

Además, en la medida en que la aplicación del delito de prevaricación urbanística del artículo 320 del Código Penal exige determinar si se ha producido una vulneración de la legalidad urbanística, la necesidad de determinar si dicha vulneración se produjo en un proyecto de la magnitud y características del presente, que incluía no solo obras de urbanización sino
también de edificación, debe incluirse dentro del referido tipo delictivo.

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